موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده
انجام وکالت و ارایه خدمات مشاوره حقوقی - مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت منزل یا محل کار
لينک دوستان

قانون در مورد خيار غبن گفته است :

« هريک از متعاملين که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن مي تواند معامله را فسخ کند »

براي خيار غبن مي توان ويژگي هائي برشمرد :

1-  خيار غبن مختص يک طرف معامله نيست :

در ميان خيارات مندرج در قانون برخي از خيارات است كه تنها به يك طرف از معامله اختصاص دارد و براي طرف ديگر حق فسخ وجود ندارد مثلاً خيار تأخير ثمن مخصوص بايع( فروشنده) است و يا خيار حيوان فقط به مشتري اختصاص دارد در مقابل خياراتي هم وجود دارد كه براي هردو طرف معامله و عقد خيار موجود است مثلاً در خيار مجلس در اين مورد خيار غبن مختص يک طرف معامله نيست و شخص مغبون هرطرف که باشد با وجود شرائط مندرج در قانون براي او حق فسخ ايجاد مي شود .

2-خيار غبن اختصاص به عقد بيع ندارد و در ساير عقود معين نيز حسب مقتضا و شرائط عقد ممکن است وجود داشته باشد مانند خيار غبن در اجاره که مورد اجاره با اجاره بهاء باهمديگر سازگاري نداشته باشد.

3- خيار غبن در صورتي ثابت است که غبن فاحش باشد و توضيح بيشتر در اين زمينه در جاي خود خواهد آمد .

4-خيار غبن در معاملات وعقود معوض وجود دارد ولي در عقود غير معوض بدليل اينکه عوضين وجود ندارد غبني قابل تصور نيست و خيار غبن وجود ندارد.

انواع غبن :

غبن دو نوع است فاحش و غير فاحش و البته گاهي قسم ديگري که غبن اَفحَش باشد را هم به اين تقسيم اضافه مي کنند :

1- غبن غير فاحش :

در صورتيکه غبن عرفاً قابل مسامحه باشد غبن غير فاحش است اين ملاکي است که در قانون مدني پيش بيني شده است :

« غبن در صورتي فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد»

البته براي تشخيص اينکه چه مقداري در عرف قابل مسامحه است هميشه ممکن است اختلاف پيش بيايد اين نوع از غبن خيار را بوجود نمي آورد .

2- غبن فاحش :

همانطوريکه از بيان قبل هم مشخص مي شود غبن در صورتي فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد و البته همان اشکال قبلي در اينجا هم پابرجا است که ملاک تشخيص عرف چه است ؟ غبن در صورتي فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد. 

« ملاک ايجاد خيار فسخ وجود غبن فاحش است و معيار اساسي در فاحش بودن غبن همانطور که در ماده 417 اصلاحي قانون مدني ذکر شده است عدم تعادل ارزش تاحدي که از نظر عرف قابل مسامحه و چشم پوشي نباشد .

توضيح آنکه ممکن است ارزش واقعي مال مورد معامله با آنچه که در عقد مورد توافق طرفين قرارگرفته است متفاوت باشد ولي صرف وجود تفاوت موجب ايجاد خيار فسخ نمي شود بلکه اگر تفاوت موجود به حدي باشد که عرف آن را موجب ضرر فاحش طرف عقد تلقي نمايد حق فسخ براي زيان ديده ايجاد مي شود در ماده 417 قبل از اصلاح سال 1361 براي تشخيص فاحش بودن غبن ملاک حداقل خُمس (يک پنجم) قيمت تعيين شده بود وچنين مقرر گرديده بود که تفاوت کمتر از يک پنجم عرفاً قابل مسامحه مي باشد ولي در اصلاحيه فوق ملاک مزبور حذف و تشخيص عرف جايگزين گرديد به نظر مي رسد اصلاح فوق منطقي بوده چراکه اگر ملاک کلي رجوع به عرف باشد تعيين ميزان قطعي در قانون ضرورت ندارد به علاوه اگر تعيين فاحش بودن غبن به عرف واگذار گردد مي توان در موارد مختلف با توجه به مقتضيات و شرائط گوناگون آن را مشخص نمود امروز دادگاه ها مسئله غبن فاحش را به کارشناس و خُبره ارجاع مي دهند ضمناً اضافه مي نمايد که ملاک غبن فاحش قيمت مبيع در هنگام عقد است

3- غبن افحش :

غبن افحش به صورتي اطلاق مي شود که بيشتر از غبن فاحش و تفاوت به وضوح و روشني مشاهده شود .

با اين وجود در تقسيمات متعارف و معمول کتابهاي حقوقي کمتر از غبن اَفحَش ذکري به ميان آمده است.

 

: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 4:30 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
سند عبارت است از نوشته ای كه هم شخص مدعی و هم طرف مقابل او یعنی خوانده دعوی قادر به استفاده از آن در محاكمه هستند. خواهان برای اثبات ادعایش و خوانده در مقام پاسخ به ادعای خواهان اسنادی را ارائه می دهند كه بردو نوع اند: عادی و رسمی. اسنادی كه توسط مامورین رسمی و درحدود صلاحیت آنان و مطابق با قانون تنظیم شوند رسمی اند مانند اسنادی كه توسط مامورین اداره ثبت اسناد و املاك تنظیم می شود یا توسط دفاتر اسناد رسمی و یا اداره ثبت احوال و ... .
اما مقصود از مامورین رسمی و حدود صلاحیت آنان در تعریف سند رسمی چیست ؟
 مامور رسمی كسی است كه از سوی حكومت به انجام كاری مامور شده است و لازم نیست كه حتماً بین مامور و دولت رابطه استخدامی برقرار شده باشد مانند دفاتر اسناد رسمی، زیرا سردفتر كارمند دولت نیست، گرچه سردفتری شغلی غیردولتی محسوب می شود ولی از آنجایی كه سردفتر از سوی دولت مامور به تنظیم معاملات است، سردفتر مامور رسمی به حساب می آید.
اما مقصود از صلاحیت آن است كه مامور هم ذاتاً و هم محلاً دارای قابلیت قانونی برای تنظیم سند باشد. برای مثال سردفتر اسناد رسمی ذاتاً صلاحیت تنظیم معاملات را دارد ولیكن ذاتاً صلاحیت تنظیم و صدور گواهی فوت را ندارد همان طور كه كارمند اداره ثبت احوال ذاتاً صلاحیت صدور گواهی طلاق و یا ازدواج را ندارد. چك وسفته از جمله اسناد عادی اند زیرا تنظیم آنها توسط اشخاصی صورت می گیرد كه مامور رسمی نیستند به نظر شما اگر سندی توسط ماموری كه فاقد صلاحیت است صادر شود آیا نوشته دارای اعتبار است ؟
 برای این كه نوشته ای رسمی محسوب شود سه شرط لازم است:
 1) سند توسط مامور رسمی تنظیم اسناد تهیه شود.
 2) مامور دارای صلاحیت تنظیم آن باشد.
 3) سند با رعایت مقررات قانون تنظیم شده باشد هرگاه نوشته ای فاقد یكی از این سه شرط باشد آن نوشته درصورتی كه دارای مهر یا امضای طرف باشد عادی محسوب می شود. اما در رابطه با اینکه چه اسنادی عادی محسوب می شوند باید بدانید که  نوشته هایی كه افراد با یكدیگر برای تنظیم امور جاری شان تنظیم می كنند و نیز نوشته هایی كه فاقد هریك از شرایط سه گانه مذكور در بالاباشند سند عادی به شمار می آیند. چك وسفته از جمله اسناد عادی اند زیرا تنظیم آنها توسط اشخاصی صورت می گیرد كه مامور رسمی نیستند و صرف چاپی بودن یك نوشته یا تایپ آن در سربرگ های آرم دار مانند آنچه كه توسط بنگاه ها، آژانس های املاك یا فروش اتومبیل صورت می گیرد موجب رسمی شدن یك سند نمی شود.
 البته باید توجه داشت كه چك و سفته چنانچه با رعایت مقررات قانون تنظیم شوند دارای مزایایی اند كه سایر اسناد عادی از آن برخوردار نیستند. برای مثال دارنده چك می تواند برای مطالبه وجه چك به جای آن كه به دادگاه مراجعه كند با رجوع به اداره ثبت اسناد و املاك همانند اسناد رسمی از مزایای آن بهره مند شود و بدون حكم دادگاه آن را به اجرا بگذارد ولی با این همه ماهیت چك تغییر نمی كند و یك سند عادی به شمار می آید.
 مزایای اسناد رسمی اگر بخواهیم مزایا و حدود اعتبار اسناد رسمی را احصا كنیم عبارتند از:
1-اسناد رسمی درباره طرفین تنظیم كننده و جانشین قانونی شان مانند ورثه آنان معتبر است.
 2-تاریخ تنظیم سند رسمی نه تنها نسبت به طرفین معامله بلكه نسبت به سایر اشخاص نیز اعتبار دارد پس اگر آقایان «الف» و «ب» با سند رسمی، اتومبیلی را معامله كنند و سپس «الف» با سند عادی به تاریخ قبل یا بعد از آن با دیگری همان اتومبیل را معامله كند تاریخ سند رسمی نسبت به این شخص ثالث نیز معتبر است و نمی تواند صرفاً به استناد سند عادی اتومبیل را از مالكیت آقای «ب» خارج كند.
 3-در مقابل سند رسمی انكار و تردید قابل توجه نیست و صرفاً می توان نسبت به آن ادعای جعل كرد زیرا اصل بر صحت و اصالت اسناد رسمی است، برای مثال اگر «الف» به استناد سند رسمی از آقای «ب» مطالبه وجه كند آقای «ب» نمی تواند بگوید كه من چنین سندی را امضا نكردم و منتسب به من نیست و «الف» باز ثابت كند كه سند را من امضا زدم بلكه فقط می تواند ادعای جعل كند كه در این حالت مسلماً بار اثبات این ادعا نیز با اوست و اگر نتواند جعلیت سند رسمی را به اثبات برساند اصل بر اصالت سند رسمی است و به پرداخت وجه مندرج در سند محكوم خواهد شد مگر اینكه ثابت كند كه سند به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است برای مثال وجه آن را پرداخته است.
 در دو حال اسناد عادی اعتبار اسناد رسمی را پیدا می كنند:
 الف- شخصی كه سند عادی علیه او اقامه شده صدور آن را از جانب تایید كند
 ب- در دادگاه ثابت شود كه سند عادی كه مورد انكار قرار گرفته از سوی شخص منكر قبلاً به امضا و مهر رسیده است اگر مستند ادعای خواهان سند عادی باشد طرف مقابل می تواند منكر آن شود.اصولاً اثبات اصالت سند عادی با كسی است كه به آن استناد می كند و طرف مقابل به صرف اظهار انكار مسئولیتی بابت اثبات اصالت سند عادی ندارد. فرض كنیم «الف» به موجب یك سند عادی از آقای «ب» مطالبه مبلغی می كند «ب» می تواند با اظهار این مطلب كه چنین سندی را امضا نكرده از خود سلب مسئولیت كند و در این حالت آقای «الف» است كه باید صحت و اصالت سند عادی را به اثبات برساند.
چند نكته مهم:
 - مفاد اسناد هنگامی اعتبار دارند كه مخالف با قوانین مملكتی نباشند برای مثال اگر در سندی آمده باشد كه طرف مقابل متعهد شده 10كیلوگرم تریاك در فلان تاریخ تحویل فلان شخص دهد چنین تعهد و سندی باطل است.
- شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت دارد.
 - در دو حال اسناد عادی اعتبار اسناد رسمی را پیدا می كنند:
 الف- شخصی كه سند عادی علیه او اقامه شده صدور آن را از جانب تایید كند.
 ب- در دادگاه ثابت شود كه سند عادی كه مورد انكار قرار گرفته از سوی شخص منكر قبلاً به امضا و مهر رسیده است.
- اگر مقررات مربوط به ابطال تمبر نسبت به اسناد رسمی رعایت نشده باشد صرفاً عدم ابطال تمبر موجب خروج سند مزبور از رسمیت نیست.
- اگر در ذیل سند یا حاشیه یا پشت آن مندرجاتی باشد كه حكایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند كند حتی در صورت نداشتن امضا یا تاریخ به آن توجه می شود و دارای اثر است و دادگاه آن را معتبر می شناسد.
همچنین است كه به وسیله خط كشیدن یا به نحو دیگری سند را باطل كنند.
 البته اگر طرف مقابل، آن نوشته ها را كه حاكی از بی اعتباری سند است، باطل بداند و یا بطلان آنها را امضا كرده باشد و یا دادگاه به دست بیاورد كه آن نوشته ها باطل بوده به این مندرجات ترتیب اثر داده نخواهد شد و سند مزبور دارای اعتبار است.
 - اسناد رسمی و اسنادی كه در حكم اسناد رسمی اند مانند چك دارای مزایایی از حیث آئین دادرسی مدنی هستند برای مثال دارنده این گونه اسناد چنانچه بخواهند قبل از صدور حكم دادگاه اموال طرف مقابل را توقیف و تامین كنند (تامین خواسته) بدون پرداخت خسارت احتمالی درخواست شان پذیرفته خواهد شد.  
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 1:48 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
باتوجه به تعریف اقرار که اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود، در گذشته و حال یکی از وسایل اثبات دعوا بوده است اما چون کودک اهلیت تصرف در اموال خود را ندارد با این همه آیا اقرار کودکان کاملا نافذ است یا خیر و لذا یکی از مسائل حقوقی و فقهی اقرار اطفال بوده است که در اینجا به بررسی آرای فقها در این زمینه می پردازیم؛
● تعریف اقرار و آرای فقها اقرار، اعتراف کردن و خبر دادن کسی است از حق ثابتی که دیگری به گردن او دارد.(۱) در اقرار شرط است که مقر (اقرار کننده) بالغ بوده و قصد و اختیار داشته باشد. بنابراین به اقرار کودک اعتنا نمی شود اگر چه به ده سالگی رسیده باشد. به شرط آنکه به وصیت و وقف و صدقه دادنش اجازه نداده باشند و اگر هم اقرارش قبول می شود به جهت این است که هر کسی که به چیزی مالک می شود، اقرار به آن را نیز مالک می گردد. درهر صورت به انکار طفل بعد از بلوغش اعتنایی نمی شود.(۲)
در جواهر(۳) به نقل از روضه شهید ثانی آمده که: یکی از شرایط اقرار کننده این است که مکلف باشد و اگر خود طفل به بلوغ خود اقرار کند از وی پذیرفته نمی شود مگر آنکه به حدی برسد که در آن احتمال بلوغ وجود دارد. همچنین در جواهر(۴) به نقل از تذکره علامه آمده است که: اقرار طفل پذیرفته نمی شود اگر چه ولی به او اجازه داده باشد حتی اگر نوجوان و ممیز هم باشد، ولی فقها از موارد عدم پذیرش اقرار توسط طفل مورد اقرار به بلوغ به سبب احتلام را استثناء کرده اند به شرطی که اقرار در سنی صورت بگیرد که احتمال بلوغ در آن سن می رود مانند ده سالگی. اما صاحب جواهر بعد از نقل این قول از تعدادی فقها و اینکه احدی از آنها خلاف این قول سخن نگفته، می فرماید: “مجرد امکان بلوغ در صحت قول طفل کافی نمی باشد (یعنی صرف اینکه معتقد باشیم به اینکه امکان دارد طفل در این سن بالغ شده باشد و بنابراین اعتقاد باید اقرارش را پذیرفت، نمی تواند در اثبات اقرار طفل کافی باشد) چون امکان را نمی توانیم جزء ادله به حساب آوریم.”
 سید ابوالحسن اصفهانی در الوسیله(۵) گفته است: “قبول اقرار طفل با سوگند یا بدون سوگند، محل تامل و اشکال است. مغنیه می افزاید: ما نیز بر این رای و عقیده هستیم زیرا دلیلی بر پذیرش و عمل به قول طفل وجود ندارد نه دلیل عقلی و نه نقلی و در هر صورت فقها اتفاق دارند که اگر طفل ادعای بلوغ با سن یا روییدن مو (نه احتلام) را بنماید باید دلیل و بینه بیاورد و در این صورت اگر مشاهده نیز لازم باشد اشکالی ندارد مانند رویت طبیب.
 شیخ طوسی(۶) در مبسوط چنین آورده: “هرگاه کسی علیه طفل ادعای بلوغ وی را بنماید و طفل انکار نماید، مدعی باید بر بلوغ او دلیل و بینه و مدرک بیاورد و بینه، گاهی با اقرار خود طفل و گاهی با احتساب سن طفل مبنی بر اتمام پانزده سالگی ثابت می شود. اما اگر مدعی، بینه نیاورد بر طفل واجب نیست قسم بخورد، و قول، قول اوست بدون قسم، چون اثبات قسم و قبول قسم از طرف طفل، مستلزم نفی طفولیت وی می باشد (یعنی وقتی طفل قسم بخورد که هنوز طفل است و بالغ نشده و ما نیز هم به صباوت او حکم نمودیم، در واقع با این کار قسم طفل را باطل نموده ایم چون قسم از طفل صحیح نمی باشد) هرگاه طفل برعدم طفولیت خود اقرار کرد و (گفت که من بالغ هستم) اگر به حدی از سن رسیده باشد که امکان بلوغ در آن سن وجود دارد، در این صورت اقرار او صحیح و نافذ است ولی اگر به حد مذکور نرسیده باشد اقرارش مقبول نمی باشد. ابن براج(۷) نیز به همین قول قائل است و می فرماید: صغیره (دختر نابالغ) نیز هرگاه اقرار نمود که حائض شده، حکم او مانند حکم طفل مذکور می باشد که گفته شد.
 در اینجا لازم است برخی موارد اختلافی را بررسی نماییم. در اعتبار بلوغ و رشد در اقرار کننده، در تذکره اجماع نقل شده و علامه نیز در مورد آن فرموده: “اقرار طفل باطل است خواه ممیز باشد یا نه، ولی به او اجازه داده باشد یا نه، نزد علمای ما چنین است و شافعی نیز به آن قائل است(۸) و دلیلشان قول رسول خدا(ص) است که: “رفع القلم عن ثلاث: عن الصبی حتی یحتلم و ...”(۹) پس اگر طفل به وصیت، در مورد امر خیری اقرار کند بنا به نظری صحیح می باشد. مرحوم مقدس اردبیلی(۱۰) می فرمایند:
 این جمله به منزله استثناء از شرط بلوغ می باشد و یا شرطی است برای یک کلی و در هر زمان که اقرار طفل به وصیت به معروف مورد قبول واقع شد وصیتش نیز به واسطه اقرار پذیرفته می شود. شهید اول در مسالک آورده: “مصنف و نجم الدین (پسرعموی محقق حلی) وصیت طفل را قبول دانسته اند و دلیلشان شهرت فتوایی و کثرت روایات می باشد” و شیخین (شیخ طوسی و مفید) و محقق حلی نیز آن را پذیرفته اند و بعضی از متاخرین برخلاف این رای هستند مثلا مصنف در دروس گفته:
“ابن ادریس وصیت کسی را که بالغ نشده مردود دانسته و آنچه که بر عدم قبول وصیت طفل به طور مطلق دلالت دارد، عموم کتاب(۱۱) و سنت(۱۲) می باشند که دلالت دارند بر عدم تصرف طفل در وصیت به طور مطلق تا زمانی که بالغ و رشید گردد.(۱۳) مرحوم مصنف(۱۴) نیز در دروس گفته: “در مورد طفل ممیز اقوال متعددی است که اشهر آنها، صحت وصیت طفل در امور بر و معروف است هرگاه که طفل به ده سالگی رسیده باشد به جهت اخبار صحیحه.” مرحوم مقدس اردبیلی در ادامه می فرماید: “آنچه از روایات به واسطه عمل به اصول بر می آید، معتبر بودن وصیت طفل، به شرط رسیدن به پانزده سالگی و تمیز می باشد.(۱۵)
 ● کودک سرراهی
در گذشته به علت نبودن ارتباطات و بسته بودن جوامع کوچک امکان گم شدن بچه ها بسیار زیاد بود و از طرفی چون برده فروشی هم رواج داشت کسانی که اطفال را چون مال تصاحب می کردند به راحتی در بازار برده فروشان می فروختند، لذا همواره یکی از مسائل مهم فقهی و حقوقی یافتن بچه و نگهداری او بوده که امروز در شرایط فعلی گرچه انگیزه های پیشین وجود ندارد ولی چنان نیست که گم شدن بچه به طور کلی منتفی شده باشد.
● تعریف لقطه و آرای فقها
 لقطه چیزی است که آن را در معابر و اماکن عمومی پیدا کنند و بر سه قسم است
 ۱) لقطه انسان که به آن لقیط می گویند
 ۲) لقطه حیوان
 ۳) لقطه مال (۱۶) مورد بحث ما لقطه انسان یا همان لقیط است و آن به هر طفلی گفته می شود که او را در محلی گذاشته باشند و کسی نیز عهده دار کفالت و سرپرستی او نباشد (طفل سرراهی) اگرچه طفل ممیز باشد. (۱۷) در شرایع(۱۸) والنافع و تذکره و تحریر و دروس نیز چنین تعریف شد به اضافه اینکه در دروس، لفظ صبیه و مجنون نیز اضافه شده است و در حواشی نیز آمده؛ هر طفلی را گویند که صاحبش آن را به جهت ناتوانی از نگهداری و یا ترس از تهمت در جایی انداخته و گذاشته باشند.
در لمعه، مسالک، روضه، کفایه و جامع المقاصد آمده که هر انسان گمشده ای که کسی عهده دار کفالت او نمی باشد لقیط است و کلام اهل لغت نیز موافق قول شرایع است. علامه(۱۹) در مفتاح الکرامه قید (و ان مکان ممیزا) را آورده و می فرماید: “التقاطه واجب علی الکفایه” یعنی برداشتن چنین طفلی واجب کفایی است، همچنان که در مبسوط، تذکره(۲۰)، تحریر، دروس تنقیح و جامع المقاصد نیز چنین آمده و در مسالک و کفایه است که این قول، قول اکثر علما می باشد و در غایه المرام آن را قول مشهور دانسته و در تنقیح آورده که بر آن فتوا می باشد و در شرایع (۲۱) و نافع آن را مستحب دانسته و شهیدان (شهید اول و ثانی( )۲۲) این قول را ضعیف دانسته اند و صاحب لمعه (۲۳) قائل به تفصیل شده است و به وجوب در صورت خوف واستحباب در صورت عدم خوف.
 علامه(۲۴) در تذکره علت واجب کفایی بودن التقاط را چنین می گوید: اخذ لقیط واجب کفایی است به جهت اینکه مشتمل است بر صیانت و حفظ جان از هلاکت و در ترک آن نیز اتلاف نفس محترمه است، بلکه اگر طفل به سن تمییز رسیده باشد اقرب جواز التقاط می باشد به جهت اینکه طفل نیاز به تعهد و تربیت دارد و شافعی نیز دو قول دارد؛ یکی قول بر اخذ لقیط و دیگری قول بر عدم اخذ آن و فقط حاکم می تواند متولی امر او شود. مرحوم مقدس اردبیلی(۲۵) می فرماید: “بعید به نظر می رسد اگر گفته شود، اصل عدم وجوب التقاط است.
 پس در این صورت به محل وفاق اکتفا می شود که اگر ممیز نبود محل وفاق است و اگر ممیز بود و با این وجود لازم است که او را از هلاکت نجات داد که مثلا در آتش یا چاه نیفتد و مانند اینها، ظاهر این است که در چنین صورتی مانند غیرممیز است و حکم غیرممیز در مورد او جاری می شود اما کسی که از این مرتبه گذشته ولکن احتیاج به منزلی برای شستشو دارد و یا اینکه لازم است کسی خوراکی برای او آماده کند، ظاهر این است که التقاط و برداشتن چنین شخصی واجب نمی باشد و بلکه التقاط او موردی ندارد، پس امرش را به حاکم واگذار می کنند. در مسالک و روضه(۲۶) و کفایه آمده که التقاط پسندیده و نیکوست و در مجمع البرهان(۲۷) نیز چنان که گفته شده در صورت وجود استحباب تامل می شود اگر طفل به جهت نداشتن کفیل در معرض تلف باشد و صاحب مفتاح الکرامه (۲۸) می گوید: “در این سخن مقدس اردبیلی نظر است چون این کار از کسی سر می زند که امکان دستیابی به محل حفظ طفل را با تحمل مشقت و زحمت داراست.” و در ادامه می فرماید: ”وجه وجوب التقاط این است که در وجود، صیانت نفس از تلف موجود است و در ترک آن اتلاف نفس، پس مانند اطعام شخص مضطر و نجات دادن غریق از غرق شدن می شود و از دست رفتن مال در آن مطرح نمی باشد ووجه استحباب این است که اصل بر استحباب التقاط دلالت دارد و معارضی نیز با آن موجود نمی باشد و تفصیل اشبه است. هر کسی که لقیط را بر می دارد، اگر خواست، خودش امر تربیت او را به عهده می گیرد و اگر خواست آن را به حاکم شرع واگذار می کند.(۲۹)
 روزنامه رسالت
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 1:34 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 با تصویب نمایندگان مجلس؛ شخصی كه حضانت طفل را بر عهده دارد حق اقامه دعوا برای مطالبه نفقه طفل را خواهد داشت.به موجب یكی از مصوبات نمایندگان در صورت عدم تمكن مالی هر یك از اصحاب دعوا، دادگاه می‌تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع و احوال ،‌وی را از پرداخت هزینه دادرسی ،‌حق‌الزحمه كارشناسی ،‌حق‌ الزحمه داوری و سایر هزینه‌ها معاف و پرداخت آنها را به زمان اجرای حكم موكول كند.

همچنین در صورت اقتضای ضرورت یا وجود الزام قانونی دایر بر داشتن وكیل، دادگاه حسب مورد راسا و یا به درخواست فرد فاقد تمكن مالی وكیل معاضدتی تعیین می‌كند. همچنین با تصویب نمایندگان مقرر شد مادر یا هر شخصی كه نگهداری طفل یا نگهداری شخص مهجور را به اقتضای ضرورت بر عهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا مهجور رانیز دارا باشد.

به موجب این مصوبه دادگاه می‌تواند پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل دعوا به درخواست یكی از طرفین در اموری از قبیل حضانت ،‌ نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و مهجور كه تعیین تكلیف آنها فوریت دارد بدون اخذ تامین، دستور موقت صادر كند.

هرگاه خواهان ،‌خوانده را مجهول‌المكان معرفی كند، باید آخرین اقامتگاه او را به دادگاه اعلام كند و دادگاه به طرق مقتضی در این خصوص تحقیق و اتخاذ تصمیم می‌كند.

بر این اساس این دستور، بدون نیاز به تایید رییس حوزه قضایی نیز قابل اجراست. همچنین چنانچه دادگاه ظرف شش ماه راجع به اصل دعوا اتخاذ تصمیم نكند، دستور صادر شده كان لم یكن محسوب و از آن رفع اثر می‌شود، مگر آنكه دادگاه مطابق این ماده مجددا دستور موقت صادر كند.

نمایندگان مجلس همچنین مقرر كردند كه رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود. به موجب این مصوبه هرگاه خواهان ،‌خوانده را مجهول‌المكان معرفی كند، باید آخرین اقامتگاه او را به دادگاه اعلام كند و دادگاه به طرق مقتضی در این خصوص تحقیق و اتخاذ تصمیم می‌كند.

براساس مصوبه دیگر مجلس تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور مدنی است اما چنانچه طرفین دعوا طرق دیگری از قبیل پست، نمابر،‌پیام تلفنی و پست الكترونیك را برای این منظور به دادگاه اعلام كنند دادگاه می‌تواند ابلاغ را به آن طریق انجام دهد و در هر صورت احراز صحت ابلاغ با دادگاه است.

 نمایندگان مجلس در ادامه بررسی جزییات لایحه حمایت خانواده مقرر كردند كه دادگاه می‌تواند جهت فراهم كردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یكی از آنان حداكثر برای دو بار به تاخیر بیندازد.

به موجب این مصوبه در دعاوی مالی موضوعه این قانون محكوم‌له پس از صدور حكم قطعی و تا پیش از شروع اجرای آن می‌تواند از دادگاهی كه حكم نخستین را صادر كرده ، تامین محكوم به را درخواست كند.

منبع: ایسنا

: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 1:30 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
نویسنده : دكتر حسين مهرپور
نظرات فقها در جواز تجديد نظر در حكم حال به بررسي نمونه هايي از كلمات فقها در مورد جواز و قبول دعواي تجديد نظر به صرف ادعاي محكوم عليه مبني بر خطا بودن حكم صادره مي پردازيم :
صاحب جواهر مي گويد : اگر محكوم عليه مدعي شود كه در صدور حكم بر او ظلم شده است به لحاظ فاسد بودن اجتهاد و نظير آن بر حاكم واجب است تجديد نظر كند در حكم و اين امر مورد اتفاق تمام علماي ماست كه متعرض اين مطلب شده اند ؛ زيرا اين دعوايي است كه دليلي بر عدم استماع آن وجود ندارد بنابراين ، داخل در اطلاق لزوم قبول هر دعوي آن است كه از كلام پيامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) استفاده مي شود كه مي فرمايد : (ارائه دليل يا مدعي و سوگند به عهده منكر است).
صاحب عروه در اين خصوص مي گويد : اذا ادعي المحكوم عليه علي المحكوم له بعد تمام المرافعه و الحكم عدم اهليه الحاكم لعدم اجتهاد او فسقه او ادعي خطاه في الحكم او تقصيره في مقدماته او جوره فيه او فسق الشهود فمقتضي عموم قوله (صلی الله علیه و آله و سلم) : ( البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر و نحوه سماع دعواه سوا كان له بينه اولا و مان عن بعضهم من عدم سماعه مطلقاً او مع البينه لانه امين الامام (علیه السلام) و ايضاً فتح هذا الباب موجب للطعن في الاحكام لاوجه له … هرگاه بعد از پايان محاكمه و صدور حكم ، محكوم عليه مدعي عدم صلاحيت قاضي شود به لحاظ عدم اجتهاد يا فاسق بودنش يا ادعا كند در حكم اشتباه كرده يا در مقامات حكم تقصير كرده و مطابق موازين رسيدگ نكرده يا در صدور حكم ظلم كرده است يا شهود در پرونده فاسق بوده اند پس مقتضاي عموم فرموده پيامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) : ( البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر) و امثال ، استماع دعواي محكوم عليه است خواه نسبت به اين ادعايش بينه داشته يا نداشته باشد و آنچه برخي گفته اند كه ادعاي محكوم عليه پذيرفته نمي شود يا اگر بينه نداشته باش پذيرفته نمي شود براي اينكه قاضي امين امام (علیه السلام) است و بعلاوه فتح اين باب موجب طعن و خدشه در احكام مي شود ، وجهي براي آن وجود ندارد…
مرحوم آشتياني در شرح اين كلام صاحب شرايع : (ليس علي الحاكم تتبع حكم من كان قبله لكن لوزعم المحكوم عليه ان الاول حكم عليه بالجور لزمه النظر فيه…) مي گويد: در اينجا بحث سه موضوع است : اول اينكه بر قاضي واجب نيست در حكم قاضي قبلي جستجو و بررسي كند . دوم اينكه بررسي و در واقع تجديد نظر كردن در حكم قاضي پيشين حرام نيست هر چند محكوم عليه ادعا نكند كه قاضي قبلي بر او ستم كرده است. سوم : وجوب تجديد نظر به ادعاي محكوم عليه به اينكه بر او ظلم شده است بدون اينكه از اوبينه مطالبه شود سپس مي گويد : در خصوص دو صورت اول علاوه بر ظهور اجماع ، اصل برائت از وجوب و حرمت دلالت بر آن دارد ولي گاه توهم مي شود كه تجديد نظر بدوي ادعاي محكوم عليه حرام است از اين جهت كه مستلزم تفحص و تفتيش در عيوب مردم مي باشد و آن هم مستلزم تنفتيش از فسق قاضي صادر كننده حكم است كه چنين عملي طبق كتاب و سنت حرام است ولي اين توهم باطل است براي اينكه اولاً صرف تفتيش و جستجو براي به دست آوردن حكم واقعي معنايش تفحص در عيب مردم نيست و ثانياً به فرض اين كار مستلزم فحص و جستجو در خطاي قاضي در اجتهادش باشد خطاي در اجتهاد عيب نيست تا بحث و فحص درباره آن حرام باشد بدين جهت كه مجتهد در صورت خطا در اجتهادش معذور است و اگر خطاي در اجتهاد عيب باشد پس بايد بگوييم بررسي و كنجكاوي در هر عيبي حتي مثل چنين عيبي حرام نيست…
 سپس در مورد فرض سوم يعني وجوب تجديد نظر در صورت درخواست محكوم عليه و ادعاي ظالمانه بودن حكم بدون خواستن دليل از او مي گويد : در خصوص وجوب تجديد نظر در صورت درخواست محكوم عليه بدون لزوم مطالبه بينه دليلش علاوه بر ظهور اجماع اتفاق بر اين امر است كه ادعاي ظالمانه بودن حكم از ناحيه محكوم عليه ادعايي است كه دليلي بر عدم استماع آن وجود ندارد و چون واجب نيست بينه بياورد پس استماع ادعاي او متوقف بر رسيدگي مجدد است بنابراين بر قاضي ديگر واجب است رسيدگي كند : اگر حق بود آن را مي پذيرد و اگر باطل بود رد مي كند…
 به هر حال از مجموع نظرات فقها در اين مورد چنين استنباط مي شود كه به صرف درخواست تجديد نظر محكوم عليه و ادعاي اينكه حكم به هر علت صحيح نبوده است بايد درخواست را پذيرفت و مجدداً رسيدگي كرد. به اين ترتيب مي توان گفت در صورتي كه قاضي مجتهد جامع الشرائطي پس از رسيدگي در موضوعي حكم صادر نمايد و محكوم عليه به اين حكم اعتراض داشته و همين قدر مدعي باشد كه اين حكم به هر علت درست نيست و بر او ظلم شده است ، مي توان و بلكه بايد دعوي او را پذيرفت و مجدداً رسيدگي كرد بديهي است در صورت وجود تشكيلات قضائي منظم بايد مرجعي براي وصول درخواست تجديد نظر و شعبي از محاكم براي دادرسي مجدد در نظر گرفته شود و اصول و قوانين و مقرراتي به اين امر اختصاص يابد.
 نقض حكم پس از فرغ از بحث تجديد نظر در حكم قاضي مجتهد به موضوع نقض حكم مي پردازيم . يعني اگر به فرض گفتيم رسيدگي مجدد ، و به تعبير فقها نظر در حكم حاكم اشكالي ندارد يا در مواردي كه ذكر شد مقل ادعاي عدم صلاحيت قاضي يا به علت خطا بودن حكم تجديد نظر درست است پس از بررسي مجدد آيا مي توان حكم صادره را نقض كرد يا خير ؟
 1 . نظريات فقها در مورد نقض حكم در مورد جواز نقض حكم تعبيرات مختلفي در كلمات فقها ديده مي شود و اجمالاً مي توان گفت به نظر اكثر فقها در صورتي كه قاضي مجتهد رسيدگي كننده به دعوي دلايل و مدارك را كاملاً بررسي كرده و در يافتن حكم قضيه در كتاب و سنت و ساير ادله استنباط سعي كافي مبذول داشته و حكمي صادر نموده باشد ، اين حكم معتبر و نافذ است و نمي توان آن را نقض كرد و اگر قاضي رسيدگي كننده به دعوي تجديد نظر استنباط ديگري از ادله داشته و نظرش مخالف نظر قاضي اول باشد ، به صرف اختلاف نظر و استنباط و داشتن نظر اجتهادي ديگر نمي توان حكم اولي را نقض كند . ولي اگر قاضي صادر كننده حكم صلاحيت قضاوت نداشته يا برخلاف موازين مسلم شرعي و براساس دليل ضعيفي حكمي صادر كرده باشد در حالي كه دليل معتبري از جمله روايت متواتر يا خبر واحد صحيح يا اجماع و خلاصه دليلي كه عموماً آن را معتبر مي دانند _ دلالت برخلاف بودن حكم صادره بكند و يا معلوم شود كه اساساً قاضي مداقه كافي ننموده موازين قضا را رعايت نكرده است مي توان حكم او را نقض كرد. حال براي اطلاع بيشتر از نظر فقها و ديدگاه آنها نسبت به موارد جواز نقض حكم چند نمونه از عبارات بعضي از آنها را در اين زمينه نقل مي كنيم : علامه در قواعد پس از بحث از موارد تجديد نظر و نقض حكم سرانجام به طور مطلق مي گويد : … والاقرب ان كل حكم ظهر له انه خطا سوا كان هو الحاكم او السابق فانه ينقضه و يستانف الحكم بما علمه حقاً… نظر صحيح اين است كه براي قاضي در مقام تجديد نظر هر حكمي كه معلوم شود خطا و اشتباه است چه خود آن حكم را صادر كرده باشد يا قاضي ديگر بايد آن را نقض كند و حكم جديدي را كه مي داند حق است صادر نمايد.
 شهيد اول در دروس نقض حكم را در صورتي جايز مي داند كه حكم صادره با نص كتاب يا سنت يا اجماع يا خبر واحد صحيح كه به آن عمل شده يا مفهوم موافق يا قياس منصوص العله مغايرت داشته باشد ، اما در صورتي كه اخبار متعارضي وجود داشته باشد كه بعضي بر بعض ديگر مرجع باشد ، به صرف اينكه خبر مستند حكم غير مرجح است نمي توان حكم را نقض كرد. صاحب جواهر ، پس از بحث مفصل در اين زمينه و احتمال اينكه اگر براي قاضي تجديد نظر كننده ولو به دليل اجتهادي ظني و نظري خطاي حكم صادره روشن شد مي توان آن را نقض كند سرانجام نظر خود را در جمع بندي و نتيجه گيري مطلب چنين بيان مي كند : وقد بان لك من جميع ما ذكرنا ان الحكم ينقض ولو بالظن اذا تراضي الخصمان علي تجديد الدعوي و قبول حكم الحاكم الثاني و ينقض اذا خالف دليلاً علميا لامجال فيه او دليلاً اجتهاد يا لامجال للاجتهاد بخلافه الا غفله و نحوها و لا ينقض في غير ذلك لان الحكم بالاجتهاد الصحيح حكمهم فالراد عليه راد عليهم (عليهم السلام ) و الراد عليهم علي جد الشرك بالله تعالي… از آنچه ما بحث كرديم و بيان نموديم روشن شد كه در صورت تراضي اصحاب دعوي بر تجديدنظر محاكمه و قبول حكم مرجع تجديد نظر مي توان حكم اولي را ولو با دليل ظني و نظري نقض كرد همچنين اگر حكم اولي با دليل علمي قاطعي كه هيچ راهي براي اجتهاد در برابر آن وجود ندارد مخالف باشد نقض مي شود و نيز اگر حكم با دليل اجتهادي مغاير باشد كه معمولاً برخلاف آن دليل حكم داده نمي شود مگر از روي غفلت و در غير اين موارد حكم صادره از نمي توان نقض كرد زيرا حكمي كه با اجتهاد صحيح صادر شده باشد در واقع حكم صادره از ائمه (علیه السلام) است .
لذا نپذيرفتن آن رد بر ائمه (علیه السلام) و رد بر آنها نيز در حد شرك به خداوند است… مرحوم سيد محمد كاظم يزدي نيز تقريباً بر همين مبنا نظر مي دهد و معتقد است اگر قاضي مجتهد كاملاً سعي خود را بنمايد و در جستجوي دليل كوتاهي نكند و حكمي صادر نمايد اگر فرضاً خبر معتبر يا دليل ظني پيدا كه قاضي به آن برخورد نكرده باشد ظاهراً نمي توان حكمش را بدين علت نقض كرد در صورتي كه علم به خلاف واقع بودن حكم نباشد زيرا حكمي را كه در اثر اجتهاد خود با فرض استفراغ وسع و كوتاهي نكردن در رسيدگي صادر نموده است حجت شرعيه و حكم خداست.
 مرحوم آشتياني در كتاب القضا شقوق مختلفي را براي اين موضوع تصوير كرده و حكم هر يك را به تفصيل بيان داشته و به طور خلاصه مي توان گفت كه در مقام اختلاف نظر مرجع تجديد نظر با حكم صادره از قاضي اولي چهار فرض تصور نموده كه در سه فرض نقض حكم را جايز مي داند و در يك فرض مي گويد جايز نيست؛ اما در همان فرض هم ترديد مي كند و مي گويد بعضي در اين موارد هم نقض حكم را جايز مي دانند فروض چهار گانه اي را كه آشتياني تصور كرده چنين است :
اول . اگر حكم صادره مخالف حكم واقعي باشد در اين صورت نقض حكم جايز بلكه واجب است.
 دوم . اگر معلوم شود قاضي اجتهاد صحيح انجام نداده يعني مثلاً تفحص لازم و كافي به عمل نياورد در اين صورت هم نقض حكم جايز بلكه واجب است.
 سوم . اگر حكم صادره با دليلي كه نزد همه يا معظم فقها معتبر است مغايرت داشته باشد ، در اين صورت هم اجمالاً مي توان گفت نقض حكم جايز است.
چهارم . اگر حكم بدوي با دليلي كه از نظر قاضي مرجع تجديد نظر يا عده اي از مجتهدان معتبر است مخالف باشد در حالي كه جمعي ممكن است اين دليل را معتبر ندانند ، در اين صورت مشهور بلكه شايد بتوان گفت اجماع براين است كه نمي توان حكم را نقض كرد هر چند از عبارات برخي از فقها بر مي آيد كه در اين صورت هم ميتوان حكم را نقض نمود. امام خميني قدس سره الشريف در اين زمينه مي گويند : (…اگر يكي از طرفين مدعي شد كه قاضي داراي شرايط لازم نبوده مثل اينكه مدعي شد قاضي فاقد وصف اجتهاد يا عدالت بوده ، دعواي او استماع مي شود و قاضي ديگر مي تواند در حكم صادره تجديد نظر كند و اگر عدم صلاحيت قاضي ثابت شد حكم را نقض ميكند ، همانطور كه اگر حكم با احكام ضروري فقه مغاير باشد بطوري كه اگر خود قاضي صادر كننده حكم هم توجه كند از حكم خود بر مي گردد در اين حالت مي توان حكم را نقض كرد ولي در امور نظري و اجتهادي نمي توان حكم را نقض نمود…) آقاي گلپايگاني هم در اين مساله خلاصه نظرشان را چنين ابراز مي دارند كه اگر قاضي دوم بتواند قاضي اول را در حكم صادره معذور دارد يعني در واقع بتواند آن را بر نظر قضايي حمل كند حق نقض آن را ندارد هر چند با نظر خودش مخالف باشد ، و گرنه حكم را نقض ميكند.
 2 . نتيجه گيري از بررسي نظريات فقها از اين سير مختصري كه در كلمات برخي از فقهاي بزرگ كرديم و نمونه هايي از نظريات آنان را ارائه داديم ، اين مطلب به دست آمد كه اگر قاضي مجتهدي در قضيه اي رسيدگي كند و موازين قضا را كاملاً رعايت نمايد و به دلايل توجه كند و در استخراج حكم قضيه سعي وافر مبذول دارد و كوشش كامل خود را بنمايد و حكم محكم مستدل مبتني بر دلايل صادر نمايد قاضي ديگر نمي تواند به صرف اينكه نظر اجتهادي و استنباط او مغاير با نظر قاضي اول است راي مزبور را نقض كند بطوري كه ديديم به نظر بعضي از فقها حتي در اين صورت هم ميتوان گفت نقض حكم اول جايز است و قاضي مي تواند آن را نقض و حكمي را كه خودصحيح مي داند صادر كند. اما در مورد قبول دعوي تجديد نظر نسبت به حكم صادره از قاضي مجتهد بايد به صرف ادعاي محكوم عليه بر خطا بودن حكم درخواست را پذيرفت و وارد رسيدگي شد فقط در صورتي كه محكوم عليه بدون هيچ ادعا و دليلي صرفاً تقاضاي تجديد رسيدگي كند عموماً گفته اند دعوايش قابل استماع نيست ، در حالي كه در همين شق هم از عبارات برخي از فقها بر مي آيد كه مي توان دعوي تجديد نظر را پذيرفت . بنابراين با اين وسعت دامنه قبول تجديد نظر و امكان نقض حكم قاضي و محدود بودن موارد عدم پذيرش درخواست تجديد نظر و نقض حكم نمي توان از لحاظ تشكيلات قضايي اصل را بر قطعيت و غير قابل تجديد نظر بودن حكم دانست و با تجديد نظر به عنوان يك استثنا برخورد كرد بلكه بايد با فرض اينكه اصل قبول تجديد نظر است راجع و تشكيلات و مقرراتي متناسب با آن پيش بيني نمود. تجديد نظر در حكم قاضي غير مجتهد حال ببينيم تجديد نظر و نقض حكم در رابطه با احكام صادره از قاضي غير مجتهد كه اجازه قضاوت به او داده شده چگونه است. تا آنجا كه ما در عبارات فقها بررسي كرديم كساني كه معترض اين مطلب شده و قضاوت غير مجتهد ماذون را جايز مي شمارند ، تجديد نظر و نقض حكم چنين قضاتي را بي اشكال مي دانند مثلاً مرحوم آشتياني در كتاب القضا در اين خصوص مي گويد :
 اينكه گفتيم مقلد در بعضي مواقع اضطراري مي تواند حكم بدهد و بايد حكم او را پذيرفت فقط نسبت به بعضي از آثار حكم است مثل اينكه بايد آن را قبول داشت و طبق آن عمل كرد و بي جهت آن را از بين نبر و اما تجديد نظر و نقض اين حكم وقتي كه دسترسي به مجتهد پيدا شود هيچ دليلي بر حرمت آن وجود ندارد. و حاج ميرزا حبيب الله رشتي پس از بحث از امكان قضاوت غير مجتهد و شقوق و فروغ مختلفي كه در اين باب مطرح مي كند سرانجام مي گويد :
قضا المقلد في جميع الفروض المزبوره فائد رفع الفتنه و الفساد و محافظه الحقوق خاصه و اما سائر ما يترتب علي قضا المجتهد من الاحكام كحرمه النقض و عدم جواز تجديد المرافعه فلا لان العقل بما ذكرنا و اما هذه الاحكام فهي امور ثابته من الادله الشرعيه… قضاوت مقلد فايده اش فقط رفع فتنه و فساد و محافظت از حقوق مردم است ولي ساير احكامي كه بر حكم مجتهد بار مي شود در اينجا جاري نيست ، مانند حرمت نقض حكم و عدم جواز تجديد نظر خواهي كه در مورد قضاوت مقلد وجود ندارد و مي توان از حكم او بدون اشكالي تجديد نظر خواست… امام خميني نير در استفتايي كه از ايشان به عمل آمده است ، به گونه اي تجديد نظر از حكم قضاوت ماذون را جايز دانسته اند عين سوال و پاسخ ايشان نيز نقل مي شود: (… اگر يكي از طرفين يا هر دو طرف به حكم قاضي اعتراض داشته باشند در محكمه ديگر مي توان مجدداً حكم را رسيدگي كرد يا خير؟…) بسمه تعالي …
در مورد قضات ماذون مانع ندارد كه يك مرتبه تجديد شود نزد مجتهد مطلق .
منبع:www.lawnet.ir
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 1:30 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
منابع جمع منبع، به معنای سرچشمه و خاستگاه اصلی به کار می‌رود، مثلا منابع حقوق، یعنی خاستگاه حقوق و نیرو‌های سازنده‌ي قواعد حقوقی، نظیر شریعت و اراده‌ي خداوند، عرف و اراده‌ي مردم، و یا هر مقام و قدرتی که قواعد الزامی وضع می‌کند. بنابرین، منظور از منابع حقوق اداری، خاستگاه اصلی و نیرو‌های سازنده‌ي قواعد و حقوق اداری است. و آنها مجموعه‌ي قواعد و مقررات حاکم بر دستگاه‌های اداری است که در مقام عمل و اجرا می‌بایست نصب العین قرار داده شود. نظیر قانون اساسی، قوانین عادی، آيین نامه، تصویب نامه‌ها، بخش نامه‌ها، اصول کلی حقوقی، معاهدات بین المللی و احکام محاکم قضایی و نظاير آنها 10 که در ذیل به پاره‌ای از آنها اشاره می‌گردد:
الف ) قانون اساسی قانون اساسی به مثابه‌ي عالی ترین قوانین کشور که در راس قرار دارد، از مهمترین منابع حقوق اداری به شمار می‌رود که می‌بایست نصب العین دستگاه‌های اداری قرار داده شود زیرا قانون اساسی تعیین کننده‌ي چهار چوب اصلی و اهداف کلی اداره‌ي دولت و سازمان‌های اداری تحت نظر قوه‌ي مجریه است. و از باب نمونه به مهمترین آنها اشاره می‌شود:
 1 – ایجاد جامعه‌ي عادلانه و عاری از تبعیض و استبداد مبتنی بر قانون و عدالت اجتماعی و تامین زندگی سالم. در مقدمه‌ي قانون اساسی ایجاد جامعه‌ي متکی بر اراده‌ي مردم، و عاری از ستم و تبعیض از مهمترین اهداف قانون اساسی ذکر شده و در آن آمده است: «به منظور تاسیس نظام متکی بر اراده‌ي مردم، دموکراسی، خشونت و مبتنی بر قانونمندی عدالت اجتماعی، حفظ کرامت، و حقوق انسانی و تامین زندگی مرفه و محیط زیست سالم برای همه ساکنان این سرزمین.» و همچنین بر اساس ماده 22 قانون اساسی «هر نوع تبعیض و امتیاز بین اتباع افغانستان ممنوع است.» و تکیه بر چنین نظامی عاری از تبعیض، ایجاب می‌کند که دستگاه‌های دولتی برای تحقق آن و تامین نیازها و زندگی سالم عاری از تبعیض و ستم، برنامه ریزی و در راستای تحقق آن مشی نماید.
2 – احترام به اسلام و اراده‌ي مردم بر اساس ماده سوم و چهارم قانون اساسی، قوانین اسلام و اراده‌ي مردم، نقش اصلی در اداره­‌ها و سازمان‌های دولتی دارد، زیرا طبق ماده دوم، هیچ قانون و دستور العملی در دستگاه‌های اداری که مخالف اسلام باشد، ارزش قانونی و اجرایی ندارد. و طبق ماده 4 و 83 ، 84 و 90، 138، 141 قانون اساسی، نقش تعیین کننده‌ي اراده‌ي مردم، از طریق انتخاب نمایندگان خود، در شورا‌های ملی، ولایتی و ولسوالی، و نقش آن در ایجاد، تعدیل و لغو واحدها و دستگاه‌هاي اداری نمایان است.
 3 – رعایت تفکیک قوا طبق ماده 71 «حکومت متشکل است از وزرا که تحت ریاست ريیس جمهوری اجرای وظیفه می‌نماید... وظايف شان توسط قانون تنظیم می‌گردد.»، و ماده 81 «شواری ملی دولت جمهوری اسلامی افغانستان به حیث عالی ترین ارگان تقنینی مظهر اراده‌ي مردم آن است.» و طبق ماده 116 «قوه‌ي قضاييه رکن مستقل دولت جمهوری اسلامی افغانستان می­باشد.» و ماده 122 «هیچ قانون نمی‌تواند در هیچ حالت قضیه یا ساحه‌‌های را از دایره صلاحیت قوه قضايیه به نحوی که در این فصل تحدید شده خارج بسازد و به مقام دیگر تفویض نماید.» تفکیک و استقلال قوا در دولت و اداره جمهوری اسلامی افغانستان رعایت شده است. و این اصل به مثابه‌ي قانون حاکم و برتر، برای اداره‌ي کلی دولت در نظر گرفته شده است.
 4– اجرای صلاحیت‌های ريیس اداره‌ي دولت، بر اساس قانون طبق ماده 60 قانون اساسی «ريیس جمهور در راس دولت جمهوری اسلامی افغانستان قرار داشته صلاحیت­‌های خود را در عرصه­‌های اجرايیه، تقنینیه و قضايیه­، مطابق به احکام این قانون اساسی اعمال می­کند­. ريیس جمهور دارای دو معاون­، اول و دوم­، می­باشد­. کاندیداي ریاست جمهوری نام هر دو معاون را همزمان با کاندیدا شدن خود به ملت اعلام می‌دارد­.
 معاون اول ريیس جمهور در حالت غیاب­، استعفا و یا وفات ريیس جمهور مطابق به احکام مندرج این قانون اساسی عمل می‌کند.
در غیاب معاون اول ريیس جمهور معاون دوم مطابق به احکام مندرج قانون اساسی عمل می‌کند.» ريیس جمهوری به عنوان عالی ترین مقام ريیس اداره دولت، مکلف است که صلاحیت‌های خویش را در تمام عرصه‌های اجرايی، تقنینی، و قضايی، مطابق با احکام قانون اساسی اعمال کند. و این ماده، اداره‌ي ريیس دولت را، در اداره‌ي کشور، تنها در محور قانون اساسی، قانونی می‌داند.
 5 - وضع و تطبیق نصاب تعلیمی بر مبنای اسلام و فرهنگ ملی طبق ماده 44: «دولت نصاب واحد تعلیمی‌را بر مبنای احکام دین مقدس اسلام و فرهنگ ملی و مطابق با اصول علمی وضع و تطبیق می‌کند و نصاب مضامین دینی مکاتب را بر مبنای مذاهب اسلامی موجود در افغانستان تدوین می‌نماید.» اداره‌ي دولت موظف به تدوین تطبیق نصاب واحد تعلیمی بر اصول کلی یاد شده و تدوین مضامین دینی در کتاب‌های درسی مکاتب، بر مبنای مذاهب اسلامی می‌باشد. و بر اساس این ماده، اداره‌ي دولتی در بخش تعلیم و تربیه نمی­تواند، نصاب واحد تعلیمی ‌را بر خلاف آن وضع و تطبیق کند.
 6 – جبران خسارت شخص متضرر از واحد‌های اداری طبق ماده 51: «هر شخص که از اداره بدون موجب متضرر شود مستحق جبران خساره می‌باشد و می‌تواند برای حصول آن در محکمه دعوا اقامه کند. به استثنای حالاتی که در قانون تصریح گردیده است، دولت نمی‌تواند بدون حکم محکمه با صلاحیت به تحصیل حقوق خود اقدام کند.» هر شخصی اعم از اینکه کارمند اداره باشد، یا غیرآن، بدون دلیل خسارت و زیان از طرف اداره ببیند، حق تقاضای جبران خسارت را از اداره از طریق اقامه‌ي دعوا در محکمه را دارد. و به موجب این ماده‌ي قانونی، واحد اداری‌اي‌که بدون موجب باعث خسارت به کارمندان، و ماموران، و یا به پیمانکاران طرف قرار داد اداره بشود، و یا سبب ضرر و وارد شدن خسارت بر هرکسی گردد، ملزم به جبران خسارت شخص متضرر بر اساس حکم محکمه می‌باشد.
 7 – ایجاد اداره سالم و بدون تبعیض طبق ماده 50 قانون اساسی: «دولت مکلف است به منظور ایجاد اداره سالم و تحقق اصلاحات در سیستم اداری کشور بعد از تصویب شورای ملی تدابیر لازم اتخاذ نماید. اداره اجراآت خود را با بی‌طرفی کامل و مطابق به احکام قانون عملی می‌سازد اتباع افغانستان حق دسترسی به اطلاعات از ادارات دولتی را در حدود احکام قانون دارا می‌باشند. این حق جز صدمه به حقوق دیگران و امنیت عامه حدودی ندارد. اتباع افغانستان بر اساس اهلیت و بدون هیچ‌گونه تبعیض و به موجب احکام قانون به خدمت دولت پذیرفته می‌شود.» بر اساس این ماده، دولت موظف به ایجاد اداره‌ي سالم است. و همچنین دولت مکلف به اصلاحات سیستم اداری کشور است.
 دولت برای اصلاحات و مبارزه با فساد اداری از اختیارات لازم برخوردار است و می‌تواند هر تدابیری را که برای اصلاحات اداری لازم و مفید بداند، اتخاذ کند. و نیز بر اساس این ماده، دولت مکلف شده است که در تمام واحد‌های اداری اجراآت و اعمال اداری را بدون تبعیض و با رعایت بی طرفی کامل عملی کند و به خصوص در استخدام ماموران اداری در هر نوع اداره‌ا­ی که باشد، اهلیت، شایستگی و کاردانی را برای اتباع کشور در نظر بگیرد، و فاکتور‌های تبعیض، نظیر تعلقات قومی، تنظیمی، منطقه‌اي، زبانی، مذهبی و هرگونه معیاری به دور از اهلیت و شایستگی را در استخدام کارمندان اداری، در نظر نداشته باشد، اگر چنانچه کارمندی در اداره‌ای بدون رعایت اهلیت، با لحاظ فاکتور‌های تبعیض، استخدام شود، عمل غیر قانونی تلقی می‌گردد.      
 ماده 50 قانون اساسی کشور، روی علت اصلی فساد اداری انگشت گذاشته و آن را برجسته ساخته است.
 همان چیزی که در گذشته علت اصلی فساد در سیستم اداری کشور به حساب می‌رفت؛ سیستم واحد‌های اداری، اجراآت و اعمال اداری، استخدام کارمندان و ماموران در واحد‌های اداری، بر محور تبعیض و نادیده گرفتن اهلیت و شایستگی دور می‌زد، به گونه‌ای که آثار و بقایای چنین روندی، تا کنون سیستم اداری کشور را فرسوده و بیمار ساخته است، و اصلاحات آن تلاش‌های زیادی را از سوی مقامات بلند رتبه اداری می‌طلبد. آنچه که یاد شد نمونه‌ای از ده‌ها مواردی است که قانون اساسی به عنوان اصلی ترین منبع حقوق اداری، اصول و قواعد کلی را بر واحد‌های اداری کشور حاکم و ملزم کرده است.
 ب) قوانین عادی بعد از قانون اساسی، قوانین عادی مهمترین منبع برای حقوق اداری به شمار می‌رود، مراجع و مقامات اجرایی کشور موظف به رعایت قوانین عادی مصوب در شورای ملی است. طبق ماده 94 قانون اساسی: «قانون عبارت است از مصوبه هردو مجلس شورای ملی که به توشیح ريیس جمهور رسیده باشد، مگر اینکه در این قانون اساسی طور دیگر تصریح گردیده باشد.»، قوانین عادی، به مجموعه قواعدی اطلاق می‌گردد که به تصویب دو مجلس شورای ملی رسیده باشد، و ريیس جمهور آن را توشیح کرده باشد. وضع قوانین عادی طبق ماده 81 قانون اساسی از اختیارات مجلس شورای ملی است که به عنوان عالی ترین ارگان تقنینی کشور و مظهر اراده‌ي مردم شناخته شده است، که می‌بایست در موقع اظهار رای مصالح عمومی و منافع علیای مردم افغانستان را در نظر بگیرد.
بر اساس ماده 3 قانون اساسی: «در افغانستان هیچ قانون نمی‌تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد.» قوانین عادی نمی‌تواند مخالف احکام اسلام باشد. و از اینکه برای تشخیص مخالفت، و عدم تشخیص آن مقام صلاحیت دار در قانون تعیین نشده است، طبق ارتکاز وجدانی قانونگزار و رای دهندگان به این قانون، چنین مقام صلاحیتدار، حتما کسانی است که بصیرت و تخصص، در احکام دینی دارند، با قید وثاقت و اطمینان، تا بتوانند تشخیص بدهند، و سخنانشان قابل اعتماد باشد. بنابراین قوانین عادی‌اي که در اداره‌ي کشور، و واحد‌های اداری کوچک و بزرگ، معیار عمل و رفتار اداری قرار می‌گیرد، قوانینی است با سه ویژگی مهم؛ یکی اینکه به تصویب مجلس قانونگزاری برسد، و دوم به وسیله ريیس دولت به حیث عالیترین مقام اداری کشور، توشیح شده باشد، و سوم اینکه با احکام اسلام در مغایرت نباشد، و هر قانون عادی فاقد یکی از ویژگی‌های فوق، نمی‌تواند معیار عمل اداری قرار بگیرد.
حکومت برای قانونمندی رفتار و اعمال اداری، و برنامه‌های انکشافی دولت، بر اساس ماده 98 و ماده 95: «پیشنهاد طرح قانون از طرف حکومت یا اعضای شورا و در ساحه تنظیم امور قضايی از طرف استره محکمه توسط حکومت صورت می‌گیرد.» و ماده :97 «پیشنهاد طرح قانون از طرف حکومت نخست به ولسی جرگه تقدیم می‌گردد.» پیشنهاد طرح قوانین عادی را به مجلس می‌دهد و با طی تشریفات خاصی که در قانون اساسی آمده، به وسیله قوه‌ي مجریه در واحد‌های اداری، قضايی، سیاسی، نظامی و سایر شعبات حکومتی به مرحله‌ي اجرا گذاشته می‌شود.
 ج) مقررات و آيین نامه‌های دولتی با اینکه قانونگزار طبق ماده 81 و ماده 90 قانون اساسی، قانونگزاری را از وظایف و صلاحیت قوه‌ي مقننه قرار داده است و طبق ماده 94 ، قانون را عبارت از مصوبه هردو مجلس شورای ملی که به توشیح رييس جمهور رسیده باشد، دانسته است، ولی در مواردی، حق قانونگزاری را به قوه‌ي مجریه تفویض کرده است که قوه‌ي مجریه می‌تواند مقررات و آيین نامه‌های را وضع و به مرحله‌ي اجرا بگذارد با این شرط که مقررات دولتی که در قالب آيین نامه، تصویب نامه، یا بخش نامه شکل می‌گیرد، مناقض نص و روح قانون نباشد. در این باره مادة 76 قانون اساسی مقرر می‌دارد: «حکومت برای تطبیق خطوط اساسی سیاست کشور و تنظیم وظایف خود مقررات وضع و تصویب می‌کند.
 این مقررات نباید مناقض نص یا روح قوانین باشد.» به موجب این ماده، قانونگزار، حدود و اختیاراتی را برای قوه‌ي مجریه تفویض کرده تا برای خطوط اساسی سیاست دولت، و همچنین برای منظم نمودن وظایف و تکالیف، مقررات و دستورالعمل‌هایی را وضع و به مرحله‌ي اجرا بگذارد. و همچنین بر اساس ماده 43 و 44، 47 قانون اساسی، قانونگزار برای دولت اختیار وضع و اجرای برنامه‌های موثر و مفید را برای توسعه و پیشرفت علم، فرهنگ و ادب و حمایت از مولفان و مخترعان و همچنین برای امحای بی‌سوادی وتامین تعلیمات رایگان، داده است. دادن چنین اختیاراتی به قوه‌ي مجریه، دلایل مختلفی دارد که از جمله‌ي آنها می‌توان به موارد زیر اشاره کرد: 1 – برای اینکه قوه‌ی مجریه ابزار لازم حقوقی را برای توسعه، و اجرای تکالیف اجتماعی، فرهنگی داشته باشد، و بتواند نیازمندی‌های عمومی‌کشور را تامین و از بی نظمی جلویگری نماید، نیازمند به وضع مقررات و اجرای آن به شکل قانونی است تا از این رهگذر برای تحقق سیاست‌ها و برنامه‌هایش ابزار لازم حقوقی و پشتوانه‌ي قانونی را داشته باشد.
 2 – قوه‌ي مقننه به خاطر کثرت مقررات و لوایح دولتی، فرصت کافی برای وضع تمامی مقررات، آيین­نامه‌ها و تصویب نامه‌های دولتی را به یقین ندارد، از این رو پاره‌ای از اختیارات را برای دولت در وضع مقررات، آيین نامه وتصویب نامه‌های دولتی برای به اجرا در آمدن و عملیاتی شدن قوانین داده است.
 3 – ممکن است پاره‌ای از مقررات، تصویب نامه‌ها و آيین­نامه‌های دولتی چندان اهمیتی نداشته باشد، و از این رو مجلس قانونگزاری برای تصویب مسايل و موضوعات کم اهمیت اقدامی نمی‌کند.
 4 – قوه‌ي اجرایی و اداری به دلیل اینکه از نزدیک با مسايل مختلف اجرایی و اداری درگیر می‌باشد، و می‌تواند از کارشناسان خبره و متعدد کمک بگیرد، از این رو می‌تواند تدابیر و تصامیم دقیق‌تر و راهگشاتری را در وضع مقررات، آيین نامه در امور مختلف اداری اتخاذ کند.
5 – در قوانین عادی، بیشتر مقررات کلی و ملی وضع می‌گردد، نیاز‌های محلی نظیر حمل و نقل، و نظافت امور شهری و محلی ممکن است چندان مورد توجه واقع نشود، و از این رو قانونگزار، به مقامات محلی با حفظ اصل مرکزیت به منظور تسریع و بهبود امور اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و سهم گیری هرچه بیشتر مردم در انکشاف و توسعه حیات ملی صلاحيت‌های لازم را مطابق با احکام قانون، به اداره‌ي محلی بر اساس ماده 137 قانون اساسی تفویض کرده است. و بر اساس ماده 139 و 140 مشارکت شورا‌های ولایتی و محلی را با همکاری اداره‌ي ولایت و محلی، در اداره‌ي ولایت و محل در نظر گرفته است. 
نتیجه آنچه بیان شد، نظیر حقوق اساسی، قوانین عادی، مقررات دولتی اعم از آيین نامه‌ها، تصویب نامه‌ها و ابلاغیه‌ها، منابع معتبر اسلامی و نظاير آن، به عنوان منابع حقوق اداری، دولت را مکلف می‌دارد، که وظایف و تکالیف اداری و حکومتی را بر طبق آنها، اجرا و عملی سازد، و به اهداف قوانین جامه‌ي عمل بپوشاند. چنانکه فلسفه‌ي تشکیل ادارات دولتی، به موجب ماده 142 قانون اساسی، تعمیل احکام و تامین ارزش‌های مندرج قانون اساسی شناخته شده است. ولی منابع حقوق اداری منحصر به آنچه که ذکر شد نیست، عرف و عادت و رویه‌ي قضایی و قواعد و اصول کلی حقیقی که رعایت آنها مورد احترام و توجه قضات، حقوقدانان و مجریان حقوقی قرار گرفته، نظیر اصل عدم ضرر، اصل تساوی افراد در برابر قانون ، تساوی در استخدام، اصل نفی تبعیض، قاعده‌ي لاضرر، و نظاير آن را نیز می‌توان از منابع حقوق اداری به حساب آورد.
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 1:28 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
با اینکه طلاق به اراده شوهر یا نماینده قانونی او واقع می شود، گاه خود او مایل به طلاق دادن زن است، گاه هر دو با هم و گاه زن از دادگاه می خواهد تا شوهر را به دادن طلاق اجبار کند. قانون در هر دو مورد به تناسب درخواست کننده طلاق اذن یا حکم دادگاه را ضروری دانسته است. هر چند که در ماده1133 قانون مدنی مصوب 1313 آمده، که مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد، اما در عمل و با تصویب مقرراتی که منافع نسبی زن را نیز تامین می کند، مراجعه زن و مرد به دادگاه برای درخواست طلاق اجباری شده است. به اعتبار این قوانین در واقع مرد نمی تواند، بدون مراجعه به دادگاه زن خود را طلاق بدهد.
 بنابراین اگر شوهر فقط متقاضی طلاق باشد و زن با این درخواست موافق نباشد، شوهر باید به دادگاه خانواده مراجعه و با تقدیم دادخواست تقاضای خود را بیان دارد.
 تا پیش از اصلاحیه ماده 1133 قانون مدنی در مورخه 4/9/1381 لحن آن ماده بدین ترتیب بود که « مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.» (که عملا هم هیچ مردی نمی توانست بدون رعایت تشریفات مذکور در قانون از این حق خود استفاده کند). بعد از اصلاحیه متن ماده بدین شرح تغییر کرد: « مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون ( قانون مدنی) و با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید». تبصره:
 زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119، 1129 و 1130 قانون مدنی از دادگاه تقاضای طلاق نماید. در این اصلاحیه سعی شده است، آنچه که در عمل و به صورت رویه در دادگاه های خانواده پیاده می شده است، تصویب شود.
 تشریفات مربوط به موردی که شوهر در خواست طلاق داده، تقریبا مشابه حالت هایی است که زن این درخواست را دارد یا زوجین هر دو در این مورد به توافق رسیده اند، مانند تعیین داوران و سعی آن ها در سازش و رفع اختلاف و در صورت عدم موفقیت صدور حکم گواهی عدم امکان سازش توسط دادگاه و ... اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر اسناد رسمی موکول به تادیه حقوق شرعی و قانونی زوجه ( اعم از مهریه، نفقه و ...) به صورت نقد است، مگر اینکه زن تمام یا قسمتی از مهریه خود را به شوهر ببخشد و یا موافقت کند که به اقساط به وی پرداخت شود. با اینکه طلاق به اراده شوهر یا نماینده قانونی او واقع می شود، گاه خود او مایل به طلاق دادن زن است، گاه هر دو با هم و گاه زن از دادگاه می خواهد تا شوهر را به دادن طلاق اجبار کند. طلاق به درخواست مرد در دو مورد ممکن است، اتفاق بیفتد:
الف: شوهر بدون عذر موجه خواهان طلاق زنش باشد.
ب: شوهر به علت موجهی متقاضی طلاق باشد، فرضا زن به علت ارتکاب جرم به 5 سال حبس محکوم شده است، و در زندان به سر می برد و یا در مواردی که زن به تکالیف قانونی خود عمل نمی کند.
در موردی که شوهر عذر موجهی برای طلاق داشته باشد باید فقط مهریه و جهیزیه زن را بدهد، تا طلاق ثبت شود، اما در حالتی که شوهر عذر موجهی برای طلاق ندارد، در این حالت به موجب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام به درخواست زن، دادگاه اقدام به محاسبه و پرداخت اجرت المثل کارهای انجام گرفته توسط زن در خانه شوهر و نیز نحله متعلقه به وی می کند. در این گونه موارد اجرای صیغه طلاق و ثبت آن علاوه بر پرداخت مهریه و استرداد جهیزیه، موکول به پرداخت ارقام فوق الذکر ( اجرت المثل و نحله ) است.
 لازم به ذکر است که پرداخت اجرت المثل خدمات و نحله، زمانی امکان پذیر است که زن کاملا بی تقصیر بوده و تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار وی نباشد. در موقع صدور حکم، دادگاه باید در مورد حضانت فرزندان و میزان نفقه آنان نیز تعیین تکلیف کند.
در مورد نحله باید گفت: نحله هدیه ای است که به موجب رای دادگاه و به اعتبار مدت زندگی مشترک و نوع کارهایی که زن در منزل شوهر برای اداره امور خانه انجام داده و با توجه به میزان استطاعت مرد، جهت پرداخت به زوجه معین می شود.
اما اجرت المثل در ازای زحماتی است که زن با قصد عدم تبرع در منزل شوهر انجام داده است که این مبلغ هم توسط دادگاه تعیین می شود. دادگاه نیز برای تعیین اجرت المثل نظر کارشناس را تحصیل می نماید.
تبیان
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 8:4 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
کودکان گرانبهاترین ذخیره یک کشورند، زیرا تشکیل دهنده غیرقابل جایگزین ترین ثروت ملی یعنی نیروی انسانی آنند. از این رو سرمایه گذاری هر چه بیشتر و خردمندانه تر در جهت بهبود کیفیت زندگی آنان ترجمان گام های استوارتر و پرشتاب تر در راه نیل به توسعه پایدار است. بنابراین شایسته و بایسته به نظر می رسد تامین منافع کودکان و رفع موانعی که رشد آنان را دچار اختلال می کند در فهرست اولویت های زمامداران و برنامه ریزان کشورمان قرار گیرد.
 اینجانب طی سال ها پویش و پژوهش به این نتیجه رسیده ام مادام که مساله کودک و حقوق او در قوانین مدونه و مقررات ما اصلاح و تعدیل و بر پایه تحولات و دگرگونی های پس از انقلاب به روز نشود همه دیگر طراحی ها و اقدامات به منظور بهبود شرایط کودکان با دشواری، کندی و نافرجامی روبه رو خواهد شد. از این رو در هر مقاله یی که با موضوع کودک نگاشته ام، ناگزیر بوده ام بر نیروی منحصر به فرد حقوق در صورت بندی، تنظیم و تحکیم دیگر نهادها و سازمان های اجتماعی تاکید ورزم و سپس آن را تا گستره حقوق کودک بسط دهم.
 از این رهگذر بر آن بوده ام تا نیل به دو هدف غایی و آرمانی ام را اندکی پرشتاب تر کنم. این دو مطلوب بزرگ عبارتند از؛ یک، پاسداری از کرامت انسان که سرلوحه نظام اعتقادی و ارزشی هر مسلمان موحدی است و دوم اهتمام برای دستیابی به توسعه پایدار که بر پایه معنویت و انسانیت استوار شده باشد. در واقع من از حقوق به کودک می رسم و از کودک به اخلاق مسلمانی و توسعه ملی.
● تاثیر حقوق بر رفتارهای غیرحقوقی همه هنجارهای اجتماعی (اعم از دینی، اخلاقی، عرفی، حقوقی و...) ماهیت هدایتگر، سامان بخش، نظم دهنده و کنترل کننده دارند. در واقع هنجارهای اجتماعی، معیار تمییز قواعد رفتار خوب و مناسب از بد و نامناسب در پهنه جامعه به شمار می روند. جامعه در واکنش به رفتار کنشگران در ساز و کارهای پاداش/ کیفر، هنجارهای اجتماعی را تداوم می بخشد و تحکیم می کند. در میان انواع هنجارهای اجتماعی، هنجارهای حقوقی از جایگاه و منزلت ویژه یی برخوردارند زیرا اولاً تولید سازمان عالیه سیاسی یعنی دولتند، ثانیاً از قلمرو صلاحیت گسترده یی برخوردارند یعنی محدود به یک گروه یا قشر، یک منطقه، یک قوم، یک پاره فرهنگ و... نیستند بلکه تا سرحدات ملی و گاه فراتر از آن بسط می یابند. ثالثاً از ضمانت اجرای دولتی برخوردارند.
 از آنجا که دولت دارای حق انحصاری و مشروع کاربرد زور و نیروی اجبارکنندگی مقتدرانه است و نیز به سبب اینکه می تواند از انواع کیفرها برای الزام آوری فرمان های خود بهره گیرد لذا ضمانت اجرای قواعد حقوقی به مراتب نیرومندتر و قاطع تر از همه انواع دیگر قواعد رفتاری در جامعه است. از این رو شکستن هنجارهای حقوقی بسیار دشوار و مخاطره آمیز است. در کشور ما هنجارهای حقوقی دارای یک خصیصه نیرومند دیگر نیز هستند. آنها از عامل شریعت پشتیبانی و تغذیه می شوند بنابراین نه فقط استحکام و ثبات خود را از دولت می گیرند بلکه نیروی معنوی بسیار قدرتمند دین نیز از آنها حمایت می کند.
 در نتیجه شکننده هنجارهای حقوقی هم با مجازات دنیوی روبه رو است و هم با کیفر اخروی. از این جهات است که قواعد حقوقی و هنجارهای منبعث از آنها در کشور ما از قدرت عظیم آفرینش فرهنگی و الگوسازی برخوردارند. پشتیبانی قواعد فقهی از قواعد حقوقی به آنها قداست و قابلیت و اهلیت اطاعت پذیری می بخشد و سایر هنجارهای اجتماعی را وادار به سرمشق گیری و الگوپذیری از آنها می کند.
 هنجارهای حقوقی به گونه یی بسیار گسترده اما ناآشکار و غیرمحسوس سرچشمه و سرمشق بسیاری از داوری ها، نگرش ها، باورها، بایستگی ها و نابایستگی های رفتاری، گرایش ها و گزینش های ما در حوزه های غیرحقوقی زندگی مان هستند.
علاوه بر قواعد موضوعه کارگزاران نهاد حقوقی یعنی اشخاصی که هنجارهای حقوقی را عینی و عملی می سازند نیز در میان سایر کارگزاران حکومت از جایگاه متعالی تر و برجسته تری برخوردارند و شیوه ها، ابزارها، رویه ها و قضاوت های آنان در بسیاری از زمان ها به طور ناخودآگاه در خارج از نهاد حقوقی و بیرون از روابط قضایی مورد تقلید و پیروی قرار می گیرد. همه این پیشگفتار بلند را برای این نوشتم تا اثبات کنم نگاه قانونگذار به کودک و کودکی چنانچه فاقد انسجام و یکپارچگی باشد جامعه را نیز دچار تشتت می کند و در صورت بخشی و صورت بندی وجدان عمومی در نگرش به کودک و کودکی تاثیر منفی می گذارد.
● نگاهی به کودک و کودکی در نگاه قانونگذار قانونگذار ما به کرات از مفاهیمی چون «صغیر»، «طفل»، «کودک» و از دورانی به نام «صغر» یا «کودکی» در هر دو شاخه اصلی حقوق یاد کرده و حقوق و تکالیفی بر اشخاص داخل در این مفاهیم بار کرده است. مفهوم مقابل کودک و کودکی در قوانین ما «بالغ» و «بلوغ» است. از نظر قانونگذار (تبصره یک ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی) دختر پس از گذراندن ۹ سال قمری (هشت سال و ۶ ماه شمسی) و پسر بعد از گذراندن ۱۵ سال قمری (۱۴ سال و هفت ماه شمسی) دیگر صغیر یا کودک نیست بلکه بالغ تلقی می شود.
بنابراین در نگاه قانونگذار ما صرف گذراندن سال هایی در پشت سر مبنای رسیدن به سن بلوغ و شروع زندگی بالغانه یا مسوولانه حقوقی دانسته شده است. مرجع و منبع اصلی این تقسیم بندی فقه است. قانونگذار ما با استناد به فقه از تعریف دوران کودکی (صغر) صرف نظر کرده است.
اساساً در قانون ما که دوران های قاعدگی و یائسگی و عده و شیردهی و بارداری و نسب، تعیین و تعریف شده و جایگاه و اعتباری قانونی دارند، دوران کودکی فاقد هرگونه تعریف و اعتبار حقوقی است. به عبارت دیگر قانونگذار از تعریف و تعیین خصایص این دوره مهم و سرنوشت ساز در زندگی هر انسانی غفلت یا تغافل کرده است.
 ● بلوغ شرعی و بلوغ اجتماعی
در گذشته فقهای ما استقرار نظام حقوق و تکالیف شرعی را موکول به بلوغ جسمانی می کردند یعنی برای شروع تبعیت از اوامر و نواهی شرعی حداقل بلوغ جسمانی را لازم می دانستند. البته در بین علمای طراز اول اجماع قاطعی درخصوص اینکه بلوغ شرعی دقیقاً از چند سالگی آغاز می شود، وجود ندارد (هر چند قول اکثریت همان است که در قانون انعکاس یافته است) اما این نکته بارز به نظر می رسد که اکثریت فقها برخلاف قانونگذار، به خوبی آگاه بوده اند که شمارش صرف سال های پس از تولد برای رسیدن به بلوغ اجتماعی بسندگی و کفایت نمی کند. اما به دلایل عملی و به منظور به راه افتادن ساز و کارهای لازم برای انجام تکالیف شرعی و به ویژه تامین نیازهای جسمی و جنسی ضابطه رسیدن به بلوغ را معیار قرار دادند.
آنها همچنین به درستی بروز علائمی در اندام را نشانه پدیدار شدن بلوغ جسمی تلقی کردند و همین دگرگونی های فیزیکی را شاخص اجرای اوامر شرعی دانستند.
 البته باید از خاطر گذراند که در قرآن کریم، شارع مقدس سن بلوغ شرعی را تعیین نکرده است. متاسفانه قانونگذار ما بی توجه به دیگر علل و عواملی که موجب رشد فرد و مهیا شدن زمینه های فهم اجتماعی و مسوولیت پذیری او می شود فقط همان بلوغ جسمی و فیزیکی را (آن هم بر مبنای شمارش سال های قمری پس از تولد) به عنوان مبنای استقرار نظام حق و تکلیف اجتماعی قرار داده است. طبق تبصره ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی دختر و پسری که به سن بلوغ جسمی رسیده اند مسوول اعمال خود بوده و در صورت نقض قانون هم طراز و همسان با یک فرد بزرگسال و باتجربه، مستوجب کیفر هستند.
 صرف نظر از تبعیض بلاوجه و غیرعادلانه یی که بدون هیچ دلیل محکمه پسندی میان دو جنس در رسیدن به سن مسوولیت کیفری گذاشته شده است، پرسش اصلی کماکان بدون پاسخ به جای خود باقی است؛ چگونه قانونگذار یک ضابطه کمی (گذراندن تعدادی سال قمری) را معیاری برای تکوین یک امر کیفی (تحول فکری و استقرار مسوولیت) منطقاً ممکن و مجاز دانسته است؟ بلوغ اجتماعی یک امر کیفی و یک تحول جوهری در شخص است که در طی فرآیند اجتماعی شدن و در پرتو عوامل و علل پرشماری پدید می آید. به غیر از سن، شرایط فرهنگی، اقلیمی، بومی، وراثتی، معیشتی، آموزشی، عاطفی، تربیتی در شکل روابط پیچیده دیالکتیک و نیز علت و معلولی در رسیدن فرد به بلوغ اجتماعی دخالت دارند. حال چگونه قانونگذار ما همه این عوامل موثر را به گذراندن سال های واحد و محدودی فروکاسته و چشم از همه فاکتورهای دیگری که زمینه را برای بلوغ اجتماعی فرد مهیا می کنند، فرو بسته است؟
 فقهای ما ناگزیر بوده اند برای آغاز مکانیسم تکالیف شرعی، دوره یی را در نظر بگیرند که برای همه انسان های طبیعی و سالم، اعم از زن و مرد، خواهی نخواهی پدید می آمد. به ویژه آنها نیازهای فیزیکی و جنسی بشر را به طور واقع بینانه یی شناسایی کرده و معتبر دانستند. به سخنی دیگر چهار خصوصیت اجتناب ناپذیری، عینیت، واقع بینی و عمومیت، آنان را ناگزیر می ساخت بلوغ را سرآغاز بایستگی ها و نبایستگی های شرعی بدانند. این امر نه تنها مشکل ایجاد نمی کرد بلکه بسیار مفید و کارساز بود.
قانونگذار پس از انقلاب که با تحولات و آگاهی های بیشتری رو به رو است اینک لازم است به این پرسش پاسخ دهد که کدام آزموده معتبر و چه گواهی مستند علمی او را قانع و مجاب کرده است برای پدید آمدن نیروی تمییز خیر و شر اخلاقی و در نتیجه ورود به عرصه هنجاری جامعه صرف گذراندن سال های مشخصی آن هم با تبعیض میان دختر و پسر کفایت می کند؟
 آیا گذراندن این سال ها به تنهایی موجب تکوین پدیده تحولی و تکاملی و چندبعدی «رشد» می شود؟ و کدام یک از انواع رشدها؛ اخلاقی، عاطفی، علمی، عقلانی، روانی، جسمانی، اجتماعی؟ آیا اخلاقاً قانونگذار مجاز است از پاسخ به این پرسش های ساده در حالی که در پشت قداست و مقبولیت فقهی پنهان شده است، طفره برود؟ آیا همین عمل موجب صدمه و آسیب به همان قداست که برای قرن ها محفوظ مانده است نخواهد شد؟
 ادامه دارد ...
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:59 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
● تشتت در تعیین سن کودکی
 به دیدگاه صاحب این قلم یکی از علت های اصلی تشتت و نابسامانی در تعیین سن کودکی در قوانین ما ناشی از همین آمیختن ناسنجیده و نیندیشیده سن استقرار نظام اوامر و نواهی شرعی (که فقهای ما به درستی آن را همزمان با بلوغ دانسته اند)، با سن استقرار نظام تکالیف و مسوولیت های اجتماعی و مدنی است (که قانونگذار ما به نادرستی از فقه اخذ و استنباط کرده است).۱ به هر حال جامعه ما اینک جامعه یی تحصیلکرده و پیشرو است.
 با تشویق ها و حمایت های دولت اکثریت قریب به اتفاق اعضای جامعه باسوادند. شایسته و بایسته است قانونگذار منطقی که پشت این قواعد حقوقی وجود دارد را برای اعضای این جامعه تشریع کند. او باید بتواند توضیح دهد چگونه از نظر منطق و عدالت ممکن است دختری پس از پشت سر گذاشتن هشت سال و ۹ ماه بتواند از عهده وظایف همسری و زناشویی و مادری و اداره امور یک خانه برآید ولی همو بی اذن ولی یا قیم قانونی اش نتواند یک حساب بانکی برای خود افتتاح یا در دادگاه (حتی به کمک وکیل) اقامه دعوی کند؟۲ چگونه خود می پذیرد همین دختر در صورت ارتکاب جرمی همانند یک فرد بزرگسال باتجربه مسوولیت داشته و به همان مجازات محکوم شود، اما در عین حال او بدون اذن دادگاه و احراز رشد نتواند در امور مالی شخصی خود دخل و تصرفی بکند؟
چگونه با این دختر که طبق قانون حمایت از کودکان (مصوب ۱۳۸۱) هنوز یک کودک تلقی می شود، صرفاً بنا به صلاحدید ولی او، می توان بدون نگرانی از محکومیت به بزه سنگین «کودک آزاری جنسی»، رابطه برقرار کرد؟۳ بالاخره او یک کودک هست یا نیست؟ درست نیست قانونگذار پاسخ به این سوالات را به فقه حواله کند زیرا این یک اصل مسلم فقهی است که «ما حکم به العقل، حکم به الشرع» و برعکس. علاوه بر آن طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی، قاضی نخست باید به قوانین مدونه رجوع کند. بنابراین مستند اولیه وی قانون است و چنانچه حکمی وجود نداشت، باید سراغ فتاوی فقها برود.
● تاثیر اجتماعی تشتت در تعیین سن کودکی
چنان که بارها اشاره کرده ام، نیروی عظیم هنجارسازی حقوق، تا مرزهایی فراتر از حقوق بسط پیدا می کند و تبدیل به یک ارزش هنجاری عام می شود. ابهام و تناقض و تشتت در تعیین سن کودکی، آثار سوء مناقشه آمیزی در اجتماع بر جای می گذارد و موجب تناقض و بی انسجامی و سردرگمی رفتاری اعضای جامعه در برخورد با کودک و مقوله کودکی می شود. اخلاقاً شایسته نیست قانونگذار با پناه گرفتن زیر چتر حمایتی و قدسی فقه، تبعات اجتماعی تصمیم خود را نپذیرد و مسوولیت آن را به گردن شریعت بیندازد.
 اهل حل و عقد، کی خود موجب گره می شوند؟
تشتت و ابهام و بلاتکلیفی در تعیین سن کودکی در قوانین موضوعه، نه فقط بر قواعد رفتاری افراد بالغ نسبت به کودکان تاثیرات نامناسبی بر جای می گذارد و کنش آنان را دچار نوعی بی انسجامی و بی قاعدگی می کند، بلکه بیش از هر کس، خود کودکان را دچار تناقض و تضاد رفتاری می کند. من طی مشاهدات و پژوهش هایم به افراد زیر ۱۸ سال متعددی برخورد کرده ام که درباره حقوق و مسوولیت های اجتماعی خود دچار ابهام و درهم ریختگی و چندپارچگی شخصیتی و آنومی شده اند. آنها به درستی نمی دانند آیا عضو جامعه بزرگسالانند یا هنوز کودکند؟ چه جایگاه و پایگاه اجتماعی دارند؟ از آنان انتظار می رود چگونه رفتار کنند؟ قدرت تاثیرگذاری قواعد حقوقی آنچنان جاندار و پرمایه است که تا عمیق ترین لایه های شخصیتی آنها نفوذ می کند. این تشتت قانونی موجب می شود آنها همه دوران کودکی و نوجوانی خود را در این اضطراب به سر برند که آیا باید پروانه وار، آزادانه خود را به جریان نسیم زندگی بسپارند یا چون بزرگسالان اسیر در هزاران «باید» و «نباید»، هر لحظه یک ماسک نو به چهره شان بنشانند. بسیاری از ما دختربچگانی را در جامعه دیده ایم که همانند یک زن مجرم سابقه دار ورزیده، انواع هنجارشکنی ها را آزموده اند. شاید یک علت از میان علل بسیار این باشد که دخترکانی چون او، پس از گذراندن هشت سال و ۹ ماه از زندگی، دیگر هرگز خود را یک کودک ندیده اند و لذا با پیشروی ها و پرده دری های گستاخانه، انتقام اینکه نتوانسته اند کودکی کنند را از جامعه گرفته اند.
● پیشنهاد
 صاحب این قلم بنا به دو دغدغه همیشگی اش (پاسداری از کرامت انسان و رسیدن ایران به توسعه پایداری که درخور اوست)، پیشنهاداتی را خلاصه وار ارائه می دهد.
۱) قانونگذار با بهره گیری از فتاوی منطبق با فقه پویا و با سود جستن از نتایج پژوهش های بی شماری که فرآورده علوم اجتماعی و علوم تجربی است، میان بلوغ شرعی و بلوغ اجتماعی تفکیک قائل شود. مبنای بلوغ شرعی به درستی می تواند همان دگرگونی هایی باشد که در ساختار فیزیکی و اندام های فرد بالغ پدید می آید. نتیجه پدید آمدن این دگرگونی ها که آشکار است برقراری نظام اوامر و نواهی شرعی و نیز صدور مجوز برای اطفای نیازهایی است که این تحول فیزیکی با خود به همراه می آورد؛ از طریق مجاری شرعی و نیز سازوکارهای حمایت کننده و کنترل کننده قانونی.
مبنای بلوغ اجتماعی را هم می توان رسیدن به سن ۱۸ سالگی دانست که طبق کنوانسیون حقوق کودک (۱۹۸۹) مورد اجماع بین المللی است و نیز از نظر حقوقی هم قابل احراز است. می توان پذیرفت با رسیدن به این سن، کودک دوره دبیرستان را به پایان رسانده و آماده ورود به عرصه اجتماع شده است. لذا زمان استقرار نظام حقوق و تکالیف کامل شهروندی وی فرارسیده است.
۲) می توان در تدوین قانون جدید، دست به یک ابتکار زد و آن نوشتن یک مقدمه و اندراج آرای معصومین(ع) در خصوص اهمیت جایگاه کودک در اسلام و دستورالعمل های متخذه از آیات و روایاتی است که در زمینه پاسداری از حقوق کودک موجود است. ما آگاهیم که قانون پند و اندرز نیست لیکن قانون اساسی هم دارای مقدمه یی است که حاوی تاریخ انقلاب، آرمان ها، اصول کلی، ارزش ها و فلسفه نظام جمهوری اسلامی است. هر چند این مقدمه، الزاماً لازم الاتباع نیست و قدرت و استحکام و «قانونیت» اصول قانون اساسی را ندارد ولی همواره می تواند به عنوان الگو، سرمشق و نقشه «هوایی» راه مورد استفاده قرار گیرد.
چرا این اتفاق نمی تواند در مورد نگاه کلی قانونگذار در تدوین قانون جدید حقوق کودک روی دهد؟ به نظر می رسد با توجه به ماهیت هنجاری سازی حقوق، این نوآوری می تواند تاثیر بسیار نیکویی در کنش متقابل میان اعضای جامعه و کودک پدید آورد و اثربخشی و روح افزایی واقعی دخالت شریعت در امور جامعه را عینی و عملی سازد و نیز از خشکی و عبوسی نگاه قانونگذار به «کودک» و «کودکی» بکاهد و آن را به نگاهی لطیف و دلسوزانه و بزرگوارانه تبدیل کند. آیا برای پاسداری از کرامت انسان راه بهتری از احترام به کودک و دوران کودکی وجود دارد؟
 روزنامه اعتماد
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:49 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
دادرسي ويژه اطفال به مجموعه قواعدي منسجم گفته مي‌شود، كه در زمينه كشف جرم، تعقيب، تحقيقات مقدمات و نحوه دادرسي بايد از بدو تماس كودك و نوجوان با مقامات انتظامي و قضايي به لحاظ ارتكاب اعمال مغاير با قانون، تا خاتمه رسيدگي به اتهام او به منظور تأمين هدف والاي انساني حفظ منافع عالي كودكان و نوجوانان، رعايت گردد.دادرسي كيفري ويژه اطفال كه از بدو تماس كودك و نوجوان با مقامات انتظامي و قضايي، به لحاظ ارتكاب اعمال مغاير با قانون جزا، تا خاتمه رسيدگي به اتهام او جريان دارد، از حيث ضرورت تأمين هدف والاي انساني اصلاح و تربيت و پيشگيري از وقوع جرم ا يشان، واجد اهميت فراوان است.

شيوه دادرسي اطفال و نوجوانان داراي وجوه افتراق متعددي با شيوه دادرسي بزرگسالان مي‌باشد. از جمله اين كه پليس و قضاتي كه منحصراً يا غالباً در دادرسي اطفال فعاليت دارند، بايد از طريق ايجاد دوره‌هاي آموزشي با علوم مختلفي از قبيل روان شناسي كودك، مددكاري اجتماعي و جرم شناسي آشنايي كاملي داشته باشند. دادرسي بايد كاملاً غيرعلني و با حفظ حريم اطفال انجام گيرد. تشكيل پرونده شخصيت كه حاوي اظهار نظر متخصصان مختلف علوم پزشكي، روان‌شناسي، مددكاري و جرم شناسي است، در كنار پرونده كيفري به منظور اتخاذ واكنش مناسب با شخيصت و منش طفل يا نوجوان ضرورت دارد.

: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:42 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مكیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود برمبنای همین رویكرد، مقنن در ماده 595 قانون مجازات اسلامی در مقام جرم انگاری ربا و معاملات ربوی برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مكیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود.
 مرتكبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا 74 ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محكوم می گردند.
 تبصره 1- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصادیق اموال مجهول المالك بوده و در اختیار ولی فقیه قرار خواهد گرفت.
تبصره 2- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذكور در این ماده معاف خواهد شد.
 تبصره 3- هرگاه قرارداد مذكور بین پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از كافر ربا دریافت كند مشمول مقررات این ماده نخواهد بود. بدین ترتیب ملاحظه می گردد كه ربا حسب قوانین كیفری ایران علاوه بر ممنوعیت شرعی دارای وصف جزایی نیز می باشد كه ذیلاً به بررسی آن پرداخته می شود.
 تعریف ربا و انواع آن
 هر چند مقنن در ماده 595 تعریف از بزه ربا بعمل نیاورده و تنها به ذكر مصادیق آن اكتفا نموده است؛ اما بند 1 ماده 1 قانون نحوه اجرای اصل 49  قانون اساسی (مصوب17/5/1363) در تعریف ربا و انواع آن مقرر داشته است: «ربا بر دو نوع است:
الف – ربای قرضی و آن بهره ای است كه طبق شرط یا بنا بر روال، مقرض از مقترض دریافت نماید.
ب – ربای معاملی و آن زیاده ای است كه یكی از طرفین معامله زائد بر عوض یا معوض از طرف دیگر دریافت كند به شرطی كه عوضین، مكیل یا موزون و عرفاً یا شرعاً از جنس واحد باشند.» با توجه به تعریف مذكور و انواع آن به نظر می رسد كه ربای موضوع ماده 595 قانون مجازات اسلامی نیز اعم از ربای قرضی یا معاملی است چرا كه در صدر ماده مذكور، هم به ربای جنسی در معاملات اشاره شده و هم به ربای قرضی از طریق اخذ مبلغی مازاد بر مبلغ پرداختی  اشاره شده است
. در صورتیكه ربادهنده، از اموالی كه با دیگران به نحوه اشاعه( مشاع- مشترک) شریك است قرض ربوی دریافت كند ربا مصداق پیدا نخواهد كرد، چرا كه شخص نمی تواند به خودش ربا دهد  موضوع جرم موضوع جرم ربا، مال متعلق به غیر (ربادهنده) است كه بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوی مصداق پیدا می كند.
نكته قابل توجه در این خصوص آن است كه در ربای معاملی، الزاماً مال باید متعلق به یكی از طرفین معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثی بوده یا به نفع شخص ثالثی كه از نظر منافع یا طرفین معامله بیگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از این رو چنانچه كسی وجوه متعلق به غیر را با شرط دریافت اضافه به دیگری قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتی در صورتی كه مالك وجوه، بعداً چنین عقدی را تنفیذ نماید، جرم ربا نسبت به او نیز بواسطه عدم تقارن عنصر مادی و معنوی جرم محقق نخواهد شد.
بعلاوه در صورتیكه ربادهنده، از اموالی كه با دیگران به نحوه اشاعه( مشاع- مشترک) شریك است قرض ربوی دریافت كند ربا مصداق پیدا نخواهد كرد، چرا كه شخص نمی تواند به خودش ربا دهد و از طرفی جزء جزء مال مشاع متعلق به كلیه شركاء نیز می باشد مرتكب جرم با توجه به عبارت «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر» در صدر ماده 595 ق.م.ا باید گفت كه از نظر جزایی و قواعد حاكم بر تفسیر قوانین جزائی عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقیقی( افراد عادی) داشته و لذا معاملات ربوی میان اشخاص حقوقی( شرکتها- موسسات  و...) فاقد خصیصه مجرمانه تلقی می گردد؛ با این اوصاف چنانچه عملیات ربوی میان شخص حقیقی و شخص حقوقی منعقد شده باشد، مسئولیت كیفری صرفاً متوجه شخص حقیقی است. مقصود از «جزای نقدی معادل مال مورد ربا» در ماده 595 ق.م.ا معادل میزان اضافی دریافتی است نه معادل كلی مالی كه در معامله ربوی رد و بدل شده است  واسطه معامله ربوی واسطه معامله ربوی در واقع همان معاون جرم است كه ارتكاب ربا را با وساطت خویش تسهیل می نماید، از این رو فعل واسطه نیز در صورتی جرم است كه با توجه به تئوری استعاریه ای بودن بزه معاونت در حقوق ایران، معامله ربوی بعد از وساطت وی محقق شود و اضافه مشروط نیز بین طرفین جرم ربا رد و بدل گردد.
بر همین منوال چنانچه واسطه بین افرادی وساطت كند كه معاملات ربوی توسط آنها جرم نیست، مانند مسلمان و كافر یا زن و شوهر، در این صورت عمل واسطه را  نمی توان جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست. جزای نقدی مقصود از «جزای نقدی معادل مال مورد ربا» در ماده 595 ق.م.ا معادل میزان اضافی دریافتی است نه معادل كلی مالی كه در معامله ربوی رد و بدل شده است، زیرا آنچه كه بر آن «ربا» اطلاق میگردد زیادتی است كه یكی از طرفین معامله ربوی به دیگری پرداخت می كند نه كل مالی كه در معامله ربوی میان طرفین رد و بدل می شود.
 دادگاه صالح به رسیدگی اگر چه بند 6ماده 5 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل 49 قانون اساسی – كه یكی از آنها ربا است – را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده، لیكن باید توجه داشت كه صلاحیت دادگاه انقلاب در این خصوص محدود به تعیین تكلیف ثروتهای نامشروعی است كه از طریق ربا و . . . تحصیل شده و از بابت رسیدگی به جنبه كیفری ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحیت ذاتی بوده و رسیدگی به این جرایم در دادسراها و دادگاههای عمومی بعمل خواهد آمد.
تبیان
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:40 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
تعریف بیمه شده

براساس قانون و مقررات تامین اجتماعی هر كارگری كه برای كارفرمایی كار می كند و از او حقوق یا دستمزد (نقدی یا غیرنقدی) دریافت می كند اگر مشمول سایر قوانین بیمه ای كشور نباشد، مشمول قانون تامین اجتماعی است و از زمانی كه تحت پوشش قرار گیرد بیمه شده محسوب می شود. بنابر این بیمه شده به كسی اطلاق می شود كه رأسا مشمول مقررات تأمین اجتماعی بوده و با پرداخت مبالغی به عنوان حق بیمه، حق استفاده از مزایای مقرر در این قانون را دارد.

حقوق بیمه شدگان

حقوق بیمه شدگان ناشی ازتكالیف وتعهداتی است كه بر پایه قانون ومقررات تامین اجتماعی بر عهده سازمان تامین اجتماعی قرار گرفته است برخی از این حقوق به شرح زیر است:

*هركارگری (كه مشمول قانون تامین اجتماعی باشد ) حق دارد از اولین روز اشتغال به كار تحت پوشش بیمه اجتماعی قرار گیرد و می تواند از سازمان تامین اجتماعی احقاق این حق را در چارچوب اختیارات قانونی سازمان درخواست نماید.

*بیمه شدگان حق دارند به قوانین ومقررات و دستورالعملهایی كه حقوق و تكالیف آنان را نسبت به سازمان تامین اجتماعی بیان می كند دسترسی داشته باشند دراین زمینه سازمان تامین اجتماعی باید ضمن ارائه اطلاعات مناسب ابهامات موجود درآنها را نیز برطرف نماید.

بیمه شدگان حق دارند درصورتی كه برخی از تصمیمات . مصوبات یا عملكرد سازمان تامین احتماعی موجب تضییع حقوق قانونی آنان شود . ابطال آن واحقاق حق خود را از دبوان عدالت اداری بخواهند

*بیمه شدگان حق دارند در ازای ایام اشتغال و پرداخت حق بیمه از مزایای مقرر درقانون(تعهدات سازمان ) مانند بیمه حوادث . بیماریها . بارداری . غرامت دستمزد ایام بیماری وبارداری . بازنشستگی . از كارافتادگی . فوت وبرخوردار شوند . بنابراین سازمان مكلف است با تشكیل پرونده انفرادی برای هریك از بیمه شدگان درگرد آوری ونگهداری سوابق آنان تلاش لازم را بعمل آورد.

*بیمه شدگان وافراد تحت تكفل آنان حق دارند متناسب با نیاز خود ازخدمات درمانی سازمان تامین اجتماعی برخوردارشوند . این خدمات صرفاً تابع نیاز آنها است وسازمان نمی تواند خدمات درمانی قابل ارائه به هر بیمه شده را با میزان حق بیمه پرداختی او مرتبط نماید.

*تعهدات سازمان تامین اجتماعی درقبال هر بیمه شده مشروط به تداوم اشتغال او در كارگاه مشمول قانون است اما اگر برای بیمه شده ای كه تحت پوشش قرار گرفته برای مدتی از طرف كارفرما حق بیمه پرداخت نشود سازمان تامین اجتماعی نمی تواند تعهدات خود وحقوق بیمه شده را نادیده بگیرد . (دراین موارد سازمان ضمن انجام تعهدات خود به بیمه شده حق بیمه یاد شده را از كارفرما وصول می نماید.

*بیمه شدگان حق دارند درصورتی كه برخی از تصمیمات . مصوبات یا عملكرد سازمان تامین احتماعی موجب تضییع حقوق قانونی آنان شود . ابطال آن واحقاق حق خود را از دبوان عدالت اداری بخواهند.

*بیمه شدگان حق دارند به هنگام تغییر شغل یا جابجایی محل اشتغال آنان از شعبه تامین اجتماعی بخواهند كه سوابق بیمه ای آنان را به طور یكجا در شعب واقع درآخرین محل اشتغال گرد آوری و نگهداری نماید. سازمان تامین اجتماعی مكلف به پذیرش این درخواست ها بوده ودرصورتی كه دراین جابجایی ها به سوابق بیمه شده لطمه ای وارد شود مسئول می باشد.

*بیمه شدگان حق دارند در صورتی كه سوابق آنان نزد سازمان تامین اجتماعی منجر به ایجاد مزایای قانونی نزد سایر سازمانها و موسسات (مانند بانك ها ) یا احقاق حقوق از دست رفته آنان می شود گواهی این سوابق را از شعب تامین اجتماعی تقاضا نمایند.

تبیان

: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:38 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 بهزاد اکبرآبادی در گفت‌وگو با ایسنا، در خصوص باب سوم از کتاب هشتم قانون مدنی (ولایت قهری پدر و جد پدری)، اظهار كرد: لفظ ولایت دارای مفاهیم وسیع و گسترده‌ای است که در مفهوم عام یعنی کسی که سلطه‌ای بر مال و جان دیگری پیدا می‌کند و در مفهوم حقوقی یعنی سلطه‌ای که قانون به طریقی به شخصی داده كه امور مربوط به دیگری را انجام دهد و کسی که این اقتدار را دارد ولی نامیده می‌شود که به دو قسم ولی عام و ولی خاص تقسیم می‌شود.

پدروی افزود: ولی عام کسی است که امور مربوط به اشخاص را در حدود قانون بر عهده دارد و این شخص از سوی مرجع صلاحیت دار این صلاحیت و شایستگی را دارد لذا حاکم ولی عام است و اکنون سمت حاکم را دادستان برعهده دارد و قانون وظایفی را برعهده وی نهاده است.

همین که طفل به دنیا آمد، خود به خود تحت ولایت پدر قرار می‌گیرد و هیچ مقامی حق تغییر یا تنفیذ این وضع را ندارد.اکبرآبادی ادامه داد: ولی خاص عبارت است از ولایت پدر و جد صغیر و وصی منصوب از طرف آنان که ماده 1194 قانون مدنی نیز به آن اشاره و عنوان کرده که پدر و جد پدری و وصی از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل نامیده می‌شود.

وی تصریح کرد: در اصطلاح و عرف حقوقی و قضایی وصایت و ولایت دو مقوله جدا از هم هستند و اختیار ولی را قانون مشخص می‌کند و این سمت خارج از اراده اشخاص است و به صورت قهری به وجود می‌آید اما عنوان وصایت و وصی به اراده شخص است و حدود اختیارات وی را اشخاص معین می‌كنند.

اکبرآبادی خاطرنشان کرد: لذا همین که طفل به دنیا آمد، خود به خود تحت ولایت پدر قرار می‌گیرد و هیچ مقامی حق تغییر یا تنفیذ این وضع را ندارد و ولی خاص، خود دو قسمت است یکی ولی قهری و دیگری وصی. این عضو پیوسته انجمن جرم شناسی ایران اذعان داشت: ولایت پدر و جد پدری در یک ردیف دانسته شده یعنی واحد یک مستقلا حق ولایت دارند اما آنچه که در عرف مقدم است، این است که پدر مقدم بر جد پدری است اما بعضی فقها معتقدند جد پدری مقدم بر پدر است زیرا جد زمانی ولایت بر پدر را نیز داشته است لذا ولایت برطفل برعهده پدر و جد پدری است (بصورت مشترک) و مادر حق هیچگونه دخالتی در این خصوص نداشته و نسبت به اداره اموال فرزند خویش سمتی ندارد.

وی عنوان کرد: حتی اگر پدر یا جد پدری حضور نداشته یا فوت شده باشند و وصی نیز وجود نداشته باشد، ولایت با حکم یعنی دادستان است.

اکبرآبادی در پایان عنوان كرد: ولایت جد پدری با وجود پدر فاقد کارآیی بوده و نیز ولایت جد پدری زمانی کاربرد لازم و وقیع خود را پیدا می‌کند که ولایت پدر به نحوی زائل شده باشد و باید شخصی جای او را در حمایت از کودکان بگیرد.

منبع : ایسنا

: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:36 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  چكيده
 يكي از اقسام شرط فعل، شرط ترك فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقي همچون اجاره يا بيع و يا عمل فسخ مي باشد كه در ضمن عقدي شرط ترك آنها شده است. موضوع اصلي اين مقاله بحث از ضمانت اجراي تخلف از اين شروط مي باشد، در واقع پرسش اصلي اين است كه اثر حقوقي مخالفت با مفاد چنيني شروطي از نظر فقهي و حقوقي چيست؟
 آيا در اين موارد بايد احكام عمومي ضمانت اجرايي امتناع از شرط فعل را اعمال نمود؟ يا اينكه براي اين نوع شروط بايد ضمانت اجرايي خاصي در نظر گرفت؟ مدعي اين نوشتار اين است كه در اين نوع از شروط، ضمانت اجرايي خاصي وجود دارد كه امري متفاوت با احكام عمومي مخالفت با شرط فعل مي باشد و اين ضمانت اجرا عبارت است از بطلان يا عدم نفوذ عمل حقوقي كه شرط ترك آن شده و اين ادعا توسط ادله چهارگانه در اين مقاله، به اثبات رسيده است.
در بررسي حقوقي مسئله مذكور با الغاي خصوصيت از مواد قانون مدني، وجود ضمانت اجراي خاص به غير از مواد حاكم بر تخلف از شرط ترك فعل، ثابت گشته است. مقدمه از مباحث مهمي كه در قانون مدني فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحكام آنهاست. از آنجا كه شرط،جزئي از قرار داد است لزوم وفاي به كل عقد،شامل آن نيز مي شود از اين رو اين پرسش مطرح مي شود كه چه ضمانت اجرايي براي امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراين جهت تبيين سوال اصلي اين مقاله، نماي كلي از اقسام واحكام شروط مطرح مي گردد[2] و سپس به تشريح پرسش اصلي اين نوشتار مي پردازيم. شروط در ضمن عقد بر سه قسم مي باشند: شرط صفت، شرط نتيجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصي در دو عوض يا يكي از آن دو در ضمن عقد شرط مي شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتي در موضوع معامله مربوط است نه ايجاد آن ،بنابراين شرط صفت الزام پذير نيست،در نتيجه اثر تخلف از آن تنها خيار فسخ است نه الزام مشروط عليه به ايجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م) در شرط نتيجه، تحقق اثر يك عمل حقوقي اعم از آنكه آن عمل عقد باشد يا ايقاع،شرط مي گردد در اين شرط هم نمي توان مشروط عليه را به انجام آن الزام نمود زيرادر صورت وجود شرايط لازم، شرط نتيجه با تحقق عقد حاصل مي شود ودر صورت عدم اجتماع شرايط مزبور، شرط مذكور محقق نمي شود. پس مشروط له نمي تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط عليه مطالبه نمايد زيرا انجام دادن عملي به عهده مشروط عليه نبوده است در نتيجه اثر تخلف شرط براي مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلي است.
 در شرط فعل، انجام دادن ويا ترك يك فعل مادي يا حقوقي بر يكي از متعاملين ويا بر شخص خارجي شرط مي شود.
شرط فعل خود اقسام گوناگوني دارد كه آثار حقوقي هر يك از ديگري متفاوت است.( شرط فعل مادي،شرط ترك فعل مادي،شرط فعل حقوقي،شرط ترك فعل حقوقي) در شرط فعل مادي انجام دادن يك فعل مادي در ضمن عقد شرط مي گرددكه در صورت تخلف از آن مشروط عليه ابتدا مجبور به انجام آن شرط مي شود ودر صورت عدم امكان اجبار وقابليت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزينه مشروط عليه،شرط توسط ديگري انجام مي گردد ودر صورت عدم امكان انجام آن توسط فرد ديگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلي را پيدا مي كند(مواد237، 239،238ق.م) در شرط ترك فعل مادي انجام ندادن يك عمل مادي در ضمن عقد بر مشروط عليه شرط مي شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادي باشد و مشروط له نشانه هاي تخلف را ببيند مي تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط عليه را به ترك تخلف اجبار كند ولي اگر عمل انجام شود در اين صورت مشروط له خيار تخلف شرط خواهد داشت.
 اما اگر خواسته مشروط له ترك آن عمل مادي، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط عليه تخلف نمايد، مشروط له مي تواند اعاده وضعيت سابق را ازدادگاه بخواهد زيرا طبق ادله شروط، مشروط عليه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امكان الزام،براي مشروط له خيار تخلف شرط ثابت مي شود. در شرط فعل حقوقي،انجام يك عمل حقوقي مثل هبه كردن مال معين به فردي خاص در ضمن عقد برمشروط عليه شرط مي گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادي مي تواند به حاكم مراجعه كند وهمان ضمانت اجراي تخلف ازشرط فعل مادي را در خواست نمايد.
درشرط ترك فعل حقوقي، انجام ندادن يك عمل حقوقي بر مشروط عليه شرط مي گردد يكي از مباحث مهمي كه در اينجا مطرح مي شود مسئله اثرحقوقي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي است براي مثالب مستاجري در هنگام اجاره مغازه اي در قرارداد خود شرط مي كند كه موجر نبايد تا مدتي مغازه ديگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولي موجر از اين شرط تخلف مي نمايد، و يا شخصي كه عامل فروش محصولات يك كارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط مي كند كه مالك كارخانه، محصولات خود را تا مدت معين به فرد ديگري نفروشد و او نماينده عرضه انحصاري توليدات آن كارخانه باشد اما صاحب كارخانه بر خلاف تعهد خود عمل مي كند. سوال اصلي اين نوشتار با توجه به مطالب بيان شده اين است كه ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي چيست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط عليه از چه حقوقي برخوردار است؟ اين مقاله در صدد است به اين سوال پاسخ داده و آن را از جهت مباني فقهي وحقوقي به دقت مورد بررسي قرار دهد.
دربارة سؤال دو راه حل به نظر مي رسد :
 1. ايجاد خيار تخلف شرط نسبت به قرارداد اول.
 2. بطلان يا عدم نفوذ قراداد
 دوم. محور مباحث اين مقاله پيرامون ادله نظريه بطلان ويا عدم نفوذ عمل حقوقي مخالف با مفاد شرط مي باشد،البته نظريه خيار تخلف شرط هم مورد ارزيابي قرار مي گيرد. الف. نظريه بطلان عمل حقوقي مخالف باشرط ترك فعل حقوقي از آنجا كه اين مسئله در مباحث فقهي به طور مستقل مطرح نشده لذا مي بايد موضوع را در ابواب فقهي متفاوت جستجو كرد ومباني فقهي آن را از ميان آراي فقها استنتاج نمود. دليل اول: شرط ترك فعل حقوقي موجب پيدايش حِق مانع از نفوذ تصرفات منافي با آن ،براي مشروط له مي شود . مواردي در فقه به اين دليل استناد شده است كه به بعضي ازآنها اشاره مي شود: 1. شرط عدم اعمال خيار مجلس شيخ انصاري در نحوه اشتراط سقوط خيار مجلس، در مورد عدم تاثير عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خيار مجلس مي فرمايد: (انصاري، 1420ق، ج5، ص 55)[3] وجوب وفاي به شرط مستلزم عدم سلطه مشروط عليه بر ترك آن مي باشد به بيان ديگر ادله وجوب وفاء موجب ثبوت حق براي مشروط له مي گردد واين حق مانع ازتصرفات منافي با آن مي شود در نتيجه عمل او از نظر فقهي بي اثر خواهد بود. در توضيح اين مطلب بايد گفت:بنابر نظر ايشان شرط عدم فسخ ايجاد حق براي مشروط له مي كند لذا او مي تواند مشروط عليه را برانجام آن اجبار كند و اين حق همچون حقوق ديگر با اسقاط ذي حق ساقط مي شود.
بنابراين از آنجا كه حقِ اعمال خيار فسخ،خود متعلق حق ديگري واقع شده اجراي آن تاثيري ندارد پس بقاي حق همانند بقاي ملك(عين مرهونه)، منافاتي با تعلق حق ديگري به آن نداردكه در نتيجه تصرف در آن نافذ نمي باشد. اين نظريه مورد ارزيابي محققان ديگري نيز واقع شده است ودر نقد آن نوشته اند:[4] حداكثر دلالت ادله وجوب وفاي به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفادشرط مي باشد اما اين ادله دلالتي بر پيدايش حقي براي مشروط له نمي كند مانند موردي كه در عقدي شرط فروش كالا معيني شود كه اين شرط ايجادحقي براي مشروط له نمي كند كه مانع از فروش آن كالا به ديگري بشود لذا مشروط عليه فقط ملزم به عمل بر طبق آن مي باشد نه اينكه اين اشتراط مانع از تصرفات منافي با آن بشود. نقد وبررسي: درتحليل اين دليل بايد دو موضوع مورد بررسي قرار گيرد (روحاني، 1420ق، ج1، ص 130): يك. پيدايش حق براي مشروط له بر حسب شرط منعقده.
يكي ازروشهاي اثبات حقايق تكويني و اعتباري از راه وجود آثارآنها مي باشد شيخ انصاري هم ازهمين روش استفاده نموده وفرموده است: وجوب وفاي به شرط موجب امكان اجبار مشروط عليه برانجام مفاد شرط مي شود (در باب شروط ثابت شده كه مشروط له مي تواند وفاي به شرط را از مشروط عليه بخواهد واگراز انجام آن امتناع ورزيد موضوع را به حاكم ارجاع دهد تا مشروط عليه را به انجام آن اجبار نمايد) بديهي است كه اين مطلب دلالت برثبوت حق براي مشروط له مي كند زيرا تا او داراي حقي نباشد نمي تواند آن را مطالبه نمايد.[5] پس آثاري مثل اسقاط شرط ويا جواز اجبار براي مشروط له همگي گوياي وجود حقي براي مشروط له مي باشد واز ادله اثبات حق محسوب مي شوند وحقوق هم در اكثر اوقات از همين طريق شناخته مي شوند.[6] پس در واقع شيخ انصاري بابيان يكي از آثار عمومي شروط ضمن عقد درمقام اثبات حق بودن شرط عدم فسخ، مي باشد.[7] دو. مانع بودن اين حق، از تصرفات منافي در متعلق آن
بعد از اثبات وجود حق براي مشروط له نوبت آن رسيده تا ببينيم آيا اين حق مانع از تصرف در متعلقش مي باشد يا نه؟ ومعيار وضابطه براي تشخيص آن چيست؟
در پاسخ به اين سوال بايد گفت معيار تشخيص مانعيت حق از تصرفات منافي ، اين است كه تصرف در متعلق حق، مانع بهره برداري صاحب حق ازحقش بشود. پس اگر بهره برداري از حق وابسته به بقاي ملك درملكيت مالك اول باشد تصرفات ناقله مالك، بدون اجازه صاحب حق موثر نمي باشد همانند حق الرهانه،كه مرتهن امكان بهره برداري دين خود ازعين مرهونه را تا مادامي كه عين درملك بدهكار باقي است، دارد لذا اگر بدهكار آن را به ديگري منتقل نمايد بهره برداري حق مرتهن از آن عين از بين مي رود پس براي حفظ حق او نبايد انتقال، بدون اجازه او نافذ باشد. اما تصرف در متعلق حقي كه مانع از بهره برداري صاحب آن نمي شود (مثل حق الجنايه) نافذ است، زيرا با نفوذ فسخ ديگر مجالي براي بهره برداري ازحق باقي نمي ماند چون عقد منحل مي شود،پس فسخ موجب از بين رفتن حق مشروط له مي گردد لذا نبايد نافذ شناخته شود.
نویسنده : سيد مصطفي سعادت مصطفوي
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:36 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  حکم صادر شده علیه طرف غایب است. تعریف حکم غیابی به رأیى که حاکم شرع در غیاب مدّعی علیه ، علیه او صادر مى‌کند حکم غیابى گویند و از آن در باب قضاء سخن گفته‌اند.
صورت های متصور در حکم غیابی حکم غیابى در دو صورت به شرح زیر متصور است:
← صورت نخست
 ۱. مدّعى با حضور نزد حاکم طرح دعوا مى‌کند. در پى آن، حاکم مدّعی علیه را به دادگاه فرا مى‌خواند. وى یا مطلقا از حضور در دادگاه خوددارى مى‌کند و یا از حضور نزد این قاضى خاص امتناع مى ورزد و با طرح دعوا نزد قاضى اى دیگر موافق است. در فرض نخست، قاضى از مدّعى حضور شهود را مطالبه مى‌کند، که پس از شهادت گواهان و اثبات دعوا نزد قاضى ، وى اقدام به صدور حکم غیابى علیه طرف دیگر دعوا مى‌کند و این حکم در حق او نافذ است. در فرض دوم، آیا به خواست مدّعی علیه ترتیب اثر داده مى‌شود یا نه، بلکه بر او واجب است نزد قاضى تعیین شده از سوى مدّعى حضور یابد مسئله اختلافى است. برخى گفته‌اند: در این صورت به قرعه رجوع مى‌شود.
← صورت دوم ۲. هرکدام از متخاصمین در شهرى به قاضى اى مراجعه مى‌کند و هریک از دو قاضى علیه طرف غایب حکم صادر مى‌کند. در نتیجه حکم نسبت به هر دو غیابى خواهد بود. در این صورت کدام یک از دو حکم نافذ است؟ اگر حکمى که ابتدا صادر شده مشخص باشد، به آن عمل مى‌شود، و اگر معلوم نباشد، به قرعه رجوع مى‌گردد، و با علم به صدور هر دو حکم در یک زمان، در صورتى که یکى از آن دو اعلم از دیگرى باشد، رأى اعلم مقدم مى‌شود و در صورت تساوى هر دو در علم ، بنابر قول برخى، مقتضاى قاعده، سقوط هر دو، و مراجعه به قاضى سوم مرضىّ الطرفین است. برخى در این صورت نیز رجوع به قرعه را لازم دانسته‌اند. [۱] [۲]البته در موارد حکم غیابى، طرف غایب، پس از آگاهى از آن مى‌تواند به حکم اعتراض کند. [۳]
 پانویس
۱. ↑ کتاب القضاء (گلپایگانى) ج۱ ص۱۱۷ تا۱۲۰
۲. ↑ الدرّ النضید ج۲ ص۳۷۹ و۳۸۰
۳. ↑ تحریر المجلّة ۲ قسم ۲ ص
۱۹۱ منبع فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام جلد۳ صفحه ۳۵۷ و۳۵۸.
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:20 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
دادخواست:
دادخواست یکی از برگ‌های قضایی در دادگاه‌ها است. دادخواست (در قدیم: عرضحال) شکوائیه‌ای است که به مراجع قضائی به صورت نوشتاری یا گفتاری عرضه می‌شود. دادخواست وسیله رسمی احقاق حق است که از طریق مراجعه به دادگاه‌ها صورت می‌گیرد.
دادخواست نوشتاری به‌وسیله برگه‌ای به نام برگ دادخواست انجام می‌گیرد. دادخواست با درخواست فرق دارد. دادخواست درخواستی است که در قالب و فرم ویژه‌ای به دادگاه عرضه می‌شود. دادخواست همچنین با اظهارنامه تفاوت دارد. اظهارنامه وسیله رسمی مطالبه حق است که از سوی ادارهٔ ثبت اسناد یا دفاتر دادگاه‌ها ابلاغ می‌شود ولی دادخواست را از راه مراجعه به دادگاه‌ها عرضه می‌کنند.
 شرایط دادخواست: در ایران، دادگاه‌ها موظفند بدون عرضه دادخواست از سوی افراد ذینفع، به دعوی‌ها رسیدگی نکنند. دادخواست‌های دریافتی باید به زبان فارسی (زبان رسمی ایران)، به صورت کتبی و بر روی برگ‌های چاپی ویژه‌ای تهیه شود. (در صورت فوریت می‌توان از برگه‌های معمولی نیز استفاده کرد). مشخصات خواهان، خوانده و خواسته باید در دادخواست درج شود. برگ دادخواست می‌توانید همچنین دارای پیوست‌هایی باشد.
 شرایط دادخواست: رسیدگی به دعاوی حقوقی در دادگستری مستلزم تقدیم دادخواست از طرف مدعی (خواهان) می باشد. دادخواست به دفتر دادگاه و در نقاطی که چندین شعبه وجود دارد، به دفتر شعبه اول تسلیم می گردد. دادخواست به برگه چاپی مخصوصی گفته می شود که درخواست خواهان درآن قید شده است یا به عبارت دیگر «دادخواست بیان ادعا نزد مراجع قضایی در اوراق مخصوص است ». دادخواست را می توان از محل فروش اوراق قضایی واقع در کلیه دادگستری ها و مجتمع های قضایی در سراسر کشور تهیه نمود. دادخواست اغلب حاوی نکات زیر می باشند:
 نام، نام خانوادگی،‌نام پدر، سن،‌اقامتگاه و در صورت امکان شغل خواهان خواهان یا مدعی شخصی است که از دادگاه چیزی برای خود و به ضرر دیگری می خواهد. در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود، مشخصات وکیل باید درج گردد. قید نشدن مشخصات یا ناقص بودن آن باعث رد دادخواست خواهان می گردد. نام، نام خانوادگی، اقامتگاه و شغل خوانده. خوانده یا مدعی علیه شخصی است که دعوی به او توجه دارد. به عبارت دیگر، شخصی است که ادعا علیه او اقامه شود. در صورت قید نشدن مشخصات یا ناقص بودن آن، دادگاه طی یک اخطاریه به خواهان فرصت می دهد تا نسبت به رفع نقص اقدام نماید در غیر این صورت دادخواست خواهان رد خواهد شد.
تعیین خواسته و بهای آن مگر آنکه تعین بها ممکن نبوده یا خواسته «مالی» نباشد. آنچه را که مدعی از دادگاه تقاضا می نماید خواسته یا مدعی به گویند. خواسته یا مالی است یا غیرمالی. تعهدات یا جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد. آنچه را که خواهان از دادگاه درخواست دارد (عنوان دادخواست.)
شرح دادخواست: ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد، از اسناد و نوشته ها، شهود و غیره. امضای خواهان و در صورت عجز از امضا، اثر انگشت او.
 ارکان دادخواست اما بد نیست بدانید که یک دادخواست از 3ضلع اصلی خواهان (شاکی) خوانده و موضوع دادخواست تشکیل شده است.
 الف - خواهان خواهان یا مدعی شخصی است که از دادگاه چیزی برای خود و به ضرر دیگری می خواهد.
ب - خوانده (رکن دوم دادخواست) خوانده یا مدعی علیه ، شخصی است که دعوی به او توجه دارد. به عبارت دیگر شخصی است که ادعای علیه او اقامه شود.
 ج - رکن سوم دادخواست (خواسته یا موضوع دعوی) تعریف خواسته آنچه را مدعی از دادگاه تقاضا می کند ، خواسته یا مدعی به گویند.به عبارت دیگر، آن چیزی را که در مرافعات و امور حسبی از دادگاه می خواهد، اصطلاحا خواسته نامند.
د - رکن چهارم دادخواست : تمبر و هزینه دادرسی تعریف و مفهوم هزینه دادرسی هزینه دادرسی ، عبارت از هزینه برگه ای که به دادگاه داده می شود، به اضافه هزینه قرار و احکام و در واقع هزینه رسیدگی به شکایت از سوی دادگاه است. بهای اوراق دادخواست و اظهارنامه و برگ اجراییه احکام دادگاه ها و هیاتهای حل اختلاف هزینه دادرسی مرحله بدوی رسیدگی هزینه دادرسی مرحله تجدیدنظرخواهی هزینه دادرسی دعاوی غیرمالی و درخواست تامین دلیل خواسته در تمامی مراجع قضایی هزینه اجرای موقت احکام هزینه تطبیق اوراق با اصل آنها در دفاتر دادگاه ها و دیگر مراجع قضایی هزینه ابلاغ اظهارنامه و واخواست نامه هزینه اجرای احکام تخلیه از جمله هزینه های دادرسی است که در قانون تصریح شده و مشخص است.
 رکن پنجم : شرح دادخواست شرح دعوی و دلایل و پیوست های آن در مورد شکایت شده ، شرح دادخواست نامیده می شود. بدین ترتیب با تقدیم دادخواست و تکمیل آن به صورت دقیق یک شکایت مطرح می شود و سپس در مراحل رسیدگی قرار می گیرد. زماني که شمابه هردليل دادخواستي رابه دادگاه تقديم مي کنيدبايد درنظرداشته باشيدکه درمقابل دادخواست مفهومي به نام درخواست وجود دارد.دادخواست براي دعاوي ترافعي است(براي حل ورفع يک مرافعه) ولي درخواست براي دعاوي غير ترافعي است.
دادخواست الزاما بايددرفرم مخصوص چاپي که دردادگاههايسراسرکشور به فروش ميرسدتنظيم شودولي دردرخواست چنين نيست در درخواست خيلي ازتشريفاتي را که دردادخواست وجود داردلازم نداردودر درخواست ديگر نيازبه نوشتن آن درفرم چاپي نيست.نکته بسيار مهم اين است که هردادخواستي نوعي درخواست است. به طورکلي درخواست هايي که به مراجع قضايي تقديم مي شود،برخي بايدحتما دربرگ چايي مخصوص باشدوبعضي ديگر لازم نيست در فرم مخصوص چاپي تنظيم شود دسته دوم را به اصطلاح درخواست مي گويند. درخواست هایی که به تنظیم دادخواست نیاز ندارند:
-         درخواست تامين دليل
 -        درخواست صدور گواهي انحصار وراثت
 -        درخواست مهروموم
 -        درخواست ترکه
 -        درخواست تحرير ترکه
 -        درخواست صدور گواهي عدم امکان سازش
 -        درخواست صدور صلح و سازش
 -        درخواست تاخير اجراي حکم
 -        درخواست تعيين قيم
 -        درخوا ست تقسيم ترکه يا ارث
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:19 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  ضعيف ترين دليل در بين ادله به معناي اخص، سوگند مي باشد كه عملكرد اين نوع دليل فقط به منظور “فصل خصومت” است. معادل عربي سوگند كلمه قسم، حلف(به فتح حاء) و يمين مي باشد و آن، اظهاري است كه شخص با گواه گرفتن خداوند به نفع خود مي نمايد. البته، بايد متذكر شد كه قسم تنها وظيفه منكر نيست بلكه در مواردي مدعي نيز مي تواند براي فيصله دادن دعوا قسم بخورد.
 بنابراين، توجيه مناسبي نخواهد بود كه بگوييم مبناي قسمت اخير ماده ۱۹۷آئين دادرسي مدني كه پس از بيان اصل برائت نتيجه مي گيرد كه اگر كسي مدعي حق يا ديني باشد بايد آنرا اثبات كند در غير اينصورت با سوگند خوانده حكم برائت صادر خواهد شد، قاعده كلي البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر، است.
 قانونگذار مشخص ننموده چرا اگر مدعي نتوانست بر صحت ادعاي خود دليل بياورد، منكر بايد قسم بخورد و آيا هر كس مي تواند ادعاي ديني بر عليه ديگري داشته باشد و به دليل عدم توانائي اثبات از طرف ديگر بخواهد كه او قسم بخورد؟ ماده ۲۷۲ آئين دادرسي مدني نيز با تكرار و تاكيد بلاوجه حكم مذكور در ماده ۱۹۷آ.د.م. مي گويد : هرگاه خواهان (مدعي) فاقد بينه و گواه واجد شرايط باشد، و خوانده (مدعي عليه) منكر ادعاي خواهان بوده به تقاضاي خواهان منكر اداي سوگند مي نمايد و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد. به نظر مي رسد -همانطور كه فقهاي مالكي بيان داشته اند[۲]- بايد بين مدعي و منكر شراكت و داد و ستد بوده باشد تا افراد سفله و طماع اهل فضيلت را با سوگند دادن آنان خوار ننمايند.
 بنابراين، سوگند را در صورتي كه اماراتي دال بر تعامل قبلي بين دو طرف و سابقه رابطه دائن و مديوني موجود باشد، مي توان متوجه منكر نمود. فصل اول - شرايط قسم دعاوي كه با قسم قابل فيصله يافتن مي باشند، متعدد نيستند. در برخي دعاوي مصرحاً استناد به قسم به عنوان دليل منع شده است و در برخي ديگر قسم دليليت دارد.
 ابتدا از مواردي شروع مي كنيم كه در آنها قسم دليل محسوب مي گردد.
 قسمت اول- دليليت قسم
 اصولاً قسم در مواردي دليل محسوب مي شود كه دليل قوي تري براي اثبات مدعا در دسترس نباشد. در جاي خود اشاره كرده ايم كه در بين دلايل به معناي اخص نيز تقدم و تاخر وجود دارد و قسم ضعيف ترين ادله است[۳]. اين است كه ماده ۱۳۳۵(ق.م.) مقرر داشته توسل به قسم وقتي ممكن است كه دعواي مدني نزد حاكم به موجب اقرار يا شهادت يا علم قاضي بر مبناي اسناد و امارات ثابت نشده باشد در اين صورت، مدعي مي تواند حكم به دعوا خود را كه مورد انكار مدعي عليه است منوط به قسم او نمايد. بديهي است چنانچه دعوي با اقرار يا شهادت يا علم قاضي قابل اثبات باشد احلاف منكر و توسل به قسم به عنوان دليل اثباتي ممنوع است. در بيان همين حكم، ماده ۲۷۱ آ.د.م. جديد مي گويد : در كليه دعاوي مالي .... “كه فاقد دلائل و مدارك معتبر باشد”، سوگند شرعي مي تواند مستند صدور حكم دادگاه قرار گيرد. هر چند ماده ۱۳۲۵ قانون مدني فقط در دعاوي كه به شهادت شهود قابل اثبات است، به مدعي حق داده است حكم به دعوي خود را -كه مورد انكار مدعي عليه است- منوط به قسم او نمايد اما بعد از انقلاب كه مواد محدود كننده ارزش شهادت حذف و اين دليل ارزش سنتي خود را بازيافت، طبعاً اين محدوديت ديگر وجود ندارد و لذا هر دعوايي با هر مبلغ را مي توان با سوگند فيصله داد. النهايه، قسم، فقط در موردي كه قانون آنرا معتبر بداند، مسموع مي باشد. مثلا براي اثبات جرايم مربوط به حق الله محض اين دليل معتبر نيست. به تبعيت از فقه اسلام مواردي كه در آنها قسم مي تواند معتبر باشد را مي آوريم.
موارد قابل قبول وفق ماده ۲۷۱ (آ.د.م) در كليه دعاوي مالي و ساير حقوق الناس از قبيل نكاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وكالت و وصيت كه فاقد دلايل و مدارك معتبر ديگر باشد، سوگند شرعي به شرح مواد آتي مي تواند ملاك و مستند صدور حكم دادگاه قرار گيرد. مفاد اين ماده در ماده ۲۳۰ همان قانون نيز آمده كه مقرر مي دارد : دعاوي مالي و يا آنچه كه مقصود از آن مال مي باشد از قبيل دين، ثمن مبيع، معاملات، وقف با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن و... چنانچه براي خواهان اقامه بينه ممكن نباشد مي تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را ثابت كند.
 ماده ۲۷۷ (آ.د.م.) نيز در كليه دعاوي مالي كه به هر علت و سببي به ذمه تعلق مي گيرد از قبيل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، ديه جنايات، مهريه، نفقه، ضمان به تلف يا به اتلاف، همچنين دعاوي كه مقصود از آن مال است از قبيل بيع، صلح، اجاره، هبه، وصيت به نفع مدعي، جنايت خطايي و شبه عمد موجب ديه چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد، معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند را به عنوان دليل اثباتي قلمداد نموده است. در مورد اين دو ماده، ابتدا گواه واجد شرايط شهادت مي دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا مي شود. به هر حال، قسم در تمامي دعاوي پذيرفته مي شود مگر در دعاوي كه مثل طلاق و نسب ناشي از زنا با صلح يا تراضي پايان نمي يابد.[۴]
در مورد برخي دعاوي مثل اثبات مطلق اعسار، قسم به عنوان دليل موضوعيت پيدا مي كند زيرا شهادت به تنهايي نمي تواند مطلق اعسار -كه امر عدمي است- به اثبات رساند[۵]. معمولاً متعلق امر عدمي را با سوگند به اثبات مي رسانند و امر وجودي را با شهادت شهود. به خاطر همين است كه قسم اساساً دليلي است كه از سوي منكر ارائه مي گردد و برخي فقهاي اهل سنت مثل حنفي ها قائل شده اند سوگند مطلقا براي مدعي تشريع نشده است[۶]. هر چند انكار زوجيت با قسم ممكن است زيرا قاعده اليمين علي من انكر، در اين مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آدم) براي نكاح، طلاق و رجوع، سوگند شرعي را براي رد دعواي زوجيت كارآمد قلمداد نموده، ولي اثبات زوجيت با قسم جزء بينه ممكن نيست.
 بند ب ماده۲۳۰ (آدم) دعاوي مالي يا آنچه مقصود از آن مال مي باشد را قابل اثبات با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنين مقرر نموده كه “چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد، مي تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را به اثبات رساند”. وفق مفهوم مخالف اين ماده، در دعاوي غير مالي يا دعاوي كه موضوع آن مال نيست، مثل رابطه زوجيت، نمي توان يك قسم را جايگزين يك شاهد نمود. اما اگر چنين قسم بتي از جانب منكر به مدعي ارجاع گرديد، رابطه زوجيت مي تواند با يك قسم مدعي به اثبات برسد و چنين قسمي قابل رد به مدعي هست زيرا اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدني شامل آن بوده لذا مدعي عليه رابطه زوجيت نيز مي تواند در صورتي كه منكر رابطه زوجيت باشد، حكم به دعوي را منوط به قسم مدعي زوجيت نمايد. عبارت ”يا نحو آن ” -كه در اين ماده بكار رفته-، مي تواند وافي به مقصود باشد.
 با اين حساب، اثبات رابطه زوجيت پس از ارجاع قسم توسط منكر به مدعي ممكن خواهد شد[۷]. موارد غير قابل قبول با توجه به اينكه قسم جزء ضعيف ترين دلايل است، توسل به آن وقتي ممكن است كه دعواي مدني نزد حاكم به موجب اقرار يا شهادت يا علم قاضي بر مبناي اسناد و امارات ثابت نشده باشد. به هر حال، در غير اين موارد، قسم، فقط در جايي كه قانون آنرا معتبر بداند، مسموع مي باشد مثلاً در جرايم مربوط به حق الله محض اين دليل هيچگونه حجيتي ندارد. زيرا طريق اثباتي آنها در خود قانون اشاره شده و قانونگذار نيز در مقام احصاء ادله اثباتي به اين دليل اشاره ننموده است. در روايت نبوي آمده است “ لا يمين في حد” كه البته ناظر به حق الله محض مي باشد.
 در مورد حق الله آميخته با حق الناس، با يمين، جنبه حق الناسي آن ثابت مي شود ولي جنبه حق اللهي آن كه قطع يد است، به اثبات نمي رسد. ماده ۲۸۰ آئين دادرسي مدني نيز همين حكم را بيان نموده است. ماده ۱۳۳۵ قانون مدني سابق اعلام مي داشت دعاوي كه يك طرف آن اشخاص حقوقي مثل ادارات دولتي وشركتها هستند، دعاوي راجع به ضرر و زيان ناشي از جرم و خسارت ناشي از محاكمه، دعوي تصرف عدواني، دعاوي راجعه به اصل امتيازاتي كه از طرف دولت داده شده است، دعوي تصرف عدواني، دعاوي مربوط به علائم صنعتي و تجاري و اسم تجارتي و حق اختراع و تصنيف، دعوي مزاحمت در صورتي كه منتهي به اختلاف در حقي كه منتهي به مزاحمت شده است نباشد با قسم به اثبات نمي رسند. اما در اصلاحات سال هاي ۱۳۶۱ و۱۳۷۰ مجلس شوراي اسلامي نسبت به قانون مدني اين ماده تغيير اساسي پيدا كرد و اين استثنائات حذف شدند. بنابراين، بعد از اين اصلاحات، همه موارد فوق نيز با قسم قابل اثبات مي باشند.
 قسمت دوم - بيان قسم
 قسم بايد به طريقي بيان شود و تحقق آن در ضمير انسان ممكن نيست. بهترين طريق بيان قسم، به صورت بيان لفظي است. اما در مواردي كه خوانده در جلسه دادرسي در قبال ادعاي خواهان به علت عارضه اي از قبيل لكنت زبان يا لال بودن, سكوت نمايد, قاضي دادگاه راساً يا به وسيله مترجم يا متخصص امر مراد وي را كشف يا عارضه را بر طرف مي نمايد و چنانچه سكوت خوانده و استنكاف وي از باب تعمد و ايذاء باشد, دادگاه ضمن تذكر عواقب شرعي و قانوني كتمان حقيقت, سه بار به خوانده اخطار مي نمايد كه در نتيجه استنكاف ناكل شناخته مي شود. در اين صورت، با سوگند خواهان دعوا ثابت و حكم بر محكوميت خوانده صادر خواهد شد (ماده ۲۷۶آ.د.م). النهايه، بايد دانست به چه كسي قسم بايد ياد كرد و موارد تغليظ قسم كدامند و در كجا و به چه ترتيب بايد قسم ياد شود.
در اين ماده، عبارت “عواقب شرعي و قانوني كتمان حقيقت” ذكر شده ولي معلوم نشده اين عواقب كدامند و آيا اصولاً حقيقت قبل از مداخله ماهوي قاضي و تحقيق يا استنطاق از طرفين دعوي قابل كشف بوده كه معلوم شود طرف دعوي آنها را كتمان كرده است. عباراتي از اين قبيل شبهه مشروعيت اكراه براي اخذ اقرار و قسم را به ذهن متداعي مي سازد. البته، به نظر مي رسد بهتر بود اين ضمانت اجرا براي كتمان شهادت در جايي كه حضور شاهد در محل موضوع مورد اختلاف ثابت باشد ولي شاهد از اداي شهادت خودداري نمايد، در نظر گرفته مي شد. به چه كسي قسم ياد مي شود؟
قانون مدني در خصوص نام كسي كه بايد به آن قسم ياد شود حكمي ندارد ولي از نظر شرعي و وفق ماده ۲۸۱ (آ.د.م) سوگند بايد مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله–بالله–تالله) يا نام خداوند متعال به ساير زبان ها ادا گردد. به هر حال، وفق اين ماده، فرقي بين مسلمان و غير مسلمان در اداي سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود فقط اسم آن ممكن است متفاوت باشد بنابراين، الفاظي مثل God در زبان انگليسي و يا Dieu در زبان فرانسه يا اهورامزدا و يهوه، مي توانند مورد قسم براي مسيحيان، زردشتيان و يهود باشند. اطلاق غير مسلمان در اين ماده را بايد به مذاهب الهي منصرف دانست كه خداوند را قبول دارند والا چنانچه براي شخصي روح نياكان خود مقدسترين ارزش تلقي شود و يا مثلاً براي تبعه كشوري، پرچم آن كشور مقدسترين امر محسوب و مذهب براي وي امري سطحي تلقي شود، الزام به ياد كردن سوگند بنام خدا دليليت ندارد. به نظر ما بايد وفق قاعده شرعي الزموهم بما الزموا به انفسهم .مراتب اتيان سوگند طبق مذهب فرد و يا بالاترين نماد ارزشي آن مذهب، عقيده يا مليت خاص باشد. ولي اشكالي كه در استناد به اين قاعده وجود دارد اين است كه قاعده فوق منصرف به مذاهب الهي است و مي توان گفت قانون ما در خصوص مذاهب غير الهي حكمي ندارد زيرا اين مذاهب را به رسميت نشناخته است. در هر حال، مراتب اتيان سوگند بايد صورتجلسه گردد. البته، معمولاً در ساير كشورهاي لائيك به عبارت “من قسم ياد مي كنم” اكتفا مي كنند و متعلق قسم را ذكر نمي كنند. كه اين امر در بطن خود به همان بالاترين نماد ارزشي اطلاق مي گردد كه ممكن است مردم، پرچم آن كشور، وجدان شخص و يا مقدسترين نماد مذهبي باشد.
در روايات آمده بعضاً يهود به كنسيه هايشان و يا مجوس به آتشكده هايشان قسم داده مي شدند[۸] يعني مهم اين است كه قسم براي قسم خورنده موثر و رادع از كذب محسوب شود و طبيعي است قسم به مقدسترين نماد مذهبي و يا اخلاقي مي تواند اين خصوصيت را داشته باشد. قسم مغلَّظ وفق ماده ۱۳۲۸ مكرر قانون مدني دادگاه مي تواند نظر به اهميت موضوع دعوا و شخصيت طرفين و اوضاع و احوال موثر در مقرر دارد كه قسم با تشريفات خاص مذهبي ياد شود يا آنرا به نحو ديگري تغليظ نمايد. بر اساس اين ماده، و همچنين ماده ۲۸۱ (آ.د.م.) در صورت نياز به تغليظ، دادگاه كيفيت اداي آنرا از حيث زمان, مكان و الفاظ تعيين مي نمايد. تغليظ قسم به سه وجه ممكن است : تغليظ از نظر مكان قسم ياد كردن، تغليظ از نظر زمان قسم، و تغليظ از نظر الفاظ قسم. تغليظ قسم از نظر زمان به موكول نمودن اداي قسم به زمان خاصي مثل شب هاي قدر و روز هاي متبرك مذهبي نظير اعياد فطر و قربان است. تغليظ از نظر مكان به موكول كردن اداي قسم در مكان خاصي مثل مسجد يا اماكن متبركه و قبور ائمه و مشاهد شريفه است. تغليظ از نظر حالت شخص حالف به طهارت بدن و داشتن وضوء و يا غسل قبل از اداي قسم است. تغليظ لفظي به اداي آن با الفاظ خاصي است. مثل اينكه بجاي قسم به الله، جمله كاملي تحت اين عنوان را به عنوان قسم ياد كند :
و الله الّذي لا اله الاّ هُو الّرحمنُ الّرحيمُ الطّالبُ الغالبُ الضّارُ النّافعُ المُدركُ المُهلكُ الّذي يَعلمُ من السّرِ ما يَعلمُهُ مِن العلانيه.
 در مورد كفّار نيز امكان تغليظ قسم وجود دارد كه وفق قاعده الزِمُوهُم بِما الزمُوا بِهِ انفُسهُم، بر اساس شرايطي است كه در مذهب خودشان تغليظ محسوب مي شود. بايد متذكر شد چنانچه كسي كه قسم متوجه او شده، تشريفات تغليظ را قبول نكند و قسم بخورد، ناكل محسوب نمي شود كه ارجاع قسم به مدعي را توجيه نمايد. محل اداي قسم ماده ۲۸۸ (آ.د.م.) مقرر مي دارد “اتيان سوگند بايد در جلسه دادگاه رسيدگي كننده به دعوا انجام شود در صورتي كه ادا كننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور يابد, دادگاه حسب اقتضاي مورد، وقت ديگري براي سوگند معين مي نمايد يا دادرس دادگاه نزد او حاضر مي شود يا به قاضي ديگر نيابت مي دهد تا او را سوگند داده و صورت مجلس را براي دادگاه ارسال كند و بر اساس آن, راي صادر مي نمايد” وفق اين ماده، قاضي نمي تواند براي انجام تحليف نايب بگيرد تا وي مراسم سوگند را انجام دهد. به نظر مي رسد در مواردي كه هم بنا به حكم دادگاه بايد قسم از نظر مكان مغلظ شود، قاضي صادر كننده راي بايد در محل حضور يابد.
فصل دوم - شرايط حالف قسمت
 اول- دارا بودن شرايط كمال وفق ماده ۱۳۲۹ قانون .مدني قسم متوجه كسي مي گردد كه اگر اقرار كند، اقرارش نافذ باشد. اين ماده شرايط صحت عمل قسم خورنده را به شرايط مقر ارجاع داده است. بنابراين، حالف نيز بايد قاصد، بالغ، مختار و عاقل باشد.
 قسم سفيه نيز فقط در خصوص دعاوي غير مالي پذيرفته مي شود. از آنجايي كه در باب اقرار مفصلاً راجع به شرايط مقر توضيحات لازم را داده لذا در اين باب به همان موارد ارجاع مي دهيم و در ادامه، شرايط خاص مربوط به قسم را متذكر مي شويم.
قسمت دوم- عمل يا موضوع بايد منتسب به حالف باشد.
وفق ماده ۱۳۲۷ قانون مدني مدعي يا مدعي عليه در مورد دو ماده قبل در صورتي مي تواند تقاضاي قسم از طرف ديگر نمايد كه عمل يا موضوع دعوا منتسب به شخص آن طرف باشد. بنابراين، در دعاوي صغير و مجنون نمي توان قسم را بر ولي يا وصي يا قيم متوجه كرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها آنهم مادامي كه به ولايت يا وصايت يا قيمومت باقي هستند و همچنين است در كليه مواردي كه امر منتسب به يك طرف باشد.
 قسمت سوم- حالف بايد مباشرت در اداي قسم داشته باشد اداي قسم قائم به شخص است و قسم يادكردن، نيابت بردار و قابل توكيل نيست و وكيل نمي تواند بجاي موكل قسم ياد كند. اما وفق صدر ماده ۱۳۳۰(ق.م.) تقاضاي قسم قابل توكيل است و وكيل در دعوا مي تواند طرف را قسم دهد. تبصره ۲ ماده ۳۵ (آ.د.م.) نيز صراحتاً سوگند را قابل توكيل ندانسته است. با اين حساب، وكالت در تقاضاي قسم، خلاف اصل است يعني فقط در صورتي وكيل مي تواند اين اختيار خاص را داشته باشد كه در وكالت نامه وي تصريح به اين امر شده باشد.
 قسمت چهارم- حالف بايد شخص حقيقي باشد. يكي از سئوالات قابل طرح اينست كه آيا قسم متوجه شخص حقوقي مي شود يا خير مثلاً آيا در دعاوي راجع به شركت تجاري قسم متوجه مدير مي شود؟ عده اي معتقد شده اند چون قسم يادكردن قابل توكيل نيست، وفق تبصره ۲ ماده ۳۵ قانون آ.د.م. وكيل نمي تواند بجاي موكل قسم ياد كند زيرا رابطه مدير با شركاي شركت رابطه وكيل و موكل است. بعلاوه، سوگند به عنوان يكي از ادله اثبات دعوي متكي بر ايمان فرد مي باشد و ايمان نيز از ويژگي هاي ذاتي شخص مي باشد و بالطبع فقط انسان مي تواند داراي آن باشد لذا سوگند متوجه شخص حقوقي نمي شود تا بحث مربوط به امكان اتيان سوگند توسط مدير مطرح شود[۹].
در مقابل، عده اي معتقد شده اند رابطه مدير با سهامداران يا شركاي شركت دقيقاً منطبق بر روابط وكيل و موكل نيست يعني مدير ركن تصميم گيرنده و زبان شركت محسوب است و در دعاوي راجع به شركت مدير مي تواند راجع به مسائل شركت سوگند ياد كند البته موضوعي كه مدير در باره آن سوگند ياد مي كند بايد راجع به اعمال مديريتي دوره مديريت او باشد. به نظر مي رسد كه قسم نه تنها متوجه شخص حقوقي به عنوان منكر دعوي نمي شود بلكه اصولاً دعاوي عليه شخص نيز حقوقي با قسم جزء بينه قابل اثبات نباشد.
دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري و استاديار دانشگاه
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:17 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  مقدمه
 1 _ موضوع مورد بحث _ عبارت از اشكالاتی است كه در مسئله اعتراض به حكم رخ داده و روش قضایی فرانسه بنحوی كه در آرا زیرین مشاهده خواهیم كرد راه حلی برای یك از آن اشكالات ارائه نموده است. در ضمن بحث از این اشكالات بنظر به بعضی از علمای حقوق در فرانسه و ایران اشاره خواهد شد و در عین حال كوشش بعمل می آید كه هركجا روش قضایی كشور ایران نظری در اشكالات مورد بحث داده است ذكر شود و فرق بین دو روش مورد بررسی قرار گیرد.
 2 _ ابلاغ و مبدا مدت اعتراض در حكم غیابی : در ای مورخه 7 مارس 1884 دیوان كشور فرانسه دو اشكال مورد بحث و حل قرار گرفته است.
 3 _ اشكال اول _ اگر در امر جنحه متهمی كه در مراحل اول تحقیقات برای خود محل اقامت معینی تعیین كرده در جلسه رسیدگی با وجود ابلاغ احضاریه بر طبق مقررات در دادگاه حاضر نشود و دادگاه پس از رسیدگی با صدور حكم غیابی او را محكوم نمایند و مامور ابلاغ برای دادنامه در محل اقامت محكوم حاضر بر اثر تحقیق معلوم گردد كه محكوم محل اقامت خود را ترك كرده و كسانی هم در آن محل نداشته و یا اگر داشته آنها هم ترك محل نموده اند بدون اینكه از نشانی جدید خود كسی را مطلع ساخته باشند در این صورت مامور ابلاغ باید بابلاغ دادنامه طبق ماده 86 آ . د . م فرانسه كه مقرر می دارد: (هرگاه در محل اقامت شخص یا هیچ یك از بستگان یا خدمه او نباشد مامور رونوشت برگها را به یكی از همسایگان با تعیین هویت… تسلیم می نماید…) اقدام نماید و یا طبق بند 8 از ماده 69 قانون مذكور كه مقرر می دارد : كسانی كه در فرانسه اقامتگاه معلومی ندارند نسخه از برگها بدر عمده اطاق جلسه دادگاهی كه بدعوی مربوط به آن برگها رسیدگی می كند الصاق و نسخه دیگر را به دادسرای همان دادگاه تسلیم را برویت دادستان می رساند.
هرگاه در امر جنحه در جریان دادرسی متهم محل اقامت خود را تغییر دهد و این تغییر محل را به اطلاع مقامات صالح نرساند و مامور ابلاغ هم نتواند محل اقامت بعدی او را تعیین نماید در ابلاغ برگهای باید با چنین شخصی معامله شخصی را مجهول المكان است نمود و یا برگها را بهمان محل اولیه كه سابقه ابلاغ دارد ابلاغ كرد؟ روش قضایی فرانسه در رای معروف برای خود اعلم می كند كه با چنین شخصی باید مثل شخصی كه مجهول المكان است رفتار نمود.
 4 _ این مسئله در آیین دادرسی ما چگونه حل شده است ؟ تبصره ذیل ماده 219 آیین دادرسی كیفری ما حاكی است كه قواعد ابلاغ احضاریه و احكام در امور جنحه همان است كه در قوانین محاكمات حقوقی مقرر است.
در قانون آیین دادرسی مدنی ما هرگاه ابلاغ بشخص یا بستگان و یا خادمین او ممكن نباشد یعنی هیچیك از این اشخاص در محل نباشند مامور ابلاغ طبق ماده 94 یك نفر پاسبان یا امنیه و یا دو نفر گواه از اهل محل را گواه اقدام خود گرفته و برگها را به دفتر دادگاه عودت می دهد و اقدام او این است كه اعلامیه مشتمل بر مشخصات طرفین دعوی و تاریخ اقدام و اینكه در وقت حضور مامور كسی در محل نبوده است تنظیم نمود بدر اقامت گاه طرف می چسباند و بعلاوه مفاد برگها آگهی می شود.
این طرز ابلاغ در قانون دادرسی مدنی معادل با ابلاغ برگها به همسایگان است و در قانون دادرسی مدنی فرانسه برای موردی كه شخص یا بستگان و یا خدمه اش در محل نباشد. ولی اگر شخص محل اقامتی را كه برگهای اولیه در آن محل ابلاغ شده تغییر دهد و از محل جدید دفتر دادگاه را مطلع نسازد در این صورت برگها بمحل سابق فرستاده می شود و اگر كسی در محل نباشد مامور ابلاغ این نكته را با گواهی پاسبان یا امنیه یا دو نف از اهل محل در ابلاغنامه قید و به دفتر دادگاه عودت می دهد و برگهای نامبرده ابلاغ شده محسوب می گردد (ماده 108 – قانون دادرسی مدنی ایران). یعنی با چنین شصی معامله شخص مجهول المكان نمی شود و طبق ماده 100 قانون دادرسی مدنی ایران اقدام به ابلاغ بوسله آگهی نمیگردد. ابلاغ بوسیله آگهی ( ماده 100 _ آیین دادرسی مدنی ایران )
 در مقابل ابلاغ به دادسرا در قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه است كه طبق بند 8 ماده 69 آن قانون بعمل می آید. نتیجه اینكه در قانون آیین دادرسی مدنی ایران تكلیف مامور و در نتیجه تكلیف دادگاهها با صراحتی كه ماده 108 دارد روشن است و بنظر نمی رسد از جهت مسئله مورد بحث اشكالی رخ دهد. این ماده را باید مورد انتقاد قرارداد باین نحو كه وقتی محل اقامت شخصی معلوم نیست ولو اینكه قبلا محل اقامت معمولی داشته است از نظر مامور ابلاغ و مراجع دادرسی شخص مجهول المكان است و معلوم بودن قبلی محل اقامت تاثیری در وضع بعدی آن بالنتیجه در نحوه ابلاغ نباید داشته باشد و قانون باید با چنین شخصی هم رفتار شخص مجهول المكان را بنماید.
 5 _ اشكال دوم _ در احكام غیابی مبدا مدت اعتراض ابلاغ واقعی حكم قرارداد شده است حال اگر ابلاغ حكم بطریقی غیر از ابلاغ واقعی بعمل آید در این صورت مبدا مدت اعتراض و مبدا مرور زمان مجازات چگونه باید حساب شود؟
نظر گارو : گارو می گوید : یك نكته مسلم است كه در احكام غیابی تا حكم ابلاغ نشود اصدار حكم فقط یك اقدام تعقیبی خواهد بود كه جریان مرور زمان جرم را قطع می كند و با صدور حكم جریان مرور زمان جرم نمی تواند جانشین جریان مرور زمان مجازات گردد ابلاغ از عناصر موجده یك حكم است و مادام كه حكمی ابلاغ نشده است وجودش محقق نخواهد بود.
 احكام غیابی در تمام مدت مرور زمان جرم قابل ابلاغ هستند در صورت ابلاغ حكم غیابی بشخص و عدم وصول اعتراض در مدت قانونی با رعایت مواد 180 و 151 حكم غیابی ارزش حكم حضوری را خواهد داشت و مرور زمان مجازات هرگاه حكم از یك مرجع نهایی صادر شده باشد از روز اعلام حكم و هرگاه از یك مرجع بدوی صادر شده باشد پس از انقضای مدت استیناف ( كه بعد از مدت اعتراض) شروع خواهد شد. سپس گارو اضافه می كند این راه حل كه از تلفیق مواد بدست آمده است نه مورد مخالف واقع شده و نه اصلا می توان با آن مخالفت كرد. ولی هرگاه ابلاغ بطریقی غیر از طریق ابلاغ واقعی بعمل آید, مثل اینكه ابلاغ به محل اقامت محكوم شود بدون اینكه مشارالیه واقعا از حكم اطلاع حاصل كند و یا در نتیجه اقدامات اجرائی حكم به اطلاع او برسد, تا اتماممدت مرور زمان جرم قابل قبول خواهد بود. ماده 187 _ همین مرور زمان جرم است كه پیش از آنكه قابلیت اجرایی كسب كند جاری می شود و هم اجرای مجازات و هم اعتراض را ساقط می نماید. ( گارو جلد دوم حقوق جزای فرانسه شماره 746). در این مورد كه در تشخیص مبدا مرور زمان جرم توافق نشده می توان این مبدا را مانند احكامی كه در موارد contumace صادر می شود بتاریخ صدور حكم قرارداد و یا بتاریخ ابلاغ حكم در احكام غیابی باین توجیه كه حكم فقط از تاریخ ابلاغ است كه بصورت رسمی موجود و محقق می شود و یا بتاریخ پس از انقضای مدت اعتراض و استیناف ( سه روز و پنج روز ) بعد از ابلاغ حكم.
 6 _ راه حل اول _ بنا را در تعیین مبدا مرور زمان مجازات چه در احكام غیابی و چه در احكام Par contumace بتاریخ صدور حكم می گذارد. ولی این راه حل با توجه به اینكه با اصول كلی حقوق جزای فرانسه مغایرت دارد پذیرفته نشده است ,زیرا برحسب اصول مذكور باید اقلا در مورد احكام غیابی Par defaut برای شروع مواعد اعتراض و استیناف حكم بشخص یا به محل اقامت متهم ابلاغ شود در ماده 187 اصلاحی آیین دادرسی جزائی فرانسه چیزی كه این اصل را هم زند دیده نمی شود ( مواد 187 و 203 قانون آ . د . م فرانسه).
 بموجب این راه حل مبدا مرور زمان مجازات در احكام غیابی از تاریخ صدور حكم است نه از تاریخی كه اعتراض یا شكایت پژوهشی یا فرجامی در مهلت قانون بعمل نمی آید و حكم قابل اجرا می گردد بنابراین پس از صدور حكم غیابی دیگر مرور زمان جرم اساساً منتقی است و اگر اعتراضی بر طبق مقررات حكم غیابی بعمل آید حكم غیابی بكلی ملغی و وضع بحالت قبل از صدور حكم اعاده می گردد ولی قبول چنین راه حل وقتی ممكن است كه قانون آن را بنفع متهم مقرر بدارد در این صورت هرگاه محكوم پس از سه سال از تاریخ صدور حكم غیابی به آن اعتراض كند و مرور زمان سه ساله جرم را مستند قرار دهد و موقوف ماندن تعقیب را تقاضا نماید پذیرفته نخواهد شد.
7 _ راه حل دوم _ در این راه حل پیشنهاد می شود كه در احكام جزائی اعم از حضوری غیابی پس از ابلاغ حكم طبق مقررات اگر چه محكوم واقعاً از صدور حكم بی اطلاع بماند مرور زمان جرم از تاریخ ابلاغ حكم شروع شود و مبدا مرور زمان مجازات بر تاریخ ابلاغ مبتنی گردد. در این راه حل هرگاه پس از سه سال از تاریخ ابلاغ غیر واقعی محكوم بحكم غیابی اعتراض و مرور زمان سه ساله را مستند قرار دهد و توقیف را بخواهد تقاضایش رد خواهد شد.
 8 _ راه حل سوم. این راه حل كه مورد قبول رویه قضایی فرانسه است این است كه مبدا مروز زمان جرم را در صورتیكه حكم قابل اعتراض باشد بتاریخ روز پس از انقضا پنج روز مدت اعتراض و اگر قابل پژوهش باشد بتاریخ ده روز پس از پایان مدت پژوهش قرار میدهد در این راه حل شكایت از احكام غیابی یعنی طریق اعتراض تا انقضای مدت مرور زمان مجازات مفتوح می ماند؛ بعبارت دیگر هرگاه حكم غیابی بطریقی غیر از طریق ابلاغ واقعی بعمل آمده باشد در تمام مدت مرور زمان مجازات اگر ابلاغ واقعی بعمل آید و یا بر اثر اقدامات اجرایی برای اجرای حكم محكوم از حكم مطلع گردد می تواند آن را مورد اعتراض قرار دهد. با وجود این ابلاغی كه قبلا طبق مقررات قانون بطریق غیر واقعی بعمل آمده تمام آثار قانونی خود را خواهد داشت, یعنی پس از انقضای پنج روز از تاریخ ابلاغ, مرور زمان مجازات شروع خواهدشد.
 9 _ در قوانین جزائی ایران این اشكال چگونه حل شده است ؟ ماده 52 قانون مجازات ایران مبدا مروز زمان مجازات را بدون تفكیك آنها از هم تاریخ صدور حكم قرار داده است و میان احكام حضوری و غیابی و احكامی كه از مرحله نهائی یا مرحله بدوی صادر می شود فرقی نگذاشته است ولی مبدا اعتراض بحكم غیابی در صورتیكه شخصی از جلسه رسیدگی غیبت نماید و وكیل هم نفرستد ( ماده آیین دادرسی كیفری) تاریخ ابلاغ حكم بشخص یا بمحل اقامت او و اگر تغییر داده باشد بمحلی كه سابقاً احضاریه در آن محل ابلاغ می شد ( ماده 108 آ . د. م ) و اگر مجهول المكان باشد از تاریخ آگهی خواهد بود.
 برای شروع باقدامات اجرایی باید مدت اعتراض و پژوهش و فرجام بگذرد (ماده 473 آ . د . ك) ولی در احكام غیابی مبدا دیگری برای مدت اعتراض موجود است و آن تاریخ ابلاغ واقعی است ( تبصره ماه 473 و ماده 317 آ . د . ك). برای توجیه این مبدا سابقا به تبصره ماده 219 آ . د . ك و ماده 254 اصول محاكمات حقوقی و پس از تصویب آیین دادرسی مدنی در سال 1318 به ماده 162 این قانون استناد میشد ولی فعلا مواد 317 و تبصره های ماده 473 آ . د . ك صریح است بموجب ماده 52 قانون مجازات ایران همین كه حكم غیابی صادر شد اگر مورد شكایت اعتراضی و استینافی و فرجامی واقع نشود قدرت اجرایی كسب خواهد كرد و از تاریخ صدور مرور زمان مجازات شروع خواه شد و با وجود صراحتی كه ماده 52 دارد اقدامات برای ابلاغ حكم نمی تواند جریان این مرور زمان را قطع كند زیرا اگر چه اصولا اقدام برای ابلاغ حكم اقدام تعقیبی است ولی پس از صدور حكم بلافاصله مرور زمان جرم قاطع مرور زمان مجازات شروع میگردد و اقدامات تعقیبی فقط قاطع مرور زمان جرم است نه قاطع مرور زمان مجازات .
 پی نوشت : محمد بدیهی
 منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:14 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  اصولاً رسیدن به سن خاصی و خاتمه آن و متعاقباً برخورداری از حقوق یا تکالیفی که به لحاظ اجتماعی بر ذمه فرد مستقر گردد مستلزم مشاهدات تجربی و علمی است که ثابت نماید فرد به اندازه ای از رشد عقلی یا دماغی دست یافته که می تواند مخاطب امر و نهی قانونگذار و طرف حق و تکلیف قرار گیرد. در حقوق ایران قوانین و مقررات موضوعه در این زمینه بسیار متشتت است و مقنن برای امور مختلف آستانه های سنی متفاوتی تعیین نموده است. بعنوان مثال ماده ۲ قانون خدمت وظیفه عمومی (مصوب ۲۹/۷/۱۳۶۳) اعزام افراد ذکور به خدمت سربازی را منوط به داشتن ۱۸ سال سن و ورود به سن ۱۹ سالگی دانسته است و یا در بند ۲ ماده ۲۷ قانون اصلاحی انتخابات (مصوب ۲۵/۹/۱۳۷۹) ، سن لازم برای شرکت در انتخابات ۱۵ سال تعیین گردیده است و یا در آیین نامه راهنمایی و رانندگی داشتن حداقل ۱۸ سال سن برای اخذ گواهینامه رانندگی شرط شده است.
 لذا ملاحظه می گردد که برای برخورداری از حقوق یا تکالیف قانونی، آستانه های سنی متفاوتی توسط قانونگزار در نظر گرفته شده است. در حقوق ایران سن مسؤولیت کیفری به موجب قانون مجازات عمومی (مصوب ۱۳۰۴) از ۱۲ سالگی آغاز و به ۱۸ سالگی ختم می گردید. به موجب ماده ۳۴ قانون مذکور برای اطفال کمتر از ۱۲ سال محکومیت جزایی میسّر نبود؛ چرا که، از نظر این قانون اطفال زیر ۱۲ سال غیر ممیز تلقی شده و از نظر کیفری فاقد مسؤولیت کیفری محسوب میگردیدند؛ اما، پس از رسیدن به ۱۲ سالگی تا خاتمه ۱۵ سالگی، به موجب قسمت اخیر ماده فوق الذکر، در صورتی که مرتکب جرمی می شدند، باید بواسطه ممیز بودن با التزام به تادیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق آنها، به اولیای خود تسلیم می گردیدند. ماده ۳۶ این قانون نیز سن ۱۵ تا ۱۸ را به عنوان یکی دیگر از مراحل سن مسؤولیت کیفری مورد توجه قرار داده بود. قانون مجازات عمومی (مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲) نیز ، همین روند را در خصوص سن مسؤولیت کیفری افراد در سنین مختلف، یعنی تا ۱۲ سال، ۱۲ تا ۱۵ سال و ۱۵ تا ۱۸ سال در نظر گرفت، و لذا حسب این قانون اطفال تا قبل از رسیدن به سن ۱۲ سالگی مطلقاً فاقد مسؤولیت کیفری محسوب شده و پس از آن تا سن ۱۸ سالگی از رژیم کیفری خاص اطفال و نوجوانان برخوردار می گردیدند.
 پس از انقلاب اسلامی ایران در سال ۱۹۷۷، مقنن با الهام از مقررات شرع مقدس اسلام و بالاخص فقه امامیه و با فسخ قوانین سابق، سن مسؤولیت کیفری را معادل بلوغ شرعی دانست. به موجب ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی، «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسؤولیت کیفری هستند . . . » که در تبصره آن مقنن با تعریف طفل او را فردی می داند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. در قانون مجازات اسلامی، حد بلوغ شرعی تعیین نگردیده که ناگزیر در این خصوص باید به مقررات قانون مدنی مراجعه نمود. تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی (اصلاحی ۱۴ / ۸ / ۷۰) مقرر می دارد: «سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.» که به محض رسیدن به این سن، از مسؤولیت تام کیفری همچون بزرگسالان برخوردار خواهند شد. همچنانکه گفته شد تعیین سن مذکور بعنوان سن مسؤولیت کیفری مقتبس از فقه امامیه است. از نظر فقهی و حسب نظر مشهور فقهای امامیه نیز، سن مسؤولیت کیفری برای پسران ۱۵ سال تمام قمری و برای دختران ۹ سال تمام قمری است.
عمده ترین دلیل مشهور فقها در تعیین سن مسؤولیت کیفری به شرح مذکور، روایت حمزه بن حمران از امام محمد باقر (ع) است که چنین روایت کرده است که از امام محمد باقر (ع) پرسیدم چه موقع بر پسر همه حدود الهی واجب می گردد و به سود و زیان او حکم شده و مؤاخذه میگردد؟ امام (ع) فرمودند: «وقتی که از کودکی و یتیمی خارج شده صاحب ادراک و شعور شود» گفتم : آیا برای آن حدی هست که با آن شناخته شود؟
 امام (ع) فرمودند : « وقتی که محتلم شود و به سن ۱۵ سالگی برسد یا شعور پیدا کند و یا موی زهار او بروید حدود الهی بر او اقامه و جاری می گردد و به سود و زیان او حکم می گردد.» گفتم : چه موقع همه حدود الهی بر دختر واجب می شود و پاداش و کیفر می بیند؟ امام فرمودند : «دختر همانند پسر نیست زیرا دختر وقتی که شوهر کند و دخول با او صورت بگیرد و نه سال داشته باشد یتیمی او از بین می رود و حدود به طور کامل به نفع و ضرر او جاری می شود . . .»[۲] با این حال نگاهی به دیگر کتب و منابع معتبر فقهی بیانگر وجود نظرات دیگری نیز در این زمینه است که به استناد روایات متفاوتی است که در این زمینه از معصومین و ائمه نقل گردیده است.
 بعنوان مثال برخی از روایات مانند روایتی که از امام صادق (ع) در صحیحه هشام ذکر شده، حیض در دختران و احتلام در پسران را بدون تعیین سن خاصی ملاک رسیدن به بلوغ و سن تکلیف قرار داده است.[۳] که مع الوصف قانونگزار ایران، با تبعیت از نظر مشهور فقها و حسب تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی، بلوغ شرعی را ملاک سن مسؤولیت کیفری قرار داده است که البته سن ۹ یا ۱۵ سال مذکور را صرفاً باید اماره ای بر بلوغ دانست که خلاف آن قابل اثبات است چرا که مقصود از بلوغ شرعی و مستنبط از نظریات مشهور فقها، رسیدن به سن بلوغ جنسی است که نشانه های آن احتلام در پسران و حیض در دختران یا روئیدن موی زهار در اطراف آلات تناسلی آنان است از این رو صرف رسیدن به سن بلوغ بدون داشتن نشانه های بلوغ را نمی توان ملاک مسؤولیت کیفری قرار داد. با این حال باید توجه داشت که تعیین سن مسؤولیت کیفری به کیفیت مذکور نیز مطلقاً باعث عدم مسؤولیت کیفری اطفال نشده و مقنن در مواردی حتی برای کودک غیر بالغ نیز مجازاتهایی را در نظر گرفته است که در این خصوص می توان به ماده ۱۴۷ قانون مجازات اسلامی [۴] یا مادتین ۱۱۲ و ۱۱۳ همین قانون[۵] اشاره کردکه بدین ترتیب باید گفت که عدم مسؤولیت کیفری اطفال تا رسیدن به سن بلوغ شرعی نیز امری مطلق نیست و در مواردی از آن عدول گردیده است و لذا در حقوق داخلی ایران نمی توان با تعیین سن خاصی که تا قبل از آن طفل مطلقاً از تعقیب و مجازات مصون بوده و مسؤولیت کیفری نداشته باشد آستانه سنی مشخصی برای سن مسؤولیت کیفری تعیین کرد و تعیین سن ۹ یا ۱۵ سال تمام قمری بعنوان سن مسؤولیت کیفری دختران و پسران امری نسبی است.
 این در حالی است که در سایر امور اصولاً رسیدن به رشد عقلی که آستانه آن ۱۸ سالگی است شرط برخورداری از حقوق کامل اجتماعی است.
بعنوان مثال ماده ۵۷ قانون ثبت اسناد و املاک، داشتن سن رشد را برای انجام معاملات بعنوان حداقل سن تعیین کرده است یا قانون استخدام کشوری، شرط استخدام را داشتن ۱۸ سال تمام دانسته است که این همه بیانگر آن است که برای طرف حق و تکلیف واقع شدن، داشتن رشد عقلی و دماغی نیز شرط است و به عبارتی دیگر بلوغ صرفاً شرط لازم برخورداری از حقوق اجتماعی و تکالیف قانونی است نه شرط کافی و نمیتوان صرف بلوغ جنسی را دلیل بر رشد عقلی و دماغی افراد نیز دانست. این در حالی است که در حقوق ایران و بعنوان نمونه برای دختری ۱۳ ساله که حیض می بیند و واجد بلوغ شرعی است مسؤولیت کیفری تام وجود دارد لیکن همین دختر در صورت ازدواج اهلیت مطالبه نفقه یا مهریه را بواسطه فقدان رشد ندارد و یا بعنوان مثال در مواردی حتی به افراد زیر ۱۸ سال بواسطه فقدان رشد اهلیت ارتکاب جرم نیز داده نشده!! برای نمونه این افراد بواسطه عدم اهلیت و رشد نمی توانند دسته چک داشته باشند مآلاً نمی توانند مرتکب بزه صدور چک بلامحل گردند.
 از این رو همچنانکه در امور مالی رشد شرط است به طریق اولی در امور کیفری هم رشد باید شرط باشد. بر همین منوال است که برخی از فقهای معاصر مانند آیت الله موسوی بجنوردی بر این عقیده اند که در امور کیفری علاوه بر بلوغ، رسیدن به سن رشد نیز ضروری است و این رشد برای دختر و پسر همان رسیدن به سن ۱۸ سالگی است. از این رو باید گفت که میان بلوغ جنسی و رشد عقلی و دماغی رابطه ای وجود ندارد و نمی توان بلوغ جسمی و جنسی را مساوی با بلوغ عقلی و رشد دماغی دانست.
 لایحه تشکیل دادگاه اطفال بزهکار و نوجوانان که در آذر ماه سال ۱۳۸۲ تقدیم مجلس شورای اسلامی گردیده است و تا کنون به تصویب مجلس نرسیده، افراد زیر ۱۸ سال را مستحق تخفیف در مجازات دانسته و از اعدام و سایر مجازاتهای سنگین تا حدودی معاف نموده است که در صورت تصویب نهایی این لایحه، می توان شاهد گام مثبتی در زمینه مسؤولیت کیفری کودکان در حقوق ایران بود. با این حال نباید از نظر نیز دور داشت که قانونگذار در تعیین سنی بالاتر از سن بلوغ شرعی بعنوان سن مسؤولیت کیفری با موانع شرعی و بالاخص ایراد شورای نگهبان مواجه خواهد بود، هر چند که این امر نیز با استدلال شرعی و حقوقی قابل حل است چرا که حدود الهی و شرعی، قطعی و لازم الاجرا و لایتغییر است اما سن مسؤولیت کیفری امری وجوبی و مآلاً لایتغییر محسوب نمی شود تا امکان تغییر آن وجود نداشته باشد کمااینکه اقدام به موقع مجمع تشخیص مصلحت نظام[۶] می تواند در این زمینه بسیار راهگشا باشد.
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:6 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  شاید در بادی امر ارائه تعریفی از کودک، ساده و غیر غامض به نظر آید لیکن در قالب مباحث حقوقی و با در نظر گرفتن قواعد شرعی و قوانین داخلی و بین المللی ارائه تعریفی از کودک مشکل خواهد بود.
در حقوق داخلی ایران و مستنبط از قوانین و مقررات موجود، طفولیت نقطه مقابل بلوغ است و طفل در مقابل بالغ قرار می گیرد. به عبارتی دیگر در حقوق ایران افراد انسانی به لحاظ سنّی به دو دسته کلی طفل و بالغ تقسیم می گردند و یا صغیراند یا کبیر.
 تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی و تبصره ۱ ماده ۲۱۹ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری منظور از طفل را کسی دانسته که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. ملاحظه می گردد که در هر دو تبصره مواد مذکور طفل به معنی صغیر و در مقابل بالغ قرار گرفته است. تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: «سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.» که در محاسبه آن به سال شمسی سن بلوغ پسر ۱۴ سال و ۷ ماه و در خصوص دختر ۸ سال و ۹ ماه خواهد بود که ملاحظه می گردد نه در قانون مجازات و نه در قانون مدنی، طفل تعریف واحدی ندارد و تعریف طفل بر حسب جنسیت او تفاوت پیدا می کند.
 اما نکته قابل توجه آن است که آیا هر فرد بالغی بزرگسال نیز هست یا خیر؟ و به عبارتی دیگر آیا بلوغ مساوی با بزرگسالی است؟ همچنین آیا میان طفل و کودک به لحاظ منطقی رابطه تساوی برقرار است یا عموم و خصوص مطلق؟ اگر بلوغ مساوی با بزرگسالی باشد در این صورت رسیدن به سن بلوغ مساوی است با ورود به بزرگسالی و همچنین اگر بین طفل و کودک رابطه تساوی برقرار باشد؛ در این صورت کودک هر فرد انسانی ذکور زیر ۱۵ سال تمام قمری و هر فرد اناث زیر ۹ سال تمام قمری است که پس از رسیدن به این سن دیگر کودک محسوب نشده و بزرگسال خواهد بود. لیکن چنانچه بلوغ مساوی با بزرگسالی نباشد و بین کودک و طفل رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار باشد در این صورت باید گفت هر طفلی کودک است لیکن برخی کودکان طفل هستند و برخی کودکان طفل نیستند.
 در این صورت با توجه به تعریفی که در قوانین داخلی ایران از طفل ارائه شده، باید گفت طفل هر فرد انسانی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد لیکن این امر به معنی خاتمه دوران کودکی و ورود به بزرگسالی نیست. نگاهی دقیقتر به دو مقوله مذکور مؤید آن خواهد بود که در حقوق ایران، طفل و کودک را نمیتوان یکسان فرض کرد و تعریف واحدی از آن ارائه داد؛ چرا که طفل فردی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده ولی کودک فردی است که به رشد عقلی و دماغی دست نیافته است به عبارتی دیگر کودکی ضرورتاً به معنی عدم وصول به سن بلوغ نیست بلکه کودکی به معنی عدم وصول به سن رشد و تکمیل قوای عقلی است از این رو همچنانکه طفولیت نقطه مقابل بلوغ است کودکی نیز نقطه مقابل بزرگسالی است که مقنن ایرانی نیز در عمل چنین تفکیکی را با تعیین آستانه های سنی مختلف برای برخورداری از حقوق و تکالیف اجتماعی مورد پذیرش قرار داده است.[۱]
اگر چنین تفکیکی میان طفل و کودک مورد پذیرش واقع شود، این امر بدان معنی خواهد بود که طفل و کودک با یکدیگر متفاوت بوده و به لحاظ حقوقی نیز نمی توانند یکسان تلقی گردند. در قوانین و مقررات داخلی ایران، تعریفی از کودک بعمل نیامده و مقنن صرفاً به تعریف طفل بسنده کرده است و بدون ارائه تعریفی از کودک، به نظر هر دو را یکسان انگاشته است. این در حالی است که به لحاظ قوانین و مقررات داخلی ایران و قواعد شرعی، طفل فردی صغیر و غیر مکلف است که دوران طفولیت او با تولد آغاز می گردد و با رسیدن به سن بلوغ که از آن به سن تکلیف نیز تعبیر می گردد خاتمه می یابد، اما این امر به معنی بلوغ فکری و خاتمه دوران کودکی نیست زیرا خاتمه دوران کودکی مستلزم رسیدن فرد به رشد عقلی و کامل شدن قوای دفاعی او است. بر همین منوال رسیدن به سن تکلیف عبادی که مساوی با بلوغ شرعی است ملازمه ای با بلوغ فکری و اجتماعی ندارد و بدین واسطه باید گفت که قوانین و مقررات داخلی ایران در زمینه تعریف کودک ساکت است و باید در این زمینه به مقررات بین المللی مراجعه کرد.
ماده یک کنوانسیون حقوق کودک در تعریف کودک اشعار داشته: «از نظر این کنوانسیون منظور از کودک افراد انسانی زیر ۱۸ سال است ...» که صرفنظر از پذیرش یا عدم پذیرش این تعریف در حقوق داخلی باید گفت که هر فرد انسانی زیر ۱۸ سال اعم از اینکه بالغ باشد یا خیر، کودک محسوب شده و پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام که مساوی با تکمیل قوای عقلی فرد است بزرگسال محسوب می گردد. از نظر حقوقی نیز کودک به فردی اطلاق می گردد که از نظر سنی به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده و از رشد عقلی و فکری لازم نیز برخوردار نباشد.
 در حقوق جمهوری آذربایجان نیز هر چند بلوغ مبنای مسئولیت کیفری قرار گرفته و ماده ۸۴ از فصل چهاردهم قانون مجازات عمومی در مورد مسئولیت کیفری افرادیکه به سن بلوغ نرسیده اند صحبت می کند، لیکن مفهوم بلوغ در حقوق این کشور کاملاً متفاوت با مفهوم بلوغ در حقوق داخلی ایران است و قانونگذار این کشور در عین در نظر گرفتن بلوغ جنسی و جسمی به رشد و بلوغ فکری و دماغی نیز توجه داشته است. ماده ۱ ۸۴ از فصل چهاردهم قانون مجازات عمومی این کشور که مقرر می دارد: «اگر مرتکب در زمان ارتکاب جرم دارای ۱۴ سال تمام سن بوده ولی به سن ۱۸ سالگی نرسیده باشد غیربالغ محسوب می شود.» مؤید آن است که در حقوق جمهوری آذربایجان نیز کودک هر فرد انسانی زیر ۱۸ سال است که بدین ترتیب تعریف کودک و مصادیق آن در این کشور منطبق با ماده یک کنوانسیون حقوق کودک و استانداردهای جهانی است.
: مرتبه
[ دوشنبه 14 آذر1390 ] [ 7:5 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
درباره وبلاگ

موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده ، خدمات حقوقی خود را در قالب انجام مشاوره حقوقی و وكالت به كلیه اشخاص حقیقی وحقوقی در ایران و ایرانیان خارج از کشور در زمینه های زیر ارائه می نماید.( Attorney at law in yazd & Iran)

برای مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط تلفن ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را به صورت فوری دریافت نمایید.
در صورت اشغال بودن ،چند مرتبه پشت سرهم تماس گرفته تا ارتباط برقرار شود.
آدرس دفتر وکالت :یزد – خیابان فرخی – ربروی کوچه دادگستری – کوچه حسینیه – مجتمع شقایق2 – طبقه دوم -دفتر وکالت علی باقری محمودابادی
در ضمن ،چنانچه دوستان در مسایل حقوقی و دعاوی خود با سوالاتی مواجه هستند آمادگی پاسخ به سوالات حقوقی شما را دارا می باشیم .برای طرح سوال خود به این ادرس مراجعه نمایید :
http://www.moshavere.net/profile/consultation.php?id=328
برای درخواست وکالت و ارتباط با وکیل از ایمیل زیر و یا از قسمت" نظر دهید" و یا باکس "ارتباط با ما" استفاده نمایید . (Iranian Attorney at Law)
hoghooghkadeh@gmail.com
برای مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را دریافت نمایید.

ترمينولوژي حقوق
امکانات وب
وب سايت حقوقدانان جوان ايران
Google

در اين وبلاگ
در كل اينترنت
تماس با ما مشاوره حقوقی تلفنی و انلاین با وکیل دادگستری