موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده

تقاضای صدور حکم بر: 1- ابطال دستور اجرا در پرونده کلاسه .... مطروحه در شعبه محترم اول اجرای ثبت مشهد مقوم به ... ریال 2 – ابطال یک فقره چک موضوع پرونده اجرایی فوق نسبت به شرکت متبوع مقوم به .... ریال جمعاً .... ریال با احتساب خسارت دادرسی و قانونی 3– صدور قرار توقیف عملیات اجرائی ..

دلائل و منضمات دادخواست:1 – محتویات پرونده کلاسه ..... شعبه .... اجرای ثبت مشهد و استعلام از اجرای مزبور 2 - اساسنامه شرکت 3- آگهی های تغییرات بعدی و دلیل سمت 4 – تصویر غیرمصدق چک ها و مکاتبات اشاره شده در متن دادخواست. 5- عنداللزوم جلب نظر کارشناس و حسابرس رسمی 6 - استعلام از بانک ... شعبه .... و عنداللزوم استعلام از ثبت شرکت ها 7 – نسخه ثانی و الخ دادخواست و ضمایم .

ریاست محترم دادگستری شهرستان......

احتراماً معروض می دارد : حسب مدارک و دلایل پیوست دادخواست، جریان منازعه حاضر چنین است: 1 - شرکت .... ثبت شده به شماره .... ثبت مشهد، و شناسنه ملی شماره .... ، در تاریخ .... توسط اینجانب و ... و خوانده ردیف 2 و ثالث ( .... ) تشکیل گردید ............. و با تغییرات بعدی، سهامداران شرکت تماماً خانواده .... و خوانده ردیف 2 گردیدند به این ترتیب که سهام اینجانب (۴۰%)، و ... .و ...(%) است.

2 – در آغاز فعالیت مدیر عامل شرکت، خوانده ردیف 2 تعیین و همو دارای حق امضای انحصاری اوراق رسمی و قانونی شرکت را دارا بوده، لیکن بعدها و به موجب تغییرات بعدی و به استناد مصوبه مورخ ...... مجمع عمومی شرکت، منتشره در روزنامه رسمی شماره ....... با حفظ سمت مدیر عاملی ایشان، این اختیار به دو نفر: یعنی وی و اینجانب امضا کننده دادخواست ( رئیس هیات مدیره شرکت)، تفویض گردید

3- خوانده ردیف 2 برغم اینکه قانوناً موظف بوده به عنوان مدیر عامل شرکت، تغییرات قانونی مزبور را به اشخاص حقیقی و حقوقی در ارتباط با شرکت از جمله بانک ... شعبه ..... (بانک محل حساب متمرکزشرکت) اطلاع دهد، مع ذالک در تاریخ .... بدون اطلاع و تصویب هیات مدیره، مخفیانه به بانک مزبور مراجعه و یک دسته چک جدید از شماره ......... الی ........... از حساب جاری شماره .............. شرکت نزد بانک ... شعبه ........... اخذ می نماید و با استفاده غیر مجاز از دسته چک مذکور، برخی از چک ها را به صورت خرد به افراد مختلف خرج می نماید.

4 - به محض اطلاع هیات مدیره از این موضوع، در چند روز بعد، ونیز انجام اقدامات نا متعارف و غیرمسئولانه ایشان، به صلاحدید اکثریت مدیران و سهامداران شرکت، نامبرده طی صورت مجلس مورخه .... از مدیر عاملی شرکت، عزل؛ و به جای ایشان اینجانب با حفظ سمت قبلی، تعیین می شود و آگهی مزبور در روزنامه رسمی شماره ......... درج و منتشر می گردد و هیات مدیره از ایشان خواسته تا دسته چک مذکور و سایر اوراق و امانات از جمله مهر شرکت را به مدیر عامل جدید مسترد دارد.

5 - خوانده ردیف 2 از تحویل و تحول اسناد و اموال و مدارک و مهر شرکت به مدیر عامل جدید خودداری و از بودن دسته چک و مهر شرکت نزد خود سوء استفاده نموده و با تبانی خوانده ردیف 1 اقدام به صدور یک فقره چک صوری و خالی الوجه به شماره ..... به مبلغ ....... ریال در وجه وی می نماید. و خوانده ردیف یک با نکول چک و اقدام آن از طریق اجرای ثبت اسناد و املاک ، در پرونده استنادی اموال شرکت را توقیف کرده و تنها ملک غیر منقول شرکت، در مرحله ارزیابی و عنقریب به مزایده گذاشته می شود.

6 - با بررسی مدارک موجود و نیز سوابق بانکی، محرز است که چک های مزبور از دسته چکی جدا شده که خوانده ردیف 2 در تاریخ ...... با یک امضای غیر مجاز از بانک اخذ و با همان تک امضای غیر مجاز صادر شده است و اساساً در تاریخ یاد شده، صادرکننده چک ها، کمترین مسئولیت و اختیار قانونی برای صدور آنها به تنهایی نداشته زیرا مطابق مصوبات شرکت، ... ماه قبل از تاریخ ادعایی، امضای ایشان به تنهایی نا معتبربوده است و لوفرض که شرکت به خوانده ردیف یک بدهکار بوده (که اینطور نیست)، باز هم خوانده ردیف دو، بدون مصوبه هیات مدیره و تفویض اختیار قانونی حتی به عنوان مدیر عامل، حق واگذاری و نقل و انتقال اموال و اسناد شرکت را نداشته است. به ویژه این که مبالغ چک های صادر شده، بیش از ارزش تمام دارایی شرکت بوده و موجب ورشکستگی قانونی آن را فراهم می آورد .

7 – مستندات قانونی دعوی حاضر: اجرائیه صادره علیه این شرکت، به استناد مطابق ماده 19 قانون صدور چک صورت گرفته، درست است که بر اساس آن، هرگاه چک به وکالت یا نمایندگی ازطرف صاحب‏حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد ، صادرکننده ‏ وصاحب‏حساب هر دو متضامناً مسئول پرداخت وجه چک بوده و اجرائیه و حکم ضرر و زیان براساس علیه هردو صادر می ‏شود. لیکن بدون شک به استناد عمومات قانونی زیر، ولو اینکه چک مزبور به تاریخ موخر و در زمان نزدیک که اساساً خوانده ردیف 2 مطلقا مسئولیت امضا نداشته، صادر نشده باشد (که چنین است)، باز هم در این فرض، چون چک به وسیله تنها یك نماینده قانونی و به صورت ناقص الامضاء صادر شده در حالی که بایستى به وسیله دو نماینده صورت می گرفت، لذا عمل حقوقی انجام شده، فضولى و در صورت ردّ سایر دارندگان حق امضا، باطل خواهد بود: ا

لف ـ قواعد شرعى: اوفوا بالعقود،ونیز المؤمنون عند شروطهم، ماده 10 قانون مدنى و سایر عمومات ناظر بر مورد تصمیمات اتخاذ شده بین شركا طبق اساسنامه و صورتجلسات مجامع عمومى و عادى شركت ها بین اعضاى شركت و مدیران شركت نیز حاكم است چنانکه طبق ماده ۵۱ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱، رابطه مدیران و شرکت، رابطه وکیل و موکل توصیف شده است.

بنابراین اگر یكى از وكلاء و نمایندگان شركت از آنها عدول نمود برخلاف مفهوم آنها رفتار كرده و عملش باطل خواهد بود و مسؤولیت متوجه شخص مدیرى كه از آن عدول كرده است می‌باشد و در اینجا فرقى بین شركاء و اشخاص خارج از شركت وجود ندارد و بطلان یك حكم موضوعى است كه شامل تمامى اطراف معامله می‌باشد.

ب ـ از ملاك ماده 190 قانون مدنى كه اهلیت معامله را شرط صحت معاملات دانسته، چنین استنباط می‌گردد كه اگر نماینده‌اى طبق شرایط تعیین شده معامله را انجام نداده، یعنى فاقد صفت وكالت شركت بوده، عمل حقوقى اش به لحاظ فقدان اهلیت خاص معامله، باطل می‌باشد زیرا كه نمایندگى و وكالت از طرف شركت خود نوعى اهلیت به شمار می‌رود.

ج ـ براساس لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷، شرکت سهامی توسط هیئت‌مدیره منتخب مجمــــع عمومی اداره می‌شود و هیئت‌مدیره با رعایت قوانین و مقررات جاری کشور، اساسنامه شرکت و مصوبات مجمع عمومی صاحبان سهام، شرکت را اداره می‌کند. برخلاف اختیارات کامل اعضای هیات مدیره شرکت (اشاره شده در م. 118)، طبق صراحت ماده 125 همان قانون، "مدیرعامل شركت در حدود اختیاراتى كه توسط هیأت مدیره به او تفویض شده است نماینده شركت محسوب و از طرف شركت حق امضاء دارد" مدیرعامل شركت فقط در حدود اختیارات تفویضى حق امضاء دارد بنابراین امضاء و عمل حقوقى او به تنهایى و در جایى كه چند نفر باید امضاء و عمل را انجام دهند، خروج از اختیارات است و در نتیجه نماینده شركت محسوب نخواهد شد و عمل حقوقى او طبق مفهوم مخالف این ماده باطل می‌باشد.

د ـ مطابق صدر ماده 669 قانون مدنى، " هرگاه براى انجام امرى دو یا چند نفر وكیل معین شده باشد هیچیك از آنها نمی‌تواند بدون دیگرى یا دیگران دخالت در آن امر بنماید» و بدیهى است منع شخص مزبور از انجام آن امر دلالت بر بطلان آن امر می‌نماید و قانون مدنى که قانون مادر به شمار می‌آید، در موارد ابهام و اجمال سایر قوانین قابلیت استناد دارد.

ھ - برابر ماده 128 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، نام و مشخصات و حدود اختیارات مدیرعامل با ارسال نسخه‌اى از صورتجلسه هیأت مدیره به ثبت شركت ها اعلام و پس از ثبت در روزنامه رسمى آگهى می‌شود. همچنین ماده 7 قانون ثبت شرکت ها مصوب‌ خرداد 1310 با اصلاحات‌ بعدی‌ تصریح دارد به اینکه اختیارات مدیرعامل همان است که هیات مدیره تعیین کرده و در ادار ه ثبت شرکت ها به ثبت رسیده، بی تردید منظور قانونگذار این بوده تا اشخاص ثالث از شرایط و حدود اختیارات نمایندگان شركت باخبر باشند كه اگر در معاملات با شركتها اشخاص دیگر اظهار بی‌اطلاعى كنند با وجود نشر آگهى غیرقابل قبول خواهد بود. به ویژه در مانحن فیه که طرف ها ....... هستند و به قول ما مشهدی ها از جیک و پوک هم خبر دارند.

و ـ لازمه معتبر دانستن تصمیم مدیرى كه حق امضاء را به تنهایى نداشته، نسبت به اشخاص ثالث این است كه عقد و عمل حقوقى را به دو قسمت مجزى تقسیم كنیم یعنى عقد را تجزیه كرده و چنین حكم كنیم كه اگر عمل انجام یافته به نفع اشخاص ثالث بود صحیح است و اگر به ضرر آنها و به نفع شركت بود باطل بدانیم و تجزیه عقد واحد به دو قسمت و اخذ نتیجه‌هاى متفاوت از آن برخلاف اصول حقوقى می‌باشد.

ز - استاد دكتر ناصر كاتوزیان نیز به استناد حکم مواد 581 و 582 قانون مدنى، عمل مدیرى را كه به تنهایى اقدام كرده مشمول حكم بیع فضولى دانسته اند و تصریح داشته که: "شریک غیر ماذون در مقابل اشخاصی که با آنها معامله کرده مسوول بوده و طلبکاران فقط حق رجوع به او را دارند" (ر. ش. به حقوق مدنی "عقود معین 3 - مشارکت ها و صلح"، ناصر کاتوزیان، گنج دانش، چاپ پنجم، 1379 – ص 40 به بعد). زیرا وقتى مدیرى كه به تنهایى اجازه اقدام نداشته، اقدام كند، عیناً در حكم شخص بیگانه‌اى می‌باشد كه اقدام به معامله كرده است. با عرض مراتب مستنداً به مقررات مواد 1 و 2 و 3 و 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 27 شهریور ماه 1322 و نیز عمومات پیش گفته؛ به تقدیم دادخواست حاضر مبادرت، رسیدگی ، صدور حکم بر بطلان دستور اجرا در پرونده اجرایی کلاسه ...... شعبه ..... اجرای ثبت مشهد و ابطال دو فقره چک موضوع پرونده اجرایی را نسبت به شرکت متبوع با احتساب خسارت دادرسی و قانونی مورد استدعاست ضمناً بدواً به جهت جلوگیری از آثار و تبعات ناشی از عملیات اجرائی ، قرار توقیف عملیات مذکور را از محضر شریف تان استدعا می نماید .

با تجدید احترام ...........

مدیر عامل و رئیس هیات مدیره شرکت ...........

برگرفته از سایت : چه بگویم؟

: مرتبه

[ یکشنبه 27 آذر1390 ] [ 6:48 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

راجع به بطلان عملیات دوران توقف و سرنوشت وصول طلب از طریق محاکم و یا ادارات ثبت- قسمت دوم

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور-
"ماده 417 ق.ت.حکم ورشکستگی تاجر را موقتا قابل اجرا شناخته است.در بند 2 و بند 3 ماده 423 ق.ت.هم تصریح شده که تأدیه هر قرض تاجر ورشکسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد و هر معامله که مالی از اموال منقول و غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود باطل و بی‏اثر است.بنا بر این در هر مورد که بعد از تاریخ توقف حکمی مستقیما علیه تاجر متوقف در مورد بدهی او به بعضی از بستانکاران وی صادر و اجراء شود کلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالات مربوط که متضمن ضرر سایر طلبکاران تاجر و ورشکسته می‏باشد مشمول ماده 423 ق.ت.بوده و باطل و بی‏اعتبار است.فلذا آراء صادره از شعب 17 و 18 دیوان عالی کشور صحیح و منطبق با موازین قانونی است".(رأی شماره 561 مورخ 28/3/1370. گرچه اختلاف و تهافت بین شعب دیوان عالی کشور شامل هر دو مورد اجرایی احکام دادگاهها و اجرای ثبت بوده است مع ذلک در این رأی وحدت رویه فقط از عملیات اجرایی دادگاه صحبت به میان آمده و عملیات اجرایی ثبتی از قلم افتاده است.
در ابتدا لازم است منطق حاکم بر این رأی را مورد توجه قرار دهیم:
1-با تصور اینکه بستانکاران زیرک و یا با قدرت(نظیر بانکها)در دوران توقف یعنی زمانی که مدیون نمی‏تواند از عهده مطلق دیون خود برآید، به طور کامل به طلبهای خود دست یابند و چیزی برای تقسیم غرمایی میان ضعفا باقی نماند(ما حصل گزارش تقدیمی به ریاست محترم دیوان عالی کشور).
2-پذیرش این امر که از تاریخ شروع توقف، شخص متوقف در حکم محجور است.لذا نه خود می‏تواند به پرداخت دیون مبادرت ورزد و نه اینکه بستانکاران مجازند به طرفیت او و در نتیجه عملیات اجرایی به مطالباتشان برسند(استنباط خلاف از حکم شعبه 2 دادگاه شهرستان گنبد موضوع دادنامه شعبه 13 دیوان عالی کشور).
3-اقدامات و عملیاتی که در نتیجه صدور اجراییه به تملیک اموال محکوم له منتهی می‏شود در حقیقت مانند عمل شخص محکوم علیه است که از ناحیه حاکم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت بر او اجراء و اعمال می‏گردد، و بین دخالت شخص محکوم علیه و قائم مقام قانونی او در معنا اختلافی نیست(نظر شعبه 3 دیوان کشور در سال 1352، پرونده رأی اصراری مورد بحث).
با وجود ملاحظات اخیر، شایسته است به توالی فاسد در اعمال این نظر نیز اندیشیده شود:
1-حکم ورشکستگی پس از اعلان در روزنامه رسمی قانونا نسبت به تاجر و اشخاص ثالث و مقامات رسمی اعتبار داشته و از کسی ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نیست.در واقع آگهی در روزنامه رسمی، اماره قانونی بر این است که همگان از آن اطلاع دارند.لذا طبق ماده 419ق. ت.، هر دعوی و کلیه عملیات اجرایی باید به طرفیت قائم مقام‏ قانونی ورشکسته جریان یابد.بدیهی است پیش از این تاریخ نه تنها اشخاص عادی بلکه مقامات رسمی نیز جاهل به وجود حالت توقف نزد مدیون می‏باشند.بدین ترتیب علاجی به غیر از جواز اعمال و اجرای اصل صحت در روابط حقوقی قبل از اعلان حکم توقف نخواهد بود(در ماده 423 ق.ت.خروج سه مورد ابطال به صورت استثناء، خود حاکی از وجود اصل صحت است).
2-همیشه تاجر بودن در گذشته، حال یا آینده شخص بر طرف معامله آشکار نمی‏باشد.سیستم حاکم بر تجارت ایران، موضوعی است.هر کس عمل تجارتی انجام دهد برابر ماده اول قانون تجارت بازرگان تلقی می‏گردد. چون مراتب رسما جهت اطلاع عامه اعلان نمی‏شود، قابل پذیرش است که معامله کننده با شخص"واقعا تاجر"ادعای جهل بدان نماید.اما از رأی وحدت رویه مورد بحث چنین استنباط می‏شود که اگر بعدا معلوم شود شخص مدیون، کاسب متوقف از پرداخت دیون بوده است، تاوان آن را طلبکاری که از طریق مراجع رسمی به حق خود رسیده است خواهد پرداخت.بدیهی است این امر می‏تواند موجب اشاعه عدم اعتماد و اطمینان در روابط معاملاتی بگردد.
3-معامله از طریق شرکت در مزایده ‏های رسمی قاعدتا"باید مولد بالاترین درجه اعتماد و اطمینان در نزد هر شرکت کننده و خریدار باشد.اگر مشارالیه مال غیرمنقولی را به طور رسمی از شخصی ابتیاع نماید، همواره این احتمال ضعیف وجود دارد که فروشنده(ناآشنا برای خریدار) با ارائه شناسنامه و جعل امضاء صاحب مال، اقدام به فروش مال غیر نموده باشد.اما این فرض نادر هم در مورد یک مزایده رسمی مطلقا منتفی به نظر می‏رسد. علیهذا اگر برنده مزایده یعنی منتقل الیه، پس از مدتی، با این بهانه که صاحب مال، تاجر متوقف بوده است، و با حکم ابطال معامله رسمی روبرو شود، دیگر نباید انتظار داشت که جز بستانکار پرونده، داوطلب دیگری جهت شرکت در مزایده‏ های رسمی پیدا شود.
4-در قانون، سابقه رویّه قضایی و نظریات علمی، حصول حجر برای‏ ورشکسته مردود شناخته شده است.پس از صدور حکم توقف، شخص متوقف به غیر از اختیار دخالت در امور شخصی خود، می‏تواند از طریق انعقاد قرارداد ارفاقی، تجارت قبلی خویش را دنبال کند، که این خود نشانه بارز عدم حجر او می‏باشد. طبق حکم شماره 1394 مورخ 24/8/1326 شعبه 6 دیوان عالی کشور (و حکم شماره 2003 مورخ 29/12/1326 شعبه 4، مجموعه رویه قضایی احمد متین به شماره 1344 و 1345)پس از حکم ورشکستگی، متوقف به استناد مواد 420 و 464 ق.ت می تواند در دادگاه از حقوق خود در مقابل اداره یا مدیر تصفیه و بستانکاران دفاع نماید.بدین ترتیب تصور محجور بودن تاجر حتی پس از صدور حکم توقف هم منتفی است.
بر همین اساس متوقف را پس از حکم، واجد اهلیت ولی ممنوع المداخله در اموال( Debiteur dessaisi)و نه محجور( Incapable)نامیده ‏اند. پس به طریق اولی پیش از صدور حکم توقف نیز نمی‏توان نامبرده را محجور قلمداد کرد و در اهلیت وی تردید نمود.
5-باید دانست که قاعده تساوی میان بستانکاران شخص مدیون متوقف به نحو مطلق قانونا"و عرفا"به اجراء درنمی‏آید.کافی است به اولویت پرداخت مطالبات در طبقات پنجگانه ماده 58 ق.تصفیه امور ورشکستگی توجه شود.همچنین در عمل، قائم مقام قانونی ورشکسته به دنبال برگشت مبالغ مربوط به تأدیه کامل مطالبات به صورت نقدی و برخلاف تساوی در دوران توقف نمی‏باشد، و عمدتا به ابطال نقل و انتقال پلاکهای ثبتی متعلق به متوقف می‏ اندیشد. 6-مقنن در ماده 413 ق.ت.خواسته است دوران توقف خیلی کوتاه(یعنی حتی الامکان سه روز)باشد.اما همگان می‏دانند که به دلایلی عرفا فاصله میان شروع توقف تا صدور حکم توقف، گاه متجاوز از ده سال است. کدام مصلحت ایجاب می‏کند که عملیات اجرایی علیه تاجر در طول این مدت طولانی به زیر سئوال برود و تمام نقل و انتقالاتی که احیانا بدون علم اشخاص به توقف صورت پذیرفته باطل قلمداد گردد؟ وقتی محاکم خود به دنبال حصول کسر دارایی بر بدهی به منظور متوقف شناختن تاجر هستند، و به عدم پرداخت دین در سر وعده(همان طور که در مواد 412 و 413 منصوص است)اکتفاء نمی‏کنند و از صدور حکم که شروه دعوی جمعی بستانکاران به طرفیت قائم مقام قانونی متوقف می‏باشد اجتناب می‏نمایند، در واقع به طور ضمنی تجویز می‏نمایند که تعاقیب شخصی بستانکاران علیه بدهکار روال عادی خود را طی کرده و لاجرم از طریق عملیات اجرایی نیز به نتیجه برسند.پس چگونه می‏توان حکم به ابطال همه عملیات را قابل توجیه دانست؟ امروزه بزرگ مصلحت اول قربانی رعایت مصلحت ثانی می‏شود.اما آیا به حفظ این دو امر مهم در کنار هم نیز اندیشیده شده است؟
راه حل:
به موجب ماده 415 ق.ت.دادستان مجاز در تقدیم دادخواست حقوقی توقف ورشکستگی به محکمه حقوق می‏باشد، و بر اساس تبصره ماده 12 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 3/5/1373، بخشی از اختیارات دادستان سابق به رئیس دادگستری محول شده است.بنا بر این، دادگاه عام قانونا می‏تواند با عدم پرداخت محکوم به حکم قطعی از طرف تاجر محکوم علیه، بنا به تقاضای رئیس دادگستری محل، حکم به توقف مشارالیه را نیز صادر نماید.تا ضمن اینکه فاصله شروع توقف و صدور حکم توقف، همان طور که مقنن در نظر داشته متصور می‏گردد، اجرای حکم به محکومیتهای مالی بازرگانان تنها به طرفیت ادارات یا مدیران تصفیه ممکن باشد.بدین ترتیب دیگر مشارالیهم پس از گذشت بیش از ده سال، از درخواست ابطال اجراییه ‏های دادگاه ها با تمام اشکالات متصوره فارغ خواهند بود.
در خصوص اجراییه‏ های ثبتی نیز با اطلاع مقام ثبتی به رئیس دادگستری محل دایر بر عدم اجرای مفاد اسناد رسمی ذمه ‏ای از جانب متعهد، ممکن است دادگاه به همان ترتیب مذکور در فوق عمل نماید.این روشی است که در کشورهای پیشرفته برابر اطلاعات موثق در کتب معتبر اعمال می‏شود.
نویسنده: صقری، محمد
مجلۀ « دیدگاه های حقوقی » بهار 1375 - شماره 1

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 11:5 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

راجع به بطلان عملیات دوران توقف و سرنوشت وصول طلب از طریق محاکم و یا ادارات ثبت

ممکن است طلبکار بدون وثیقه در دوران توقف مدیون، از طریق اجرای احکام دادگاه و یا اجرای ثبت، موفق به وصول طلب خود بگردد.آیا می‏توان این نحوه وصول طلب را مشمول فراز دوم ماده 423 ق.ت.نمود و آن را باطل اعلام کرد؟ لازم است ابتدا سوابق امر را ملاحظه کنیم .(بخش اول)تا زمینه لازم جهت بررسی وضعیت کنونی فراهم آید(بخش دوم).
بخش اول-سوابق امر
در این زمینه، دو نظر مغایر، خاصه میان دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور وجود داشته است:یک نظر مبتنی بر تفسیر مضیق ماده 423، و نظر دیگر قائل به امکان تفسیر موسع این متن قانونی می‏باشد.دو عقیده مورد بحث در پاسخ استعلام زیر از اداره حقوقی به نحو مطلوب ملاحظه می‏شود:
استعلام شماره 70 مورخ 27/2/1355 ریاست شعبه سوم دادگاه شهرستان گنبد کاووس
: "1...2...3-تاجری در سال 1343 عرض حال توقف می‏دهد که دعوی وی رد می‏شود.در رسیدگی پژوهشی دعوی وی پذیرفته و ورشکسته اعلام می‏شود که البته این رأی در سال 1353صادر و قطعی می‏گردد.در سال 1343 و 1344 چند قطعه زمین از تاجر ورشکسته در ازاء طلب وسیله اجرای ثبت پس از انجام تشریفات به طلبکاران انتقال قطعی داده می‏شود و طلبکاران نیز به دیگران انتقال می‏دهند.با توجه به اینکه به موجب رأی قطعی سال 1353 تاریخ توقف سال 1343 تعیین گردیده سوال این است که آیا انتقال اسناد مزبور صحیح بوده یا خیر؟و به عبارت دیگر با قید توقف تاجر در سال 1343 اسناد انتقال مزبور باید باطل گردد و زمینهای مزبور به عنوان اموال تاجر ورشکسته حق کلیه طلبکاران قرار گیرد یا خیر؟"
نظریه شماره 2081 مورخ 13/5/1355: "اطلاق و عموم بند 2 ماده 423 ق.ت.که به موجب آن بعد از توقف تاجر تأدیه هر قرض اعم از حال و موجلی به هر وسیله که به عمل آمده باشد باطل است.شامل موردی هم که از طریق دایره اجراء مالی از تاجر به بستانکار منتقل شده باشد خواهد بود.زیرا منظور از وضع ماده مزبور این است که پس از توقف دارایی، متوقف متعلق حق طلبکاران است که باید به طریق مقرر در قانون تجارت اقدام به فروش و تأدیه طلب بستکاران شود و از این جهت تفاوتی بین اینکه تاجر مشخصا بدهی خود را پرداخته و یا اداره اجراء به قائم مقامی او اقدام کرده باشد نیست و عبارت"به هر وسیله" شامل ادای دین از طریق اجراء نیز می‏باشد. نظر مخالفی هم در این مورد وجود دارد باین شرح که ماده 423 ق. ت.به صراحت معاملات باطل را به دو شرط مقید کرده است اول آنکه بعد از توقف انجام شده باشد.دوم آنکه آن معاملات را تاجر کرده باشد.
بنا بر این اگر از طرف مراجع قانونی با رعایت تشریفات اقدام به وصول و ایصال طلب دائن قبل از صدور حکم ورشکستگی شده باشد، چون عملیات مراجع قانونی اقدام تاجر محسوب نیست نافذ و معتبر است و قسمت اخیر ماده 419 ق.ت.ناظر به بعد از صدور حکم ورشکستگی می‏باشد که خود دال بر آن است که اگر مقنن به معاملات قبل از صدور حکم بوده تصریح می‏نمود." اینک به مطالعه اجمالی موضوع رأی اصراری شماره 79 مورخ 1/11/1352(ردیف 52/11 هیأت عمومی)می‏پردازیم: شرح ما وقع:در سال 1346، آقای(ص)وکیل دادگستری به قائم مقامی شرکت سهامی(ر)دادخواستی به طرفیت آقایان(ح)و(د)به خواسته الغاء اثر از دادنامه شماره 46 مورخ 13/5/1344 از تاریخ صدور و اعلام عدم مالکیت آقای(ح)نسبت به 57/21652 متر از اراضی پلاکهای ...و همچنین اعلام عدم مالکیت(د)نسبت به 2/6313 متر اراضی پلاکهای فوق الذکر تقدیم شهرستان شهرضا نموده و اظهار داشته است:به موجب دادنامه شماره 214 مورخ 4/5/1345 دادگاه شهرستان شهرضا شرکت(ر)را از تاریخ 16/2/1341 ورشکسته اعلام گردیده و بنا بر این هر نوع پرداخت دین از اموال آن شرکت محکوم به بطلان می‏باشد و چون دادنامه تملیکی شماره 46 مورخ 13/5/1344 مشمول همین حکم است صدور حکم و نیز صدور دستور اجرای موقت درخواست می‏شود.
1-اظهار نظر قضایی اول-رای دادگاه شهرستان شهرضا که مورد تأیید شعبه سوم دادگاه استان اصفهان واقع و پس از نقض تمیزی نیز در شعبه دیگر دادگاه این استان بر آن اصرار شده از قرار ذیل است: "...طبق ماده 423 ق.ت.هر گاه تاجر از تاریخ توقف اقدام به تأدیه هر قرض اعم از حال و موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد بنماید، اقدام او باطل و بلا اثر است.ماده مذکور ناظر به موردی است که تاجر شخصا و با اختیار مبادرت به تأدیه قروض خود بنماید نه موردی که قهرا به موجب حکم دادگاه که هیچ مقام رسمی و هیچ اداره دولتی نمی‏تواند حکم آن را تغییر دهد یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر خود دادگاهی که حکم داده یا دادگاه بالاتر از آن، آن هم در مواردی که قانون معین می‏کند.
بناء علیه شرکت خواهان، چون رأسا مبادرت به تأدیه دین خود که ق.ت.مسامحه آن را معامله دانسته، نکرده است و به قوه قاهره و بر حسب حکم دادگاه و در اثر صدور اجراییه و دادنامه تملیکی صادر و در آن املاک مذکور و در دادخواست پس از تقدیم و انجام مزایده به خواندگان واگذار گردیده و کیفیت عمل هم با اقدام از طرف خود شخص تفاوت بسیار دارد، لذا به علت عدم انطباق مورد با ماده 423 ق.ت.رأی به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می‏شود..."
2-اظهار نظر قضایی دوم-این نظر به وسیله شعبه 3 دیوان عالی کشور بشرح زیر بیان گردیده است: "...اقدامات و عملیاتی که در نتیجه صدور اجراییه به تملیک اموال محکوم علیه به محکوم له منتهی می‏شود در حقیقت مانند عمل شخص محکوم علیه است که از ناحیه حاکم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت بر او اجراء و اعمال می‏گردد.و بین دخالت شخص محکوم علیه و یا قائم مقام قانونی دیگر در اموار و دارایی تاجر ورشکسته معنا فرقی موجود نیست..." سرانجام هیأت عمومی دیوان عالی کشور بدون اظهار عقیده، صرفا نظر دادگاههای تالی را با اکثریت آراء ابرام نمود.قطعا در این تصمیم هیأت عمومی، مصالح زیر نهفته است:
1-اعتبار امر مختوم و عدم امکان رفع اثر از آن.
2-انصراف ماده 423 ق.ت.به مورد اعمال ارادی و اختیاری مدیون (استدلال شعبه مرجوع علیه دادگاه استان اصفهان).
3-انجام عملیات اجرایی دادگاه یا ثبت بر اثر احراز قوانین معین و معتبر صورت گرفته که در تاریخ شروع جریان و اتمام آن هیچگونه مانع قانونی نداشته و این حق مسلم و بلامنازع متقاضی اجراییه بوده است که برای مقامات رسمی ذی ربط عنوان تکلیف قانونی مسلم داشته است (استدلال شعبه 4 دیوان عالی کشور به ریاست آقای عباسعلی بشیر فرهمند مورخ 27/9/1354 در نقض دادنامه شماره 47 مورخ 26/9/1352 صادر از شعبه 10 دادگاه استان مرکز).
-نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره 269 مورخ 19/1/1353:" نظر به اینکه حکم قطعی دادگاههای دادگستری مادام که از طریق قانونی ملغی نشده لازم الاجرا است و طبق ماده 9 ق.آیین دادرسی مدنی هیچ مقام رسمی و اداره دولتی نمی‏تواند از اجرای آن جلوگیری نماید، مگر خود دادگاهی که حکم داده یا دادگاه بالاتر از آن، آن هم در موردی که قانون معین می‏کند..."
بخش دوم-وضعیت فعلی
همان گونه که ملاحظه شد، اعمال نظر شعبه 3 دیوان عالی کشور به شرح فوق در سال 1352 خالی از اشکال و ایراد نبوده است.اخیرا هیأت عمومی آن دیوان در رأی وحدت رویه شماره 561 مورخ 28/3/1370 تغییر روش داده و فی الواقع همین عقیده را برای کلیه دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور لازم الاتباع گردانیده است.جریان این رأی به حکایت روزنامه رسمی از این قرار می‏باشد. پرونده وحدت رویه ردیف 69/52 هیأت عمومی-آقای(ص)با سمت مدیر تصفیه آقای(م)تاجر و ورشکسته طی مشروحه مورخ 27/5/1364 به عنوان دادستان محترم کل کشور اعلام می‏دارد که حکم ورشکستگی آقای(م)به موجب دادنامه شماره 6 مورخ 6/2/1354 صادر و توقف خواهان، تاریخ 28/10/1343 اعلام می‏گردد.
چون عده‏ای از طلبکاران قبل از صدور حکم ورشکستگی با طرح دعاوی کلیه اموال غیر منقول تاجر ورشکسته را تصاحب می‏کنند او با سمت مدیر تصفیه ر مقام طرح دعوی در دادگاههای صالحه برآمده و در نتیجه احکام فرجامی از شعب 17 و 18 دیوان عالی کشور به نفع تاجر ورشکسته صادر می‏گردد.ولی شعبه 13 دیوان عالی کشور با رأی معارض از آراء دو شعبه دیگر شش دانگ عرصه و اعیان یک باب خانه از مایملک تاجر ورشکسته خارج می‏گردد.
1-حکم دادگاه عمومی گنبد کاووس که مورد تایید شعبه 18 دیوان عالی کشور در دادنامه 63-793 قرار گرفته است، اجمالا بدین شرح می‏باشد که کلیه عملیات اجرایی پرونده اجرای ثبت و سند انتقال باطل و مالکیت خوانده ردیف اول منتفی و بانفی مالکیت او معامله وی با خوانده ردیف دوم در واقع معامله با مال غیر و از مصادیق معاملات فضولی‏تشخیص داده شده است.
2-خلاصه حکم دادگاه شهرستان گنبد که به تأیید شعبه 17 دیوان عالی کشور در دادنامه 1290/17 مورخ 10/11/1363 رسیده از این قرار است که با ذکر جهات و مراتبی حکم به بطلان کلیه عملیات اجرایی ثبت، سند رسمی دفترخانه، اسناد تجدیدی بر مبنای سند انتقال، اجرای قرار تأمین اموال، صادر و اعلام داشته است.
3-حکم شعبه دوم دادگاه شهرستان گنبد که در شعبه 13 دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره 38/13 مورخ 28/11/1368 ابرام گردیده بدین شرح می‏باشد:"که طبق مفهوم مخالف ماده 419 ق.ت.تا تاریخ صدور حکم ورشکستگی دعاوی باید علیه شخص تاجر اقامه شود و تاجر محجور محسوب نمی‏شود و انجام عملیات مزایده و صدور حکم، تملیک معامله محسوب نمی‏شود و چون دلیل موجهی بر ابطال اجراییه و اسناد انتقالی و اسناد مالکیت ارائه نشده، حکم به بطلان دعوی مطروحه را صادر و اعلام می‏دارد".
ادامه دارد ....

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 10:50 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

ماهیت شغل وکالت و قوانین حاکم بر آن

برای بررسی موضوع فوق باید به قسمتی از رای وحدت رویه 607 دیوان عالی كشور در رابطه با محل دفتر وكالت دادگستری توجه نمود : وكیل ‌كاسب و تاجر و پیشه ور محسوب نمی‌شود بلكه كار وی انجام و ارائه خدمات قضائی برای موكل بمنظور احقاق حق و مساعدت به اجرای عدالت و‌رفع ظلم ازموكل است نه جلب منفعت مادی متصور در امر كسب و پیشه و تجارت گرچه وكیل در این راه برای امرار معاش ناگزیر از دریافت دستمزد و‌حق الوكاله خواهد بود ولی دریافت حق الوكاله موجب تغییر ماهیت غیرانتفاعی عمل و كار وی نیست. ‌لذانظربه اینكه شغل وكالت دادگستری تابع قانون خاص بوده و طبق آئین نامه و مقررات مربوط به خود دفتر آن محلی است برای پذیرائی موكلین و تنظیم‌امور وكالتی، كه در واقع به اعتبار شخص وكیل اداره می‌شود نه به اعتبار محل كار و نیز در زمره هیچیك از مشاغل احصاء شده در ماده 2 قانون تجارت ‌نبوده و بلحاظ داشتن مقررات خاص بموجب تبصره یك ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 59.4.13 شورای انقلاب اسلامی از شمول مقررات نظام‌صنفی مستثنی می‌باشد. لذا به اقتضای مراتب فوق دفتر وكالت دادگستری را نمی‌توان از مصادیق محل كسب و پیشه و تجارت و مشمول قانون روابط‌موجب و مستاجر مصوب سال 1356 دانست بلكه مشمول عمومات قانون مدنی و قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 می‌باشد.

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 8:58 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

نکاتی در مورد طلاق توافقی

اصولا طلاق زمانی اتفاق می‌افتد که استحکام رابطه زناشویی از بین می‌رود و میان زن و شوهر ناسازگاری و تنش ایجاد می‌شود اما گسترده شدن سازش زن و شوهر در امر طلاق و گاها رضایت زن در دریافت نكردن مطالبات مالی مرتبط با موضوع طلاق برای جدایی از شوهر، این روز‌ها نگرانی‌ بسیاری از حقوقدانان و جامعه‌شناسان مرتبط با مسایل خانواده را رقم زده است، موضوعی كه به اعتقاد بسیاری از صاحب‌نظران هشدار و زنگ خطری است است كه باید به آن توجه شود.

یک حقوقدان و کارشناس مسائل خانواده نیز با اشاره به آمار طلاق در این‌باره گفت: توقعات بی مورد و نامحدودی که زن و شوهر از هم دارند، حاکم شدن روح تجمل گرایی و اسراف و تبذیر در خانواده، دخالت‌های بی‌جا اقوام و آشنایان، عدم تناسب فرهنگی، بی اعتنایی و بی علاقگی زوجین نسبت به هم، داشتن همسری دیگر، عدم پرداخت نفقه، اعتیاد، بیکاری و خیانت از جمله عواملی است که منجر به طلاق می شود. شاید بهترین شکل طلاق در شرایطی که زوجین انصاف را رعایت نمایند، همان طلاق توافقی باشد.

معمولاً در طلاق توافقی از دعوا، جنجال، برخوردها، عکس العملهای نامعقول و اتلاف وقت بیشتر در پیچ و خم دادگاهها که حتی در مواردی به چندین سال می انجامد جلوگیری می گردد؛ و مسأله حضانت و ملاقات فرزندان با تفاهم بیشتری صورت گرفته و از این ناحیه لطمات کمتری متوجه فرزندان می گردد. خواهان پس از تکمیل دادخواست آن را به دفتر مجمتع تسلیم می نماید و متصدی مربوطه آن را با رعایت ضوابط مربوطه وارد دفتر نموده و با تشکیل پرونده، یادداشتی حاوی شماره و تاریخ وارده به وی می دهد.

خواهان پس از چند روز مجددا به دفتر مزبور مراجعه می نماید تا برایش مشخص شود که پرونده اش به کدام شعبه دادگاه ارجاع گردیده است. و بدین ترتیب جریان دادرسی و رسیدگی به پرونده شروع می شود. در طلاق توافقی در برگ دادخواست فرقی ندارد که زوج و زوجه کدامشان به عنوان خواهان و یا خوانده قرار گیرند. و اگر در یک جا زندگی می کنند محل اقامتشان به یک نشانی درج می گردد، و یا مثلاً اگر زوجه به دلیل اختلافات در منزل پدر یا اقوام دیگرش به سر می برد محل اقامت فعلی خود را در دادخواست می نویسد. ضمنا این دادخواست باید به دستگاه قضایی محل اقامت خوانده ارائه گردد. و اما در صورتی که خواهان، وکیل داشته باشد ردیف مربوط به مشخصات وکیل پر می گردد و در غیر این صورت این ردیف خالی می ماند.

در قسمت مربوط به تعیین خواسته، با توجه به ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، جمله «صدور گواهی عدم امکان سازش» را ذکر می کنند. و در قسمت دلائل و منضمات، جمله «فتوکپی مُصَدِّق سند نکاحیه» را می نویسند.

شاید بهترین شکل طلاق در شرایطی که زوجین انصاف را رعایت نمایند، همان طلاق توافقی باشد. معمولاً در طلاق توافقی از دعوا، جنجال، برخوردها، عکس العملهای نامعقول و اتلاف وقت بیشتر در پیچ و خم دادگاهها که حتی در مواردی به چندین سال می انجامد جلوگیری می گردد؛ و مسأله حضانت و ملاقات فرزندان با تفاهم بیشتری صورت گرفته و از این ناحیه لطمات کمتری متوجه فرزندان می گردد توضیح اینکه زوجین از عقدنامه شان فتوکپی تهیه می کنند و توسط واحد مربوطه در دادگاه قضایی پس از مطابقت اصل با فتوکپی مهر «فتوکپی برابر با اصل است» بر روی فتوکپی زده و تأیید می شود و سپس آن را ضمیمه دادخواستشان می نمایند، که این فتوکپی را «مصدِّق» می گویند؛ یعنی اینکه مطابقت فتوکپی با اصل عقدنامه صورت گرفته و تصدیق و تأیید شده است.

البته در روز جلسه رسیدگی در دادگاه اصل سند نکاحیه باید همراه زوجین باشد و به رؤیت ریاست محترم دادگاه برسد. سپس زوجین در فضای خالی برگ دادخواست، شرح ماوقع را می نویسند. و بعد محلی که در دادخواست برای امضاء مشخص شده توسط آنها امضاء می شود. ضمنا دادخواست باید در دو برگ به طور یکسان تکمیل شود که هر دو برگ باید توسط هر دوی آنها امضاء شده و تاریخ تقدیم دادخواست را نیز بگذارند. در شرح دادخواست می توانند علت را عدم تفاهم در زندگی مشترک ذکر کنند.

مسلما هنگامی دادخواستِ «صدور گواهی عدم امکان سازش» (طلاق توافقی) از سوی زوجین تنظیم و ارائه می گردد که در تمام موارد اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه، حضانت فرزندان و غیره به توافق رسیده باشند.

لذا آنها می توانند در شرح دادخواست، خلاصه توافقهای خود را در هر مورد بنویسند. و یا ترجیحا اینکه، مرقوم دارند که موارد توافقات خود را در جلسه رسیدگی در دادگاه بیان خواهند داشت. چنانچه در جلسه رسیدگی دادگاه، زوجین متفقا درخواست طلاق خُلع را بنمایند و زوج حاضر باشد برای اجرای صیغه طلاق به زوجه وکالت بلاعزل بدهد، دادگاه نیز در متن حکم گواهی عدم امکان سازش، ضمن عقد خارج لازم از سوی زوج به زوجه وکالت بلاعوض می دهد که برای اجرای صیغه طلاق به یکی از دفاتر طلاق مراجعه و خود را به طلاق خلعی مطلقه نماید. و در حال حاضر، رویه دادگاهها هم اغلب در صدور گواهی عدم امکان سازش که بنا به خواسته زوجین صورت می گیرد به همین منوال است.

چنانچه بعدا خواهیم گفت، حکمی که بدین صورت صادر می گردد به لحاظ اینکه زوج دیگر نمی تواند از آن عدول کند و پشیمان شود، به نفع زوجه می باشد. ماده 1146 قانون مدنی می گوید: «طلاق خُلع آنست که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.» لذا در این حالت زوجه می بایست با توافقی که با زوج نموده مبلغی ولو اندک مثلاً پنج هزار تومان به شوهر بدهد.

در مورد نفقه نیز چنانچه مدتی زوج به زوجه نفقه نداده باشد، در این جا می توانند به هر شکلی توافق کنند در طلاق خلعی زوجه به واسطه کراهتی که از زوج دارد برای جدا شدن از وی می بایستی تا مبلغی معادل مهریه یا کمتر و یا بیشتر را (که این را فدیه می نامند) به شوهر خود بذل کند یعنی بدهد و ببخشد، زیرا ماده 1146 قانون مدنی می گوید: «طلاق خُلع آنست که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.» لذا در این حالت زوجه می بایست با توافقی که با زوج نموده مبلغی ولو اندک مثلاً پنج هزار تومان به شوهر بدهد.

در مورد نفقه نیز چنانچه مدتی زوج به زوجه نفقه نداده باشد، در این جا می توانند به هر شکلی توافق کنند؛ مثلاً اظهار نمایند که زوج پنجاه هزار تومان به زوجه بابت نفقه بدهد و یا هیچ گونه نفقه ای ندهد و غیره. راجع به جهیزیه نیز هر طور که بخواهند می توانند نظر خود را به دادگاه اعلام کنند؛ مثلاً اینکه زوجه جهیزیه اش را اگر گرفته بگوید که گرفته است و یا اینکه خواهد گرفت. همچنین در مورد طلا و زیورآلات و هدایایی که به یکدیگر داده اند می توانند گذشت کنند یا از یکدیگر بخواهند و همین طور اگر طلبی از یکدیگر داشته باشند می توانند توافقا از آن گذشت نمایند و یا از یکدیگر مطالبه کنند.

در مورد حضانت فرزندان نیز هر گونه توافقی می تواند انجام گیرد؛ مثلاً فرزندان نزد زوجه بمانند یا نزد زوج؛ و یا تعدادی را زوج نگهداری کند و تعدادی را زوجه. حکم مربوط به درخواست طلاق توافقی معمولاً سریعتر صادر می شود. البته این امر پس از طی مراحلی صورت می گیرد؛ بدین ترتیب که اگر دادگاه نتواند اختلافات زوجین را حل و فصل نماید و آنها را به ادامه زندگی مشترک متقاعد کند، طبق «آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق»، هر یک از طرفین را مکلف می نماید که ظرف 20 روز یک داور را از میان اقارب خود معرفی نمایند.

البته در صورت موافقت ریاست محترم دادگاه هر دوی آنها می توانند یک شخص را به عنوان داور انتخاب و معرفی نمایند. همچنین داورها می بایست شرایطی مثل مسلمان بودن، بالاتر از چهل سال تمام داشتن، متأهل بودن و ... را دارا باشند. و در صورت امتناع یا عدم توانایی هر یک از زوجین نسبت به معرفی داور، دادگاه رأسا از بین افراد دیگر که واجد شرایط مربوطه باشند، داور را تعیین خواهد کرد. داوران می بایست زن و شوهر را دعوت و حداقل در دو جلسه با مذاکره و نصیحت آنها را به رفع اختلاف و سازش و ادامه زندگی مشترک تشویق نمایند و در مدتی که دادگاه تعیین کرده نظر خود را نسبت به امکان یا عدم امکان سازش به دادگاه تسلیم نمایند. داوران می توانند نظرشان را جدا جدا و یا مشترکا در یک ورقه به دادگاه بدهند؛ و ملزم نیستند که هر دو یک نظر داشته باشند. مثلاً ممکن است یکی نظرش بر ادامه زندگی باشد و دیگری نظرش بر جدایی و طلاق باشد.

ریاست محترم دادگاه با توجه به نظر داوران و صحبتهایی که خود با زوجین نموده و صورت جلسات تنظیمی و دیگر شواهد و قرائن و امارات تصمیم به صدور یا عدم صدور حکم طلاق خواهد گرفت. لازم به یادآوری است که دادگاه ملزم نیست که حتمابه نظر داوران عمل کند و آنچه که خود از مجموعه رسیدگی هایش استنباط کند برایش ملاک خواهد بود. البته مسلما نظر داورها چنانچه منطقی باشد تأثیر خود را در صدور حکم طلاق و یا عدم صدور آن خواهد گذاشت.

بخش حقوق تبیان

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 7:29 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

رأي وحدت رويه شماره 23 --مورخ 26/7/1344 --مطالبه اجور در مدت خيار از طرف انتقال گيرنده در معامله با

رأي وحدت رويه شماره 23 --مورخ 26/7/1344 --مطالبه اجور در مدت خيار از طرف انتقال گيرنده در معامله با

مطالبه اجور در مدت خيار از طرف انتقال گيرنده در معامله با حق استرداد

در موضوع اختلاف رويه حال ميان شعبه اول و شعبه دوم ديوان عالي كشور راجع به استحقاق يا عدم استحقاق مطالبه اجور در مدت خيار از طرف انتقال گيرنده در معامله با حق استرداد نظر به ماده (34) اصلاحي قانوني ثبت مصوب مرداد ماه 1320 كه به موجب آن اصل وجه ثمن و اجور مال مورد معامله در مدت خيار متعلق حق انتقال گيرنده شناخته شده و نظر به ماده (722) قانون آيين‌دادرسي مدني كه به موجب آن در صورتي كه مال مورد معامله در تصرف انتقال گيرنده باشد انتقال دهنده در مدت تصرف حق مطالبه اجرت المثل گيرنده ندارد. رأي شعبه دهم نتيجتاً مورد تأييد است. اين رأي طبق ماده واحده وحدت رويه قضايي مصوب تيرماه 1328 در مورد مشابه لازم‌الاتباع است.

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 7:12 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

خیانت درامانت -قسمت دوم

6- اشیاء مورد امانت بایست ضمن عنوانی از عناوین قانونی تحویل‏ شده باشد:
اشیاء مورد امانت بایست بوسیله از وسایل قانونی که ضمن ماده 241 قانون‏ کیفر همگانی تصریح شده تحویل شده باشد.بنابراین چنانچه اشیاء ضمن قراردادهائی‏ که مشمول ماده مذکور نباشد تحویل شده باشد و متهم در اموال مذکور بضرر مالک تصرفاتی‏ نموده باشد عمل مذکور را نمیتوان خیانت در امانت نامید.بنابراین با محاکم جزائی است‏ که ضمن تعقیب متهم عمل وی را در صورت محکومیت با عناوینی که در قانون تصریح شده‏ تطبیق نمایند.
چنانچه اموال سپرده شده بموجب قراردادی که ضمن ماده 241 قانون کیفر همگانی بدان اشاره نشده تغییر مالکیت در امور مذکوره بزه نمیباشد مانند دریافت قرض‏ مصرفی.مبادله یا معاوضه در داد و ستد.مثلا چنانچه فردی یک قطعه اسکناس 20 تومانی‏ بکسی جهت خرد کردن داده باشد و فرد مذکور عین پول را که خرد کرده تحویل ننماید عمل مذکور خیانت در امانت نیست زیرا پول نسبی بوده و ممکن است پول دیگری بوی‏ مسترد دارد.
در ماده 241 قانون کیفر عمومی اشاره بفروش مال مورد امانت شده ولی در صورتیکه امانت گیرنده تشخیص دهد فروش شیئ مورد امانت بنفع صاحب مال است‏ (مانند امانت گرفتن میوه و مراجعه ننمودن صاحب مال)و مال مذکور را بفروشد وجه حاصل‏ از فروش جنس در نزد وی امانت بوده و چنانچه در آن دخل و تصرفی نماید خیانت در امانت‏ کرده است چنانچه خریدار مالی را قبل از پرداخت کلیه بهای آن تحویل بگیرد و مال مذکور را بفروش رسانده و یا بکسی ببخشد آیا عمل مذکور را میتوان خیانت در امانت نامید؟- ازلحاظ حقوقی همینکه مالی را کسی خرید مالک آن شیئ بوده و بهای آن در ذمه‏ وی میباشد بنابراین پس از خرید مجاز است در مال خود هر گونه تصرفاتی بخواهد بنماید مگر آنکه خلاف آن در قرارداد ذکر شده باشد مثلا فرشی که شرکتها باشخاص میفروشند طبق قرارداد خریدار وقتی مالک شیئ میگردد که آخرین قسط خود را پرداخته باشد بنابراین چون فرش در نزد وی امانت بوده و عنصر مالکیت قبل از پرداخت آخرین قسط انجام نشده چنانچه فرش را قبل از پرداخت کلیه بها بفروش رساند عمل مذکور خیانت‏ در امانت است رسیدگی بموضوع مذکور در محاکم قضائی مورد اشکال قرار گرفته زیرا با محاکم جزائی است که تشخیص دهند تحویل اشیاء بعنوان فروش بوده و تحویل گیرنده جنس پس از تحویل اشیاء خریدار میباشد یا اشیاء مذکور در نزد وی بعنوان رهن و امانت‏ میباشد.چنانچه تاجری مقداری از اجناس یا اشیاء را نزد خریدار ارسال که یکی از آنها را انتخاب و خریداری نماید اشیاء مذکور امانی بوده و چنانچه خریدار قبل از پرداخت بهاء در آنها دخل و تصرفی نماید عمل مذکور خیانت در امانت است.
در ذیل راجع به قراردادهائیکه قانون بدان اشاره نموده و اشیاء بدین عنوان‏ بافراد تسلیم میگردد اشاره مینمائیم:

الف-اجاره اشیاء: نخستین امری که در قانون بدان اشاره‏ موضوع قرارداد اجاره است راجع باشیاء منقول-واضح است چنانچه اجاره گیرنده پس از انقضای مدت اجاره از استرداد اشیاء خودداری نماید عمل مذکور خیانت در امانت نیست‏ بلکه بزه مذکور وقتی تحقق مییابد که با سوء نیت اموال و اشیاء را بنفع خود تصاحب‏ نموده و یا بفروش رسانده و یا در مالکیت صاحب ملک تغییر دهد(مانند بخشید شیئ‏ و غیره)
مثلا چنانچه فردی ساختمانی را با اثاثیه اجاره نموده و مقداری از اثاثیه خانه را حیف و میل نماید و یا آنکه فردی خانه یا محلی را با اثاثیه خریداری نموده و در موقع‏ تحویل مقداری از اشیاء و اثاثیه را بنفع خود برداشت نماید.

ب-سپردن مال:سپردن مال در واقع یک قرارداد حقیقی است زیرا امانت گذار اشیاء را بامانت گیرنده موقتا جهت نگاهداری در مقابل دریافت وجه و یا مجانا میسپارد.
جهت تحقق خیانت در امانت تسلیم حقیقی مال ضروری نمیباشد زیرا عمل مذکور ممکن است غیر مستقیم تحقق یابد مثلا چنانچه فردی مغازه خود را اعم از اجناس موجوده‏ و حق سرقفلی بکسی واگذار نماید با واگذاری مغازه به شخص ثالث اشیاء موجود در واقع‏ در نزد فروشنده امانت بوده و چنانچه از تاریخ واگذاری تا تاریخ تسلیم مغازه در اموال‏ و اشیاء موجوده دخل و تصرفاتی بنفع خود نماید ولو آنکه اشیاء مستقیما بوی سپرده‏ نشده بعنوان خیانت در امانت قابل تعقیب است.
آنچه مورد توجه میباشد این است که اشیاء بایست جهت نگاهداری و استرداد آن بموقع سپرده شده باشد اعم از مستقیم یا غیر مستقیم بنابراین چنانچه طریق سپردن‏ اشیاء نامنظم بوده و بامانت گیرنده حق داده شده باشد که در مال مورد امانت دخالت‏ نماید چنانچه در اموال مذکور دخالت مالکانه نماید این اعمال را نمیتوان خیانت در امانت‏ نامید مانند واگذاری سهام شرکتها به بانکها جهت نگاهداری و وصول سود سهام که با جدا کردن برگه کوپن منظم بسهام انجام میگردد چنانچه اشیائی که مالکیت آن متنازع فیه‏ باشد مهر و موم نموده و در نزد شخصی امانت گذارده و نامبرده در آن دخالت نماید شخص مذکور صرفنظر از شکستن مهر و موم که در صورتیکه از طرف مقام قانونی توقیف‏ شده باشد جرم جداگانه‏ایست بعنوان خیانت در امانت نیز قابل تعقیب خواهد بود همچنین‏ چنانچه رئیس شرکتی وجهی جهت پرداخت به بدهکار دریافت و در آن تصرفاتی نموده باشد.
وکالت :وکالت ممکن است مجانی باشد و یا در مقابل دریافت‏ حق‏الوکاله مشروط باشد یا قانونی.
اشیائی که بعنوان وکالت در اختیار وکیل گذارده میشود امانی بوده و اشیاء مذکور اعم است از اینکه وکیل از موکل خود دریافت میدارد و یا بموجب قرارداد وکالت‏ از طرف دریافت که به موکل خود تسلیم نماید مثلا صندوقدار از طرف شخصی یا مؤسسهء وکیل است که پولی که در اختیار او گذارده شده در مقابل اسناد بمراجعین پرداخت نموده‏ و پولی که مراجعین میپردازند بحساب مؤسسه دریافت دارد همچنین چنانچه فردی شیئ را از کسی بگیرد که بفروش رسانده نامبرده وکالتا شیئ را بفروش رسانده و پس از فروش پول‏ متعلق به صاحب شیئ بوده و بایست بوی مسترد نماید واضح است که چنانچه در مال‏ مذکور تصرفات مالکانه نماید خیانت در امانت است.

اعمال ذیل طبق رویه دیوانعالی کشور فرانسه خیانت در امانت است.
1-چنانچه فردی اشیائی را برای فروش تحویل گرفته و اشیاء مذکور را بنفع‏ خود تصرف نماید.
2-صندوقداری که از کارگران تخفیفی گرفته و مبلغ مذکور را بعوض آنکه‏ بحساب کارفرما منظور دارد شخصا تصاحب نموده باشد.
3-مأمور وصول درآمد که وجوهی بیش از نرخ مقرر از افراد دریافت و ما به التفاوت نرخ را بنفع خود تصاحب نماید.
4-چنانچه یکی از وراث به نمایندگی از سایر وراث مأمور اداره اموال موروثی‏ بوده و قسمتی از وجوه دریافتی را بنفع خود تصرف نماید.
5-چنانچه فردی اشیاء تجارتی را نزد نماینده خود فرستاده که وجه آنرا مسترد دارد و نامبرده در اموال مذکور و یا وجوه دریافتی بنفع خود تصرفاتی نموده باشد.
6-چنانچه قیم بنفع خود در اموال و یا وجوه صغار تصرفات مالکانه نماید.
7-چنانچه تاجری با پرداخت وجه به بانک وکالت در خرید سهامی در بورس‏ داده و بانک وجوه مذکور را در بیلان منتشره جزء موجودی بانک قلمداد نماید.
8-چنانچه مؤسسات معاملات ملکی در وجوه و اسنادی که برای انجام معامله‏ در اختیار آنها گذارده شده تصرفات مالکانه نمایند.
9-بانکداری که به نفع خود سهام شرکتها که از طرف مشتریان در نزد وی‏ امانت میباشد بفروش رسانده و یا در گرو گذارد.
10-در صورتیکه فردی از کسی طلبکار بوده و براتی در دست داشته باشد و در رأس مدت مدت بدهکار برات را تمدید و با این وصف طلب کار در صدد مطالبه وجه آن‏ بعلت عدم پرداخت برات در موقع مقرر درآید.
11-چنانچه تاجری به فردی وکالت داده باشد که با اضافه نمودن تنزیل مقرره براتی را برای مدت معینی تمدید نماید فرد مذکور تنزیل را بحساب تاجر منظور در واقع‏ بدارنده برات نداده و شخصا تصرف نموده باشد.
12-با توجه باینکه وکالت عقدی است جایز و با فوت طرفین موضوع منتفی‏ میشود چنانچه وراث وکیل بعنوان وکالتی که مورث آنها داشته در امر وکالت دخالت‏ و باین عنوان در اموال موکل تصرفات مالکانه نمایند.

چنانچه کسی بموجب قرارداد فیلمی را در اختیار کسی گذارده که در سالن سینما نمایش‏ داده و وجوه حاصل از نمایش را پس از صرف مخارج و اخذ کمیسیون مقرر بحساب وی‏ منظور دارد شخص مذکور در وجوه حاصله تصرفات مالکانه نماید.در تجارتخانه‏ها و مغازه‏ها مباشر در واقع وکیل بوده بنابراین چنانچه در وجوه حاصله تصرفاتی بنفع خود یا اشخاص ثالث نمایند عمل مذکور نیز خیانت در امانت است در شرکتهای تضامنی‏ هر یک از شرکاء متضامنا در سود و زیان شرکت شریک میباشند بنابراین چنانچه شریکی‏ بنفع خود و یا بنفع شخص ثالث تصرفاتی در مال شرکت نماید عمل مذکور نیز خیانت‏ در امانت است.
در شرکتهای سهامی رؤسای شرکت در واقع وکیل صاحبان سهام بوده و در واقع‏ وکیل سهام بوده و وظیفه ادارهء امور شرکت را با در نظر گرفتن منافع آن دارند بنابراین‏ چنانچه در منافع و یا سرمایه شرکت بنفع خود یا اشخاص ثالث تصرفات مالکانه نمایند عمل مذکور خیانت در امانت است همچنین در شرکتهای مختلط اداره کننده شرکت وکیل‏ صاحبان سهام میباشند.

وثیقه :منظور از وثیقه در این فصل وثیقه ملکی نیست بلکه‏ منظور بانکها یا اشخاصی است که اموال و اشیاء را گرو گرفته و در مقابل وجهی میپردازند افراد مذکور چنانچه در اموال و اشیاء مورد وثیقه تصرفات مالکانه نمایند عمل مذکور خیانت در امانت است.

عاریه :عاریه در واقع یک قرارداد حقیقی است زیر افرادی‏ شیئ را برای مدت و مصرف معینی از کسی عاریه مینمایند البته چنانچه عاریه گیرنده‏ در مال مذکور تصرفات مالکانه نماید عمل مذکور خیانت در امانت است چنانچه مال‏ مورد عاریه وجه نقد و یا اشیائی باشند که متداولا مصرف میشوند عمل مذکور بزه نمیباشد. چنانچه افرادیکه اشیاء را برای تعمیر یا اجرت یا بدون اجرت دریافت میدارند در اشیاء و اموال مذکور تصرفات مالکانه نمایند عمل مذکور نیز خیانت در امانت است.همچنین‏ آسیابانی که گندم را جهت آسیا نمودن دریافت و مقدرای از آرد را به نفع خود برداشت‏ و بر خلاف واقع ادعا نماید از بین رفته.

مجازات:بموجب ماده 241 قانون کیفر همگانی افرادیکه مرتکب خیانت‏ در امانت شوند بحبس تأدیبی از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد و ممکن است‏ به تأدیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان محکوم شوند.

مجله کانون وکلای مرکز- شماره 53

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 7:12 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

خیانت درامانت

دکتر اکبر بلوری‏ بموجب ماده 241 قانون کیفر همگانی«هر گاه اموال و اسباب یا نقود یا اجناس‏ و امتعه و بلیطهای بانک یا نوشتجاتی از قبیل تمسک و قبض و غیره بعنوان اجاره یا امانت یا رهن و یا آنکه برای وکالت یا هر کار با اجرت‏یابی اجرت بکسی داده شده‏ و بنابراین بوده که اشیاء مذکور مسترد شود یا بمصرف معینی برسد و ششخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را بر ضرر مالکین یا متصرفین آنها تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال‏ نماید بحبس تأدیبی از ششماه تا سه سال محکوم خواهد شد و ممکن است به تأدیه غرامت‏ از پنجاه الی پانصد تومان نیز محکوم شود.»
در حقوق رم کسی که مرتکب خیانت در امانت میگردید مجازات میگشت و خیانت‏ در امانت چنین تعریف شده : (خیانت در امانت هدر نمودن اموال دیگری است با سوء نیت)و این موضوع را تصریح ننموده که اموال و اشیاء هدر رفته قبلا بکسی سپرده شده و شخص مذکور اشیاء را بعنوان امانت قبول نموده است یا خیر و جرم مذکور از جمله جرائم بر علیه اموال قرار گرفته. قانون جزای ایران بزه خیانت در امانت را جرم جداگانه تشخیص و ضمن ماده 241 قانون مجازات عمومی مجازات آنرا تعیین نموده است.
وجه تمایز خیانت در امانت با دزدی و کلاهبرداری این است که در دزدی‏ مرتکب مال غیر را بطور اختفا میرباید و در کلاهبرداری متهم با تشبث بوسایل تقلبی مال‏ غیر را بدست میآورد در صورتیکه در خیانت در امانت زیان دیده از جرم با میل و رضای خود مال خود را در اختیار متهم میگذارد. مع‏الوصف با اختلافاتی که جرم مذکور با دزدی و خیانت در امانت دارد با توجه‏ باینکه موضوع جرائم مذکور مالک شدن مال غیر بدون مجوز قانونی است جرائم مذکور با یکدیگر وجه تشابه داشته و از لحاظ حقوق جزا در یک طبقه قرار گرفته‏اند. عناصر تشکیل دهنده جرم عناصر تشکیل دهنده بزه خیانت در امانت با توجه به تعریفی که قانونگذار از آن‏ نموده شش عدد میباشد.
1- تصاحب و بمصرف رساندن تصاحب و یا بمصرف رساندن اموال یا اشیاء شامل کلیه اعمال ارادی شخص‏ میشود بدین طریق که اموالی که موقتا نزد وی بوده بدون مجوز قانونی مالک شود.
بمصرف رساندن یا خرج کردن عبارت است از اینکه متهم شیئ‏ مورد امانت را خراب نموده و یا آنرا بفروش رسانده و یا آنکه بکسی بخشیده و یا در گرو گذارده و یا در معرض خطراتی بگذارد که معمولا از خطرات مذکور بایست محفوظ باشد.
تبدیل مالکیت در اشیاء مذکور بوسیله یکی از اعمال ظاهری و مادی و حقوقی‏ تحقق مییابد. تبدیل مالکیت اغلب بصورتی تحقق مییابد که زمان آن مشکل بنظر میرسد- زیرا متصرف اموال که اشیاء را بطور امانی و موقتا در تصرف داشته بدون هیچگونه مجوز قانونی و یا انجام امور قضائی ناگهان در نوع تصرف خود تغییر ماهیت داده و اموال‏ مذکور را که جنبه امانی داشته بعنوان مالکیت تصرف مینماید محاکم قضائی در این موارد بایست تحقیق نموده و تشخیص دهند تا چه زمانی متهم مال را بطور امانت نگاهداشته‏ و در چه تاریخی با سوء نیت بعنوان مالکیت در اموال امانی تصرف نموده است-در بعضی‏ اوقات مراجعه صاحب مال به فردیکه مال مورد امانت نزد اوست و یا تقاضای تسلیم اموال‏ بوسیله نامه و یا شفاها و استنکاف وی از تسلیم اموال مبنای سوء نیت وی و تصرف بعنوان‏ مالکیت احتساب میشود ولی اثبات آن در محاکم بدون اعمال مذکور بوسایل قضائی‏ مطالبه شده باشد(مثلا اظهار نامه)مشکل بنظر میرسید.
تصرف اموال امانی بعنوان مالکیت ممکن است در شرکتهای سهامی نیز ت حقق‏ یابد عمل مذکور در صورتیکه بوسیله مستخدمین دولت انجام گیرد جنبه اختلاس داشته‏ ولی در شرکتهای سهامی متصدیان امور را بعنوان خیانت در امانت میتوان مورد تعقیب‏ قرار داد. مثلا چنانچه شرکتی قسمتی از درآمد خود را اختصاص به تبلیغات بنفع شرکت‏ در خارج از کشور نموده و متصدیان شرکت مبالغ مذکور را بنفع خود تصاحب نمایند و یا اینکه رؤسای شرکت مبالغی از صندوق بعنوان مساعده و قرض دریافت داشته و بهیچوجه‏ قصد استرداد آنرا نداشته باشند و یا آنکه متصدیان شرکت فروش شخصی خود را از حساب‏ شرکت بپردازند. تصرف اموال امانتی بایست امری محرز و مسجل باشد و چنانچه امری مبهم‏ باشد نمیتوان موضوع را مشمول خیانت در امانت نمود مثلا تأخیر در تسلیم اموال و یا مسامحه در تحویل اشیاء را نمیتوان مشمول خیانت در امانت قرار داد.
2- سوء نیت:امانت گیرنده بایست با سوء نیت در مال مورد امانت تصرفات‏ مالکانه نماید بنابراین لازم نیست که متهم در حین تعقیب مالک مال مورد خیانت بوده‏ و یا ضمن از بین بردن مال و یا تغییر مالکیت دادن آن نفعی برای خود در نظر گرفته باشد بلکه از لحاظ سوء نیت آنچه مورد نظر میباشد این است که مال مورد امانت بطور موقت‏ بدون آنکه اشتباهی شده باشد بنحوی از انحاء در نزد وی بوده و فاعل در آن مال تصرفاتی‏ نماید که نتواند مال را بصاحب آن مسترد دارد و یا مال را در معرض خطر و تعدی و تفریط قرار داده که در نتیجه نتواند مال مورد امانت را بصاحب وی در وقت مقرر مسترد دارد.
چنانچه مال مورد امانت در اثر فرس ماژوریا اموری که اراده فاعل در آن مؤثر نبوده از بین برود(حریق-دزدی-گم شدن)چون فاعل در موارد مذکور فاقد سوء نیت‏ میباشد عمل مذکوره بزه نمیباشد. دلیل سوء نیت متهم چنانچه محرز و آشکار نباشد بایست به تاریخ تبدیل مالکیت‏ شیئ و اضطراب درونی او ضمن تحقیقات و عملیات تصنعی وی و مدافعات او توجه نموده‏ و با در نظر گرفتن مدارک مذکور بازپرس سوء نیت وی را ثابت نماید در صورت احراز سوء نیت این امر مورد نظر نیست که آیا متهم قادر به پرداخت بهای مال مورد امانت‏ و خسارات ناشیه از جرم میباشد یا خیر حتی چنانچه زیان دیده از جرم از تعقیب مجرم‏ صرفنظر نماید موضوع جنبه عمومی داشته و متهم قابل تعقیب میباشد. چنانچه نتیجه رسیدگی منجر به محکومیت متهم گردید دادگاه بایست ضمن صدور دادنامه دلایل سوء نیت را درج نماید زیرا عنصر مذکور از جمله عناصر تشکیل دهنده‏ جرم بوده و در صورت عدم درج چنین حکمی در دیوانعالی کشور نقض میشود.
3- تغییر مالکیت شیئ مورد امانت بضرر مالک:تغییر مالکیت مال‏ مورد امانت بایست بضرر مالک باشد و صرف ضرر احتمالی کافی است. همینکه مسجل گردید تغییر مالکیت شیئ بضرر مالک انجام شده جرم تحقق مییابد بنابراین چنانچه خسارات زیان دیده از جرم جبران شود موضوع قابل تعقیب بوده و رافع‏ مجازات نمیباشد. کافی است که زیان دیده از جرم حقی در مال مورد امانت داشته باشد ولو آنکه‏ هیچوقت مال مذکور را متصرف نبوده باشد(مانند مال مورد رهنی که بورثه منتقل‏ شده باشد).
4- منقول بودن مال مورد امانت:آنچه از ماده 241 قانون کیفر عمومی‏ مستفاد میشود خیانت در امانت فقط شامل اموال منقول میشود از قبیل اموال و اسباب‏ و نقود و اجناس و غیره بنابراین اموال غیر منقول شامل خیانت در امانت نمیگردند مثلا چنانچه مستأجری پس از انقضای مدت اجاره از تخلیه خانه خودداری نماید عمل مذکور خیانت در امانت نمیباشد. نقود و اجناس شامل کلیه اشیاء و اموالی میگردد که بین افراد در معاملات‏ مبادله میشود.بلیطهای بانک و نوشتجات شامل کلیه اسنادی میشود که ضمن انجام تعهدی‏ یا کاری تحویل شخصی گردیده و یا ذمه ویرا از انجام امری مبری سازد و یا بطور کلی‏ دارای ارزش مادی باشد از قبیل اشیاء منقول.اسکناس بانک.اسناد تجارتی.برات‏ فته طلبه و غیره.
5- اشیاء مورد امانت بطور موقت سپری شده باشد: یکی دیگر از عناصر تشکیل دهنده جرم این است که اشیاء مورد امانت بایست موقتا سپری شده باشد زیرا ممکن است مالک از مال مذکور صرفنظر نموده و یا آنرا بدور انداخته باشد.ضمنا وراث و یا قائم مقام مالک میباشد-این موضوع قابل بحث نیست که اشیاء و اموال سپرده شده باشد بلکه چنانچه مال بهر طریقی که بطور موقت و یا جهت مصرف معین نزد شخصی‏ امانت بوده و در این مال بضرر مالک خیانت شود بزه خیانت در امانت محرز میباشد مثلا چنانچه قیمی وجهی جهت مخارج اطفال صغیر دریافت نموده و بنفع خود در این مال تصرف‏ نماید.اشیاء مورد امانت بعنوان موقت بایست تحویل شده باشد و در ضمن تحویل این‏ مطلب بایست تصریح شده باشد این نکته مورد نظر نیست که اشیاء مورد امانت مستقیما از طرف مالک سپرده شده باشد و یا بوسیله افراد ثالث.
ادامه دارد ...

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 7:9 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

رأي وحدت رويه شماره 3746 -ادعاي تصرف به عنوان مالكيت يا وقفيت نسبت به املاك واگذاري

ادعاي تصرف به عنوان مالكيت يا وقفيت نسبت به املاك واگذاري .

رأي وحدت رويه شماره 3746 -- مورخ 3/8/1338

با توجه به صريح ماده (6) قانون راجع به دعاوي اشخاص نسبت به املاك واگذاري كه هركس به هر عنوان (اعم از مالكيت يا وقفيت نسبت به عين املاك واگذاري يا متعلقات و حدود آن يا قنوات و حقابه ادعا يا شكايتي راجع به عمليات و تصرفات با واسطه يا بلاواسطه اعليحضرت فقيد داشته باشد به ترتيب مقرر در قانون مزبور به هيأت‌هاي رسيدگي پيش‌بيني شده در آن قانون شكايت نمايد و با ر نظر گرفتن تبصره «2» ماده (15) قانون مذكور به اين كه مقصود از تصرف به عنوان مالكيت با وقفيت مي‌باشد محرز است كه هيأت‌هاي رسيدگي به املاك واگذاري به كيفيت ادعاي شاكي كه به شرح فوق تصرف به عنوان مالكيت يا وقفيت مورد دعوي مي‌باشد رسيدگي مي‌نمايد و چون طرف اين دعاوي در هر حال دولت بوده است قهراً موضوع ادعاي خالصگي مورد نزاع ملحوظ خواهد بود بناء عليه اعتراض دولت به تقاضاي ثبت محكوم له حكم رسيدگي به املاك واگذاري كه در موضوع آن حكم خود به كيفيت مرقوم طرف دعوي بوده مي‌باشد از مصاديق بند «4» از ماده (198) قانون آيين دادرسي مدني مي‌باشد لذا رأي شعبه پنجم ديوان عالي كشور در اين مورد منطبق با موازين قانوني مي‌باشد. اين رأي به موجب قانون وحدت رويه قضايي مصوب تيرماه 1328 در موارد مشابه لازم‌الاتباع مي‌باشد.

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 7:5 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

خسارت معنوی در حقوق ایران

اشاره:
در کشورهایی که قانون مبنای اصلی قواعد حقوقی است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظیم قوانین اشراف کامل داشته و دقت کافی را مبذول دارد تا در جامعه ایجاد نابسامانی نشود و نتیجه محتوم این نابسامانی در دستگاه قضایی تبلور نیابد. ‌یکی از موارد بحث‌بر‌انگیز قانونی موضوع خسارت معنوی است که با تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ابهام‌های بسیاری را به وجود آورده است.در این ماده آمده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود.
ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:
1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.> این ماده با ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در قسمت‌هایی مغایرت دارد؛ زیرا به موجب ماده مذکور شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود.
ضرر و زیان‌های قابل مطالبه به شرح زیر است:
1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2-ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.
3-منافع ممکن‌الحصول که مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می‌شود. ملاحظه می‌شود که اولاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آیین دادرسی قدیم این اصطلاحات وجود نداشته است.
ثانیاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید لفظ <مدعی خصوصی> معادل <شاکی خصوصی> قرار گرفته است؛ در حالی که قانون سابق این دو اصطلاح را در مفاهیم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نیز بعضی از حقوق‌دانان عقیده دارند مفاهیم <مدعی خصوصی> و <شاکی خصوصی> از یکدیگر متفاوت هستند.
ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم که ضرر و زیان‌های معنوی را پیش‌بینی کرده بود، در قانون آیین دادرسی جدید حذف شده است. با حذف این بند از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری این سؤال متبادر به ذهن می‌شود که آیا ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه است؟ ‌ با بررسی قوانین جاری چنین حاصل می‌شود که در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی قاضی مسئول جبران خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از تقصیر و اشتباه خود قرار گرفته است.
براساس این اصل، خسارت‌های معنوی قابل مطالبه می‌باشد. از طرف دیگر، ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که هم‌اکنون نیز به اعتبار خود باقی است، به‌صراحت بیان می‌دارد هرکس بدون مجوز قانونی از روی عمد یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده است، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. قانون مسئولیت مدنی در مواد دیگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نیز به‌صراحت موضوع ضرر و زیان معنوی را مطرح کرده است.
به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 این قانون، کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. با این وصف، ظاهراً بین ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مغایرت وجود دارد؛ زیرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زیان معنوی حذف شده و این اقدام به منزله آن است که در مورد زیان‌های ناشی از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زیان معنوی ممکن نیست؛ در حالی که در قانون مسئولیت مدنی امکان مطالبه خسارت‌ها و زیان‌های معنوی وجود دارد. ‌تحقیقات نشان می‌دهد که بسیاری از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زیان‌های روحی ناشی از اعمال دیگری را قابل تقویم و مطالبه نمی‌دانستند.
دکتر سید حسن امانی در این باره می‌گوید: <ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمی‌آید. جهانی دیگر با معیارهای دیگر است و به همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی مبرا می‌شناسند.> ‌اما به هر حال بیشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوی را پذیرفته‌اند؛ به طوری که در قوانین و رویه‌های قضایی کشورهای مختلف مانند فرانسه و انگلیس این‌گونه ضرر نیز مورد قبول واقع شده است.
در حقوق فرانسه این نوع ضرر le dommage moral‌ نامیده شده و در مواردی نیز محاکم نسبت به آن رأی صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأی مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدنی دیوان کشور فرانسه، پدر و مادری که فرزند آنان در اثر حادثه‌ای زمین‌گیر شده است حق دارند زیان معنوی خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأی مورخ 15 فوریه 1956 دیوان کشور فرانسه نیز چنین آمده است: <شوهری که همسرش در اثر حادثه‌ای ناقص یا زشت شده است می‌تواند خسارت معنوی ناشی از تأثر خود را بخواهد.> ‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زیان معنوی قابل تقویم به پول نیست؛ اما جبران آن تا حدود زیادی می‌تواند موجبات تشفی خاطر زیان‌دیده را فراهم نماید.
از لحاظ تعریف بعضی گفته‌اند: <خسارت‌های معنوی آن دسته از خسارت‌هایی است که به طور مستقیم به مال یا حقوق مالی وارد نمی‌شود و به همین جهت مورد تقویم مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد و جنبه معنوی و غیر مالی دارد. بعضی دیگر نیز گفته‌اند: <در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می‌دهند و آن را عبارت از ضرری می‌دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می‌شود. دکتر محمد آشوری در تعریف خسارت معنوی می‌گوید: <خسارت معنوی عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو و آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی.>
‌ دکتر فرهاد پروین نیز حق معنوی یا Droit intelectuel‌ را حقی می‌داند غیر از حق عینی و حق ذمی؛ از این رو که نه به عین و نه به ذمه تعلق می‌گیرد؛ بلکه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع بر اختراع خود. در مورد ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی، بعضی از کشورهای جهان آن را نوعی کیفر تکمیلی می‌دانند و حتی دادگاه‌ها بدون درخواست ذی‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر می‌نمایند؛ اما در بعضی دیگر از کشورها مانند ایران ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد.
به عبارت دیگر، ضرر و زیان معنوی نوعی خسارت است که باید از سوی مدعی خصوصی با تقدیم دادخواست مورد مطالبه قرار گیرد. قانون مسئولیت مدنی ضرر و زیان معنوی را تعریف نکرده و در قسمتی از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حیثیت یا شهرت تجارتی اشخاص حقیقی و حقوقی> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.> ‌ظاهراً قانون‌گذار ایران در حذف این بند به عدم امکان محاسبه مالی ضرر و زیان‌های معنوی و فقدان نص صریح فقهی درخصوص مورد عقیده داشته و از این رو ضرر و زیان‌های وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زیان‌های مادی و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالی که در بسیاری از موارد، تأثیرات ضرر و زیان معنوی می‌تواند خسارت‌های مادی را نیز در پی داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگی به شرکتی معتبر علاوه بر کسر حیثیت و اعتبار آن شرکت می‌تواند موجبات لغو یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادهای موجود با شرکت را نیز فراهم نماید.
وارد کردن نسبت زنا به زنی عفیف علاوه بر صدمات روحی ممکن است زمینه متلاشی شدن زندگی خانوادگی و یا کاستن از تعداد خواستگاران او را نیز فراهم کند. رویه قضایی محاکم ایران نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان معنوی را پذیرفته‌اند. در این خصوص از کمیسیون نشست‌های قضایی قوه قضاییه درباره نحوه جبران خسارت معنوی شخصی سؤال شده که متهم به قتل عمدی بوده و پس از گذشت مدت زمان طولانی از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضایی چنین است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئولیت مدنی، متهمانی که از اتهام انتسابی خود برائت حاصل کنند، می‌توانند در حدود قانون مسئولیت مدنی عندالاقتضا به طرفیت مسبب یا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوی کنند.>
شعبه 181 دادگاه کیفری 2 تهران نیز طی دادنامه شماره‌های 251 و 252 مورخ 10 اردیبهشت 1363 مردی را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه وی محکوم نموده است.
هـرچـنـد این رأی قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبین آن است که محاکم ایران به خسارت معنوی نیز توجه داشته‌اند. ضرر و زیان معنوی از دیدگاه فقها ‌در فقه امامیه موضوع خسارت معنوی به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بیان قواعد لاضرر، تسبیب، اکراه و نظایر آن به این امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زنی اشاره می‌نماید که به عنف و اکراه با او آمیخته‌اند و 4 هزار درهم به او می‌دهند. مؤلف می‌گوید: <لمکابرته علی فرجها>؛ از لحاظ این که به زور با وی درآمیخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـی یـا روانـی نـیـز به‌تنهایی برای مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نویسنده کتاب <وسائل الـشـیـعـه> در بـاب <دیـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علی (ع) چنین می‌گوید: <قضی امیرالمؤمنین (ع) فی رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست دیات>؛ حضرت علی(ع) در مورد مردی که دیگری را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوایی و بینایی و گویایی و عقل و قدرت تناسلی او شده بود، به پرداخت 6 دیه در حق مصدوم حکم فرمودند. بدیهی است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بین رفتن قوه عاقله می‌‌شود، با صدمات روحی متفاوت است.
از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهای ناشی از آن صدمه شخص را به جنون کامل یا نقص عقل مبتلا نماید، از این رو می‌توان برای تشخیص صدمات روحی از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: <هر جنایتی که موجب زوال عقل شود، دیه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ایـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان یا زوال نسبی آن را نیز مورد توجه قرار داده است.
به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنایتی که نسبت به فرزند زنی وارد شده آن زن دچار بیماری کـامـل یا نسبی روحی شود، از نظر قانون مسئولیت مدنی وی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید و بعید نیست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامی بتواند دیه کامل یا ارش نقصان عقل را نیز از جانی درخواست کند. روایات دیگری درخصوص دیه عقل در کتاب <وسائل الشیعه> آمده است که برای رعایت اختصار نقل نمی‌شود. صاحب <شرایع> می‌گوید: <نمی‌توان عقل را تجزیه و دیه نفس را بر آن تقسیم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به این صورت است که می‌بینیم مجنی‌علیه چه مدت زمانی در حالت طبیعی و چه مدت زمانی در حالت غیرطبیعی به سر می‌‌برد.>بدین ترتیب از وضعیت روانی شخص می‌توان ارش صدمه وارد شده را معین کرد. ‌نتیجه بحث آن است که: ‌
1-خسارت معنوی عبارت است از تمامی صدماتی که به روح و روان و حیثیت و آبروی شخص وارد می‌شود.
2-هرچند قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان معنوی را از ماده 9 جدید حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـی و قـانـون مـسـئـولـیـت مـدنی چنین خسارتی پیش‌بینی شده است.
3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضرر و زیان معنوی به تبع امر کیفری و در دادگاه‌های جزایی قابل مطالبه نیست، این امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌های معنوی ناشی از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئولیت مدنی در دادگاه حقوقی مورد مطالبه قرار گیرد.
4-مغایرت موجود در قوانین کیفری و حقوقی نیاز به بررسی مجدد دارد تا ابهام‌های موجود به کلی مرتفع شود.
سید وحید بلادی، کارشناس ارشد حقوق خصوصی
منبع : نشریه مأوی

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 6:56 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

جرم جعل در نیروهای مسلح

بيان مسأله واهداف تحقيق :
يكي از جرايم مهم در كليه جوامع بشري كه داراي سابقه طولاني مي باشد ، جرم « جعل » است به گونه اي كه زمان وقوع آن را با تاريخ ابداع خط وكتابت ، مي توان همزمان دانست وبه موازات توسعه تمدن ها وپيشرفت روز افزون روابط اقتصادي – اجتماعي وفرهنگي ورواج ديوان اسلاري در سازمان هاي اداري ، از پيچيدگي واهميت به سزايي برخوردار گرديد.
بديهي است كه جرم جعل در ارتباط با جرايم ديگري نظير استفاده از سند مجعول ، كلاهبرداري ، اختلاس و... موضوعيت مي يابد ودر گروه جرايمي به شمار مي آيد كه عليه امنيت وآسايش عمومي جوامع بشري قرار مي گيرند. جرم « جعل » از جمله مصاديق مفاسد اداري در ارتباط با سازمان ها ونهادهاي دولتي است كه بالتبع نيروهاي مسلح هم كه به نوعي بخشي از سازمان هاي اداري محسوب مي شوند ، از اين آفت مصون نمانده اند. با توجه به نوع كارايي وكاركرد مجموعه هاي نظامي وانتظامي وتأثير آنان بر ايجاد امنيت عمومي كشور ، شناخت علل وعوامل ارتكاب ، روش ها وشگردهاي جاعلين اسناد ومدارك در نيروهاي مسلح از ضرورت هاي برنامه ريزي بوده وانجام تحقيقات گسترده علمي دراين خصوص وهمچنين دست يابي به راهكارهاي اجرايي جهت جلوگيري از افزايش اين جرم در نيروهاي مسلح ، از اولويت هاي پژوهشي مي باشد.
روش تحقيق و ابزار اندازه گيري :
روش تحقيق دراين پژوهش « پيمايشي » است كه از طريق آن مي توان ضمن كشف داده ها ، روابط بين متغيرها را مورد بحث وبررسي قرار داد ونسبت به مستند سازي فرضيه ها اقدام نمود. مانند ديگر روش هاي پژوهشي در تحقيق پيمايشي دو گونه مسأله يكي « نمونه گيري » وديگري « اعتبار - » وجود دارد كه به محقق كمك مي كند تا به اطلاعاتي معتبر ونمونه درست انتخاب شده از جامعه آماري دست يابد.
دراين پژوهش به منظور اندازه گيري دقيق متغيرهاي موجود در 33 سؤال تحقيق ، از چهار نوع ابزار سنجش ( پرسشنامه ) استفاده شده است.
1 – سياهه جمع آوري اطلاعات پرونده هاي متغيرهاي موجود در 33 سؤال تحقيق ، از چهار نوع ابزار سنجش ( پرسشنامه ) استفاده شده است .
1 – سياهه جمع آوري اطلاعات پرونده هاي جعل واستفاده از سند مجعول در محاكم قضايي نيروهاي مسلح در سال 80 ( بيش از 600 پرونده )
2 – آزمون نظر سنجي از فرماندهان ومسؤوالان نيروهاي مسلح در باره علل وعوامل جرم جعل ( حدود 600 نفر)
3 – آزمون نظر سنجي از متهمين ومحكومين سرباز زنداني به جرم جعل.
4 – پرسش نامه اطلاعات كلي از متهمين ومحكومين پايور زنداني به جرم جعل در بندهاي نظامي سراسركشور.
فرضيه هاي تحقيق:
با انجام مطالعه « پايلوت » وتحقيات ميداني ونظر سنجي از گروه هاي مخاطب ، بيش از 180 مورد فرضيه به عنوان علل ، عوامل ، زمينه ها وانگيزه هاي ارتكاب جرم جعل در قالب دوبخش كلي ( درون سازماني ) و ( برون سازماني ) به تفكيك سربازان وپايوران ، تلخيص وتفكيك سازي گرديد.
نمونه اي از اين فرضيه ها به شرح ذيل مي باشد:
1 – عدم اعطاي مرخصي هاي به موقع به سربازان.
2 – ضعف سيستم كشف جرم وعدم بازرسي هاي نوبه اي سيستماتيك وغيرمترقبه.
3 – اعطاي اختيارات ومسؤوليت هاي فراتر از ظرفيت قابليت وتوانايي كاركنان .
4 – ناخوشايند بودن محيط خدمت ونداشتن انگيزه كافي براي حضور در آن.
5 – اقدام به جعل جهت رهايي از مجازات جرايم ارتكابي ديگر.
6 – دسترسي سربازان به اسناد ومداركخام ( مانند كارت پايان خدمت )
7 – عدم اجراي طرح چرخشي نيروها در مشاغل حساس ونيز كارهاي سخت وتوان فرسا.
8 – عدم برخورد قاطع با مجرمين جعل توسط مراجع قضايي.
9 – ناآگاهي فرد نسبت به انجام عمل مجرمانه .
10 – وجود تبعيضات درون سازماني واعمال تنبيهات برخلاف آيين نامه انضباطي .
خلاصه تحيلي نهايي يافته ها:
الف : راهكارهاي اصلاحي : براساس نتايج تحقيق ؛ اجراي راهكارهاي عملي در زمينه افزايش حقوق ودستمزد سربازان ، رعايت استانداردهاي معين به هنگام بازسازي واحداث اماكن عمومي مورد استفاده سربازان ، رعايت استانداردهاي ساعات كار و استراحت وجيره غذايي وپوشاك سربازان ، ايجاد موقعيت هاي سازماني جهت دريافت امتياز به واسطه مشاغل سخت ، اجراي مقررات حفاظتي به هنگام ارسال ومراسلات ونمحوه نگهداري اسناد طبقه بندي شده وافزايش آگاهي سربازان درباره عواقبجرم جعل پيشنهاد شده است .
ب ) تحقيقات تكميلي :
به منظور غناي پژوهش حاضر 19 عنوان پژوهشي هم سو ومرتبط با موضوع تحقيق پيشنهاد شده است كه شماري از آنها به شرح ذيل مي باشد :
1 – بررسي ومطالعه درباره عوامل مؤثر بررضايت شغلي سربازان وپايوران .
2 – بررسي ومطالعه درخصوص روشهاي نوين تشويق سربازان .
3 – بررسي ومطالعه درباره چگونگي امكانات وويژگي هاي سربازان وانتظارات سازماني از آنان.
4 – بررسي ومطالعه درباره سيستم اداري وكنترلي ومديريتي در زمينه دستور العمل ها ومقررات.
5 – بررسي ومطالعه درخصوص شيوه هاي مدرن وپيشرفته گردش نامه هاي اداري ونحوه نگهداري آنها.
6 – بررسي ومطالعه درباره روحيه هيجان خواهي يا هيجان طلبي سربازان وتأثير آن بر بروز جرم.
7 – بررسي ومطالعه درباره ساختار روابط انساني درون سازماني نيروهاي مسلح واصلاح آن .
8 – بررسي ومطالعه در زمينه منزلت ومعيشت پايوران.
9 – بررسي ومطالعه در زمينه نحوه انعكاس برخورد با پديده جرم جعل در نيروهاي مسلح.
10 – بررسي ومطالعه در زمينه نظام رهگيري ورد گيري اسناد در سيستم اداري.
گزارش نهايي اين پژوهش ، تحت عنوان « بررسي علل وانگيزه ارتكاب جرم جعل در نيروهاي مسلح و ارائه راهكارهاي مؤثر اجرايي جهت پيشگيري از وقوع آن » در پنج فصل و (209) صفحه در معاونت قضايي وحقوقي ( اداره كل عفو وپيشگيري از وقوع جرم ) انجام پذيرفته است كه با حفظ طبقه بندي هاي متعارف ، قابل دسترس براي تمامي علاقمندان به ويژه پژوهشگران نظامي وانتظامي مي باشد.
محمد ابراهیم بشارتی

: مرتبه

[ شنبه 26 آذر1390 ] [ 6:55 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

بررسی بند ده شرط ضمن عقد ازدواج

مطابق بند ۱۰ قباله ازدواج ، در صورتي كه پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن يا عوارض جسمي ديگر ، صاحب فرزند نشود مي تواند با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه ، پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد.
در حالي كه بند ۱۳ ماده ۸ قانون حمايت خانواده مقرر مي دارد:
در صورت عقيم بودن يكي از زوجين به تقاضاي طرف ديگر همچنين در صورتي كه زوجين از جهت عوارض و خصوصيات جسمي نتوانند از يكديگر صاحب اولاد شوند ، هر يك از زن و شوهر حسب مورد مي توانند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند و دادگاه در صورت احراز آن موارد ، گواهي عدم امكان سازش صادر خواهد كرد.به نظر مي توان از بند ۵ تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدني كه مقرر مي دارد« ابتلاء زوج به بيماري هاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر نوع عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد» يكي از موارد عسر و حرج محسوب مي شود نيز بهره گرفت لذا زوجه مي تواند با مراجعه به دادگاه و اثبات اخلال در زندگي مشترك به واسطه بيماري مذكور تقاضاي طلاق نمايد.

چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي شود.در ضمن يكي ديگر از مواردي كه زوجه را در مراجعه به دادگاه و تقاضاي طلاق مستحق فرض مي كند در زماني است كه زوج مفقودالاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پيدا نشود.

دكترحسن فدايي:استاد دانشگاه و مدير حقوقي موسسه همشهري

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 8:56 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

چک امانی

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است.
مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم:
1ـ دیدگاه صادر کننده
2ـ دیدگاه گیرنده
1ـ دیدگاه صادر کننده:
در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود.
در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد. 2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها. گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند.
امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد. در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد.
از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.
منبع: بانک مقالات حقوقی

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 8:52 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

صدور رای دادگاه تجدید نظر آمریکا به نفع ایران

براساس رای دادگاه اولیه، قرار شد طرف آمریکایی مبلغ دو میلیون و هشتصد هزار دلار را همراه با هزینه پیگیری دعوا و بهره بانکی این مبلغ، به ایران پرداخت کند اما شرکت آمریکایی از اجرای این رای سر باز می زد.یک دادگاه استیناف در آمریکا در دعوای حقوقی دولت ایران با یک شرکت آمریکایی به نفع ایران رای داده است.
در دعوای حقوقی بین دولت ایران و شرکت سیستم های دفاعی و ترابری «کیوبیک» بر سر قراردادی که این شرکت در سال های قبل از انقلاب با دولت ایران منعقد کرده بود، دادگاه استیناف در شهر پاسادنا، ایالت کالبفرنیا در آمریکا به نفع جمهوری اسلامی رای داده و شرکت کیوبیک را به پرداخت دو میلیون و هشتصد هزار دلار ملزم کرده است.

پرونده مورد رسیدگی در این دادگاه به قراردادی مربوط بوده است که در سال های پیش از انقلاب ایران، بین وزارت دفاع این کشور و شرکت کیوبیک منعقد و اجرای آن پس از استقرار جمهوری اسلامی متوقف شد.در پی توقف اجرای قرارداد، دولت ایران خواستار دریافت مبالغی شد که به شرکت آمریکایی پرداخت شده بود و این شرکت از تادیه آن خودداری می ورزید.

در سال ۱۹۹۱ دولت ایران موضوع اختلاف با شرکت کیوبیک را به بخش داوری اتاق بازرگانی بین المللی ارجاع کرد و این مرجع به نفع ایران رای داد.براساس این رای، قرار شد شرکت کیوبیک مبلغ دو میلیون و هشتصد هزار دلار را همراه با هزینه پیگیری دعوا و بهره بانکی این مبلغ به ایران پرداخت کند اما شرکت آمریکایی از اجرای این رای سر باز زد.

شرکت آمریکایی به عنوان دلیل خودداری از تادیه این مبلغ، به دستور اجرایی جیمی کارتر رئیس جمهوری وقت آمریکا مورخ سال ۱۹۷۹ استناد کرده بود که بر اساس آن، روابط مالی و تجاری بین شهروندان ایالات متحده و ایران ممنوع اعلام شده است.

به گفته شرکت کیوبیک، حتی اگر ایران قانونا مستحق دریافت مبلغ مورد ادعا هم باشد، این شرکت امکان و اجازه پرداخت آن را نخواهد داشت و به این ترتیب، رای صادر شده به نفع ایران غیرقابل اجراست.

در رای اخیر دادگاه استیناف به نفع جمهوری اسلامی، آمده است که با وجود تحریم های ایالات متحده علیه ایران، مطالبات مورد ادعای دولت این کشور علیه شرکت آمریکایی قابل پرداخت است.

همچنین، دولت آمریکا در بیانیه ای در دادگاه گفت که با وجود اینکه روابط ایران با آمریکا محدود شده است، اما "تحریم های جاری مانع از آن نمی شود که دادگاه رای داوری بین المللی را قابل اجرا نداند."

دادگاه استیناف رای داد که رسیدگی به ادعای ایران در مورد دریافت هزینه این دعوا و بهره دیرکرد مبلغ مورد نظر در حوزه صلاحیت دادگاه حوزه قضایی است و این مورد را به دادگاه پائین تر ارجاع کرد.

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 5:33 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

استفاده از چک برای کلاهبرداری

چکیده:
اگر کسانی از ابزار چک به منظور کلاهبرداری و چپاول اموال دیگران استفاده کرده باشند، آیا فقط باید تابع قانون چک باشند و بر اساس مقررات آن قانون، مورد تعقیب قرار گیرند؟ آیا یکسان دانستن افراد کلاهبردار با بازرگانان محترم و شرافتمندی که به علت برخی از تغییرات و نوسانات ناخواسته بازار و اوضاع و احوال اجتماعی، نتوانسته‏ اند چکهای وعده ‏دار را که مجبور به صدور آنها بوده ‏اند، بپردازند، موجّه، مقبول و به مصلحت جامعه است؟

پذیرفتن این عقیده که صادرکننده چک، در هر حال، بر اساس قانون چک، قابل تعقیب و مجازات است، قطع نظر از قصد و نیت او در صدور چک و حتی اگر اثبات شود که از چک برای کلاهبرداری استفاده کرده باشد، نمی‏توان او را مطابق قانون راجع به کلاهبرداری تعقیب کرد، تالی فاسدهایی دارد.

در این نوشتار، نادرستی عقیده مزبور از یک سو و قصد قانون‏گذار از تصویب ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی سال 1312 و قوانین سالهای 1331 به بعد راجع به چک از سوی دیگر، مورد مطالعه و تحقیق قرار می‏گیرد.

کلید واژگان: چک، قانون صدور چک، کلاهبرداری.

مقدمه
مادّه 238 قانون مجازات عمومی مصوّب 1304 هجری شمسی مقرّر می‏داشت:
هر کس از راه حیله و تقلّب، مردم را به وجود شرکتها یا تجارتخانه‏ ها یا کارخانه‏ ها یا مؤسّسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش‏آمدهای غیرواقع بترساند و یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسائل مذکور یا وسائل تقلّبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاحساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه، مال دیگری را ببرد، کلاهبردار محسوب و به حبس جنحه‏ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال محکوم می‏شود... .

مادّه 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوّب سال 1367 عین ماده 238 قانون مجازات عمومی سابق است؛ بجز مجازات مقرّر در آن قانون که علاوه بر ردّ اصل مال به صاحب آن، مجازاتی که برقرار نموده، عبارت است از حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است.

در سال 1312 به موجب مادّه واحده‏ای، مادّه 238 مکرّر به قانون مجازات عمومی افزوده شد. این مادّه شامل چهار بند بود: در بند «الف» برای کسانی که بدون داشتن محلّ، مبادرت به صدور چک می‏نمودند، کیفر جزای نقدی معادل عشر وجه چک تعیین شده بود و در بند «ب»، مجازات حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال و تأدیه جزای نقدی از ربع تا دو برابر وجه چک برای کسانی که با سوء نیّت، اقدام به صدور چک بدون محلّ می‏نمودند، پیش‏ بینی شده بود و صادرکننده‏ای با سوء نیّت شناخته می‏شد که ظرف مدّت پنج روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه رسمی یا از تاریخ ابلاغ واخواست نامه، وجه چک را پرداخت نمی‏نمود.

اوّلین قانون مستقلّ راجع به چک، در سال 1331 توسّط مرحوم دکتر مصدّق، نخست‏وزیر وقت و با استفاده از اختیارات اعطایی به تصویب رسید. طبق ماده هشت آن لایحه قانونی، مدّت پنج روز مقرّر در ماده 238 مکرّر، به ده روز افزایش داده شد، ولی همان مجازات پیش ‏بینی شده در آن مادّه را در مورد صادرکنندگان چکهای بی‏ محلّ، قابل اعمال می‏دانست.

با وجود آن که در سال 1333، لایحه قانونی مذکور به سرنوشت سایر لوایح قانونی مصوب آن مرحوم دچار گردید و نسخ شد، امّا قانون چکهای بی‏ محلّ سال 1337 دقیقا همان لایحه قانونی سال 1331 بود و باز مجازات، همان بود که در مادّه 238 مکرّر مقرّر گردیده بود. در قانون چک سال 1344، مادّه 238 مکرّر نسخ گردید و در مادّه چهار آن، مجازات حبس از شش ماه تا دو سال و جریمه نقدی معادل یک چهارم وجه چک تعیین گردیده بود. مادّه شش قانون صدور چک سال 1355، همان مجازات قانون سال 1344 را باقی گذاشت و اصلاحات سال 1372 در این مجازات، تغییری به وجود نیاورد.

تردید نباید داشت که قانون‏گذار با تصویب مادّه 238 مکرّر و قوانین سالهای 1331، 1337، 1344 و 1355 راجع به چک، قصد نداشته اشخاصی را که با صدور چک، مرتکب کلاهبرداری شده باشند، از شمول مادّه 238 قانون مجازات عمومی خارج سازد و مجازات خفیفتری نسبت به آنها قابل اعمال بداند. غرض مقنّن آن بوده که هرگاه اشخاص، به رغم تصریح قانون تجارت به این که چک، دستور پرداخت است و در صورت داشتن محلّ، می‏توان اقدام به صدور نمود، چک صادر کنند، باید از نظر جزایی قابل تعقیب باشند. در نهایت، مقابله با آنان باید با نوع رفتاری که با کلاهبرداران می‏شود، متفاوت باشد. قبل از آن که مادّه 238 مکرّر به تصویب برسد، هر کس چک صادر می‏کرد و با عدم تأدیه روبه‏رو می‏شد، بر اساس ماده 238 به عنوان کلاهبردار تعقیب می‏شد.

چنان که می‏دانیم، معاملات بین بازرگانان، به صورت غیر نقدی یا مدّت‏ دار انجام می‏شود و به ندرت اتّفاق می‏افتد که تاجری از تاجر دیگر، کالایی را نقدا خریداری کند و همچنین می‏دانیم که تقریبا در همه معاملات مدّت‏دار، سندی که خریدار به فروشنده می‏دهد و به موجب آن، اطمینان فروشنده را جلب می‏کند که ثمن در زمان مورد توافق پرداخت خواهد شد، چک می‏باشد. بنابراین، اکثریّت بسیار عظیم چکهای مورد مبادله بین بازرگانان، وعده ‏دار می‏باشد. سالهاست که در ایران، صدور چک وعده ‏دار بابت معاملات غیر نقدی، رویّه ‏ای معمول و متداول شده است و اگر قرار باشد خریدار بابت کالایی که می‏خرد و ثمن آن را مدّتی بعد خواهد پرداخت، چک ندهد، فروشنده حاضر نخواهد بود با او معامله کند و بازرگانان، هیچ چاره ‏ای جز صدور چک وعده ‏دار ندارند.

این امر، مسلّم است که بازرگانان بر اساس محاسباتی که دارند، با صدور چک وعده ‏دار، تعهّد می‏کنند در آینده، مبالغی را پرداخت کنند و به طور معمول، با توجّه به وجوهی که قرار است از بدهکاران خود دریافت کنند، متعهّد می‏شوند که پرداختهایی صورت دهند. کافی است شخص یا اشخاصی که در قبال آنان متعهّد شده ‏اند، به تعهّدات خود عمل نکنند؛ طبیعی است که آنها نیز عاجز از پرداخت خواهند بود و چکهایی که صادر کرده‏ اند، با عدم پرداخت روبه ‏رو می‏شود.

تردیدی نیست که چنین بازرگانانی، دارای سوء نیّت نیستند و طبق رویّه و عرف معمول در بازار عمل کرده ‏اند و این اشخاص، به هیچ وجه چکی صادر نکرده ‏اند که وجه آن را نپردازند. اصولاً بازرگانان برای اعتبار خود، ارزش و اهمیّت فراوان قائلند و هیچ گاه مایل نیستند اعتباری را که طیّ سالها زحمت و مواظبت کسب کرده ‏اند و چه‏ بسا در به دست آوردن آن اعتبار، دو سه نسل کوشیده‏ اند، با عدم تأدیه وجه چند فقره چک، از دست دهند.

بنابراین، امروزه در ایران، چک در اکثر موارد، به جای برات و سفته به کار می‏رود. برات و سفته، سند اعتباری است و در سطح جهانی، بین بازرگانان در معاملات مدّت‏دار مورد استفاده قرار می‏گیرد. اسناد مذکور، از این امتیاز عمده برخوردار است که لازم نیست نزد صاحب سند تا سررسید باقی بماند و در آن هنگام، دارنده سند جهت دریافت وجه آن اقدام کند، بلکه در فاصله بین تاریخ صدور و تاریخ سررسید، دارنده قادر خواهد بود به دو طریق از وجود آن سند کسب اعتبار کند: نخست آن که سند مزبور را اسکنت کند؛ یعنی وجه آن را با کسر مبلغی متناسب با نرخ اسکنت، وصول نماید و مورد استفاده قرار دهد. دوم آن که در معاملات مدّت‏ دار خود که به دیگران مدیون می‏شود، آن سند را با ظهرنویسی یا قبض و اقباض (حسب مورد) تسلیم نماید.

به علّت امتیازاتی که مقّررات قانونی یا رویّه قضایی برای چک برقرار ساخته،تقریبا همه افراد به جای استفاده از برات و سفته، چک صادر می‏کنند و چنان که دیدیم، آنها به این نیّت چک وعده ‏دار صادر نمی‏کنند که وجه آن را در سر وعده پرداخت نکنند؛ زیرا همان طور که گفته شد، اشخاص تاجر برای اعتبار تجارتی خود، ارزش فوق‏ العاده قائلند و خود را به هر آب و آتشی می‏زنند که مبادا آن اعتبار، دستخوش تزلزل قرار گیرد، ولی طبیعتا از آن‏جا که همه‏ چیز به دست تاجر نیست و کار و فعالیّت او به مقدار زیادی تابع عوامل اجتماعی، اقتصادی و سیاسی؛ چه داخلی و چه بین ‏المللی می‏باشد که در ایجاد و تغییر آنها کمترین دخالتی ندارد و چه‏ بسا به علّت تغییرات و نوساناتی که در آن عوامل پدید می‏آید، از عهده پرداخت چکهای خود در سررسیدهای تعیین شده برنیاید، در این گونه موارد، مسلّم است که تاجر صادرکننده چک، دارای سوء نیّت نیست و خلاف عرف عمل نکرده و اگر چک وعده ‏دار صادر کرده، لاعلاج بوده و در صورت عدم صدور، کسب و کار و فعالیّت او دچار اختلال و تعطیلی می‏شد و احیانا کارش به ورشکستگی منتهی می‏گردید.

البتّه مسلما صدور چک وعده ‏دار از ناحیه او، خلاف مقرّرات قانونی است. قانون‏گذار، چک را به عنوان سندی شناخته که برای پرداختهای نقدی مورد استفاده قرار گیرد و در مادّه 311 قانون تجارت «بی وعده بودن» را یکی از شرایط اعتبار چک اعلام داشته است. مقنّن سال 1372 نیز به منظور متروک و منسوخ کردن رسم چک وعده ‏دار، صدور این گونه چکها را جرم شناخته است. امّا به رغم این کوشش قانونی، رسم صدور چک مدّت‏ دار، با همان شدّت سابق ادامه دارد. علّت هم چنان که دیدیم، این است که بازرگانان، جز آن چاره ‏ای ندارند.

ادامه دارد ...

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:54 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

روند قانونی تشكیل دادگاه‌های تجاری در گفت‌وگوی «حمایت» با كارشناسان بررسی شد؛

تخصصی كردن امور از ضرورت‌های زندگی مدرن امروزی است. پیچیدگی‌های دنیای ما باعث شده كه تا یك موضوع به صورت تخصصی پیگیری نشود به نتیجه مطلوب نمی‌رسد. دادگاه‌ها و محاكم قضایی از مهم‌ترین مسایلی هستند كه زندگی مردم با آن دست به گریبان است. خیلی راحت می‌توان دریافت كه تخصصی كردن دادگاه‌ها از اساسی‌ترین نیازهای جامعه امروز كشورمان است.
دادگاه‌های خانواده، محاكم قضایی، محاكم اقتصادی و سایر دادگاه‌های تخصصی به همین خاطر به وجود آمده‌اند. حوزه تجارت نیز نیازی مبرم به محاكم تخصصی دارد. از یك طرف ماهیت كارهای تجاری كه سرعت فراوانی می‌طلبد و از سوی دیگر تخصصی شدن اصطلاحات و مهارت‌های تجاری نیاز به محاكم تجاری را بیش از پیش نمایان می‌سازد.
در این میان برخی از كارشناسان تشكیل دادگاه‌های تخصصی تجاری را از اولویت‌های نظام قضایی كشورمان دانسته و برخی دیگر با توجه به سیاست قضازدایی كشور، با تشكیل این دادگاه‌ها مخالفت كرده‌اند. حركت به سمت تشكیل دادگاه‌های تخصصی از اموری است كه تقریبا در اكثر كشورهای دنیا رایج شده است.
اینكه هر جرمی و هر دعوایی توسط كارشناسان خاص خود مورد ارزیابی قرار گرفته و احیانا تخلفات جرم‌انگاری شده در آن حوزه به صورت تخصصی مورد بررسی قرار بگیرد، شیوه‌‌ای ‌است كه به جز كمك به تشخیصی صحیح‌تر می‌تواند روند دادرسی را نیز تسریع بخشد. در این بین در كشورمان نیز پس از تشكیل دادگاه‌های ویژه اطفال، دادگاه‌های خانواده و همچنین پیشنهاد تشكیل دادگاه‌های ورزشی و مواردی از این دست، قرار است دادگاه ویژه تجارت نیز تشكیل شود.
تشكیل دادگاه ‌ویژه تجارت موضوعی است كه در ماده 2 اصلاحیه لایحه قانون تجارت كه در مجلس شورای اسلامی روزهای نهایی تصویب را پشت سر می‌گذارد قید شده و از این پس تجار باید برای رسیدگی به دعاوی خود به این دادگاه‌ها كه هنوز تشكیل نشده مراجعه كنند.
این موضوع با همه محاسنی كه تقریبا همه حقوقدانان خصوصی به آن اشاره می‌كنند به دلیل اینكه قبل از وجود در قانون تجارت ذكر شده مشكل فنی دارد. پیشینه دادگاه تجاری در كشور دادگاه تجار و یا دادگاه ویژه تجارت دادگاهی است كه از سال 1304 تا 1318 در كشور وجود داشته و به طور اختصاصی به دعاوی ویژه تجار رسیدگی می‌كرده اما پس از سال 1318 این دادگاه بنا به دلایلی نامعلوم كه در هیچ جای تاریخ ثبت نشده است منحل و از آن به بعد مطابق معمول رسیدگی به پرونده‌های تجار نیز مانند دیگر پرونده‌ها به دادگاه‌های عمومی سپرده شد.اما با گذشت حدود یك قرن از تعطیل شدن دادگاه‌های ویژه تجار این دادگاه‌های اختصاصی مجددا قرار است طبق قانون تجارت در كشور دایر شود و به دعاوی تجارتی رسیدگی كنند حال باید مزایا و معایب این طرح را از زبان كارشناسان شنید و نگاهی به كشورهای پیشرفته در این زمینه انداخت. دادگاه‌های تجاری در دنیا در این بین دیگر كشورهای دنیا نیز دادگاه‌های ویژه تجارت داشته و همواره میزبان دعاوی تجار داخلی و بین‌المللی هستند.
در این ارتباط سعد‌الله فغان‌نژاد، وكیل پایه یك دادگستری و استاد دانشگاه می‌گوید:
كشور فرانسه دادگاه‌های ویژه تجارت را با قدمتی بیش از 100 سال در كارنامه دستگاه قضایی خود دارند. این استاد دانشگاه ادامه می‌دهد: با توجه به اینكه در سطح جهان در بین تجار اختلاف‌نظرها وسلیقه‌های بسیاری رخ می‌دهد تقریبا می‌توان گفت تمامی كشورهای پیشرفته در این ارتباط دادگاه‌هایی را به طور اختصاصی دارند كه به رسیدگی تخصصی و سریع و آسان دعاوی كمك می‌كند.
در این بین كشورهای هلند و فرانسه دادگاه‌های مناسب‌تری دارند كه گهگاه تجار كشور ما به دلیل نبود دادگاه ویژه در كشور وقتی با طرف غیر ایرانی خود به مشكل برخورد می‌كنند به این دو دادگاه مراجعه می‌كنند.از این صحبت و با توجه به اینكه تجار دایما برای پیشرفت كاری خود با افراد بسیاری در اقصی‌نقاط جهان ارتباط دارند ضرورت وجود یك دادگاه ویژه تجار كه به صورت تخصصی به دعاوی مربوط به تجارت رسیدگی كند حس می‌شود اما آیا به همین میزان هم پتانسیل در كشور وجود دارد؟ اصلا چرا دادگاه ویژه قبلی كه حدود یك قرن پیش فعال بود به تعطیلی گرایید و هیچ كس تا كنون به فكر احیای آن نبوده است؟
دادگاه تجاری در حقوق تطبیقی اصول سیستم قضایی ترکیه در قانون اساسی 1982 در اصول 160-138به تعداد 23 اصل بیان شده است که از ویژگی‌های اساسی سیستم قضایی ترکیه تصریح شده در قانون اساسی می‌توان به ویژگی‌هایی از قبیل استقلال دادگاه‌ها، تامین شغلی قضات و دادستان‌ها، تشکیل دادگاه‌ها، نظارت بر عملکرد قضات و دادستان‌ها و شورای عالی قضایی به استناد اصل 159 قانون اساسی تركیه اشاره كرد.اما در این بین سیستم قضایی ترکیه از چهار بخش دادگاه قانون اساسی، دادگاه‌های قضایی ترکیه، دادگاه‌های اداری و دادگاه نظامی تشكیل شده است.دادگاه قانون اساسی بر اساس اصول 153-146 قانون اساسی ترکیه از 11 عضو اصلی و 4 عضو علی البدل که توسط رییس جمهور و از بین افراد معرفی شده از دیوان عالی کشور، دیوان عدالت اداری، دادگاه عالی نظامی و دیوان محاسبات، شورای آموزش عالی ترکیه و وکلا به صورت دایمی تا زمان بازنشستگی تعیین می‌شود و پنج وظیفه اساسی را برعهده دارد.از وظایف مهم دادگاه قانون اساسی می‌توان به رسیدگی به جرایم ریاست جمهوری، وزرا، اعضا دادگاه قانون اساسی، دیوان عالی کشور، دیوان عدالت اداری، دادگاه عالی نظامی و دادستان ها و دیوان محاسبات و رسیدگی به شکایت نماینده یا نمایندگان مجلس در صورت لغو اعتبارنامه نمایندگی توسط مجلس اشاره كرد.اما در بخش دادگاه‌های قضایی(عمومی) و دادگاه های حقوقی بخشی از سیستم قضایی كشور تركیه است كه این دادگاه‌ها به دادگاه‌های حقوقی عمومی، دادگاه حقوقی صلح، دادگاه حقوقی اصلی خلاصه می‌شود. نهایتا دادگاه حقوقی اختصاصی در تركیه وجود دارد كه در زیر مجموعه های آن می‌توان به دادگاه کار، دادگاه رسیدگی به اسناد مالکیت، دادگاه رسیدگی به ورشکستگی و اعسار و اجرا اشاره كرد.
در ضمن همین بخش است كه دادگاه ویژه تجاری را هم شامل می‌شود. كار دادگاه‌های تجاری رسیدگی به دعاوی و اختلافات تجاری تجار و شرکت‌های تجاری است. دلایل تعطیلی دادگاه تجاری در ایران در این ارتباط فغان‌نژاد می‌گوید: در سال 1309 دادگاه ویژه تجار در قانون كشور به صورت موقت تشكیل شد. اما در ادامه به دلیل عدم ایجاد ضوابط خاص و رسیدگی به پتانسیل‌های لازم قانون نسخ شد و این دادگاه‌ها هم تعطیل شدند.و
ی ادامه می‌دهد: این دادگاه‌ها در همان زمان تنها در چند شهر بزرگ از جمله تهران به فعالیت ادامه می‌داد كه نتوانست با توجه به كمبودها به فعالیت خود ادامه دهد و نهایتا تعطیل شد. این استاد دانشگاه با توجه به ضرورت تشكیل این دادگاه‌ها در كشور درباره پتانسیل فعلی كشور می‌گوید: در اینكه با توجه به حجم تجارتی كه انجام می‌شود و پیچیدگی‌های خاص این حرفه، كشور نیاز به یك دادگاه ویژه دارد هیچ شكی نیست چرا كه نمی‌توان در حال حاضر در دادگاه‌های عمومی با توجه به حجم بالای پرونده‌ها به جرایم تجاری هم سریع و دقیق رسیدگی كرد اما باید توجه كرد كه تشكیل چنین دادگاه‌هایی نیازمند كارشناسی و طراحی دقیق است.وی ادامه می‌دهد:
این در شان ایران و سیستم قضایی كشور نیست كه تجار بین‌المللی‌ ما برای رسیدگی به پرونده‌های تجاری خود به دادگاه‌های كشورهای دیگر از جمله هلند و فرانسه مراجعه كنند. لزوم تشكیل آیین دادرسی خاص تجارت سعد‌الله فغان‌نژاد درباره رویه این دادگاه‌ها می‌گوید:
دادگاه تجارت آیین دادرسی خاص خود را می‌طلبد و باید رویه خاصی برای آن طراحی شود. وی می‌افزاید به عقیده من برای جلوگیری از اطاله دادرسی به جز اصول دادرسی مثل حق دفاع باید از سایر تشریفات در این دادگاه‌ها برای تسریع پرونده جلوگیری شود.وی ادامه می‌دهد: درست است كه در حال حاضر نیاز به دادگاه‌های تجارت در كشور حس می‌شود اما نباید این دادگاه‌ها را كنار دادگاه‌های عمومی با نام دادگاه اختصاصی به صورت تشریفاتی تشكیل داد و روال عمومی را در همان دادگاه‌ها هم دنبال كرد. چرا كه در حال حاضر دادگاه‌های تجاری ما از آیین‌نامه‌های دادرسی عمومی پیروی می‌كند كه این موضوع مخالف اصول اولیه تجارت است.این استاد دانشگاه خاطرنشان می‌كند: نباید تا لوازم و ابزار كاری به وجود نیامده دست به ایجاد عنوانی همانند دادگاه تجارت زد.
یكی از نیازهای امروز ما تشكیل دادگاه تجارت است و این موضوع در قانون تجارت هم ذكر شده اما باید در كنار آن با استفاده از پتانسیل‌های موجود برای داشتن دادگاهی مقتدر برنامه‌ریزی و كارشناسی كرده و با برنامه پیش رفت. دادگاه تجارت خلاف سیاست قضایی كشور اما دكتر كاویانی كسی كه در تدوین پیش‌نویس لایحه تجارت به عنوان ناظر حضور داشته نظری متفاوت دارد. او ضمن اشاره به تاریخچه دادگاه تجارت در كشور درباره بند 2 لایحه تجارت می‌گوید: وجود دادگاه ویژه تجارت در ماده 2 قانون تجارت در حالی كه عملا در كشور دادگاهی با این نام وجود ندارد مشكل فنی محسوب می‌شود.وی ادامه می‌دهد: این موضوع با دادگاه‌های عمومی هم‌پوشانی داشته و با رویكرد و سیاست قوه قضاییه منافات دارد.
دكتر كاویانی می‌افزاید: رویكرد قوه قضاییه ایجاد رویه كاهش مراجعه به دادگاه‌هاست كه با تشكیل این دادگاه ‌منافات دارد، قوه‌قضاییه در سیاست‌های خود تمایل به حل اختلافات در شوراهای حل اختلاف و قبل از رسیدن به دادگاه را دارد در حالی كه با تشكیل چنین دادگاه‌هایی این مشكل مرتفع نخواهد شد.وی با اشاره‌ای كوتاه به لایحه قانون تجارت می‌گوید:
متاسفانه لایحه تنظیم شده در مجلس با تغییرات بسیار شدید روبه رو و دگرگون شد به طوری كه درباره كلیت این لایحه چهار نسخه را رویت كرده و از اصل لایحه خبری ندارم.كاویانی با اشاره به اینكه مجلس نباید در لایحه به این شدت تحول ایجاد كند، خاطرنشان می‌كند: در مجموع قرار بوده این لایحه در راه ابهام‌زدایی تلاش كند و پیشرفتی در این راه كسب كند كه فكر می‌كنم تا حدودی موفق بوده اما درباره تعریف تجار و اینكه این افراد چه تفاوتی با دیگر اعضای جامعه دارند هنوز هم مشكل وجود دارد.با همه این اتفاقات باید دید دادگاه ویژه تجار این بار در كشور چه مقدار دوام می‌آورد آیا قرار است اینبار هم عمری 14 ساله داشته باشد یا وضعیت به منوال دیگری خواهد بود. گذر زمان به این سوال با استدلال پاسخ خواهد داد.
لایحه آیین دادرسی دادگاه‌های تجاری پس از نسخ قانون مربوط به تشکیل محکمه تجارت و انحلال این محاکم، همواره از سوی جامعه قضایی کشور و نیز اندیشمندان حقوق تجارت، بر ضرورت احیای مجدد این محاکم، تأکید شده است؛ بویژه آنکه، توسعه چشمگیر امور و فعالیت‌های تجاری در سال‌های اخیر و نقش انکار رسیدگی تخصصی به امور و دعاوی تجاری، در توسعه تجارت، تسهیل سرمایه‌گذاری و بهبود شاخص‌های اقتصادی جوامع امروزی، خود مزید بر این علت شده است.
چنین ضرورتی از دید بسیاری دیگر از نظام‌های حقوقی جهان نیز مغفول نمانده است؛ به گونه‌ای که، از زمان تدوین مقررات لازم و تشکیل و استقرار این محاکم، در بسیاری از نظام‌های مزبور، مدت زمان بسیاری سپری می‌شود از آنجا که تدوین و تصویب مقرراتی جامع و منسجم در خصوص رسیدگی به امور و دعاوی تجاری و تشکیل دادگاه‌های تجاری به نحوی که از ایرادهای قوانین سابق نیز به دور بوده و از تجارب موفق سایر نظام‌های حقوقی نیز بهره‌مند باشد، همواره دغدغه نظام حقوقی ایران بوده است.
در همین راستا قوه قضاییه، پس از آسیب‌شناسی نظام حقوقی کشور و با تشکیل جلسات مختلف کارشناسی، لایحه آیین دادرسی تجاری را که در بردارنده تشکیل دادگاه تجاری نیز می‌باشد، با هدف تسریع روند رسیدگی به دعاوی تجاری و اجرای احکام مربوط به این دعاوی؛ افزایش دقت در رسیدگی به دعاوی مزبور؛ تقویت نقش عرف به عنوان یکی از منابع اصلی حقوق تجارت در رسیدگی به دعاوی تجاری و ایجاد زمینه همکاری مؤثر دادگاه‌های تجاری ایران با دادگاه‌ها و مراجع رسمی خارجی برای اجرای احکام خارجی مربوط به دعاوی تجاری، تدوین و پس از تصویب ریاست وقت قوه قضاییه به هیات دولت ارایه كرد.این لایحه قضایی كه از 9 فصل تشكیل شده به موضوعاتی همچون تشكیلات محاكم تجاری، صلاحیت، اقامه دعوا، رسیدگی به دلایل، ‌شكایت از آرا، دعوای مشتق، دعوای توقف، اجرای موقت احكام و مرور زمان دعاوی تجاری است و هم‌اكنون در كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس جهت بررسی‌های بیشتر به سر می‌برد. به نظر می‌رسد این لایحه نیز پس از تصویب قانون جدید تجارت و ورود قانون دادگاه‌های تجاری به نظام قضایی كشور جدی‌تر مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
منبـع : روزنامه حمایت

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:37 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

استفاده از چک برای کلاهبرداری - قسمت دوم

در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری می‏خوانیم که «هر کس از راه حیله و تقلّب، مردم را به امور غیر واقع امیدوار نماید و از این راه، مال آنها را ببرد، کلاهبردار محسوب می‏شود». مگر نه این است که وقتی کسی چک صادر می‏کند و قصد پرداخت وجه آن را ندارد، در حقیقت، شخص طرف قرارداد را به امری که واقعیّت ندارد، امیدوار می‏سازد؟
او با صدور چک، این‏طور وانمود می‏کند که وجه آن را در تاریخ مندرج در سند، پرداخت خواهد کرد، در حالی که صادرکننده، چنین قصدی ندارد و با این کار، مخاطب خود را به امری غیر واقعی امیدوار ساخته و چک داده و اموالی را تحویل گرفته است؛ بدون آن که وجه آن را بپردازد و اگر چک صادر نمی‏کرد و از این ترفند استفاده نمی‏کرد، بدون شک، امکان نداشت که کسی جنسی به او بفروشد. پس با استفاده از این مانور، توانسته کلاهبرداری کند؛ یعنی از چک، دقیقا به عنوان ابزاری برای کلاهبرداری استفاده کرده است.
پذیرفتن این عقیده که صادرکننده چک، در هر حال بر اساس قانون چک، قابل تعقیب و مجازات است، قطع نظر از قصد و نیّت او در صدور چک و حتّی اگر اثبات شود که از چک برای کلاهبرداری استفاده کرده باشد، نمی‏توان او را مطابق قانون راجع به کلاهبرداری تعقیب کرد، تالی فاسدهای وحشتناکی دارد.
این آثار منفی را نخست در این فرض مطالعه می‏کنیم که چک صادر شده، مشمول مادّه 13 قانون چک تلقّی گردد. آنگاه به آثار آن در فرضی می‏پردازیم که چک، تحت شمول مادّه 7 قانون یاد شده دانسته شود.
الف) چکهای مشمول مادّه 13 قانون صدور چک می‏دانیم که بر اساس قانون چک قبل از اصلاحات سال 1372، اگر ثابت می‏شد که چک، وعده ‏دار است، صادرکننده دیگر بر اساس مقرّرات آن قانون، قابل تعقیب کیفری نبود و باز می‏دانیم که مطابق مقرّرات قانونی مربوط به قبل از سال 1376، بستانکار حتّی اگر حکم محکومیت بدهکار را در دست می‏داشت و علیه او اجرائیه هم صادر می‏کرد و نمی‏توانست مالی از او جهت استیفای حقّ خود دریافت نماید، نمی‏توانست تقاضای بازداشت بدهکار را تا یوم ‏الاداء به عمل آورد و از حکمی که با زحمت زیاد و پرداخت هزینه تحصیل کرده بود، طرفی برنمی ‏بست.
در سال 1372 با اصلاح قانون چک، صدور چک وعده ‏دار، جرم شناخته شده است، امّا از آن جا که مجازات آن مطابق مادّه 13 قانون چک، حبس از 6 ماه تا 2 سال یا جزای نقدی از 10 هزار تومان تا یک میلیون تومان است، محاکم در تعقیب سیاست جزایی قوّه قضائیه، در صورت احراز وعده ‏دار بودن، صادرکننده را به جزای نقدی محکوم می‏کنند و کسی که مبالغ کلانی با صدور چک وعده ‏دار به دست آورده، بسیار خوشحال خواهد شد که حتّی حدّاکثر مبلغ جزای نقدی مقرّر قانونی؛ یعنی یک میلیون تومان را پرداخت کند. ظاهرا سیاست قوّه قضائیّه و دولت و مجلس بر این است که یا کلّیه جنبه‏ های جزایی را از چک بزدایند و یا حدّاکثر وضع را به حال قبل از سال 1372 برگردانند و صدور چکهای وعده ‏دار را جرم نشناسند.
اخیرا لایحه دولت در کمیسیون قضایی مجلس به تصویب رسیده و جنبه جزایی صدور چک وعده ‏دار، زایل گردیده و به احتمال بسیار قوی، لایحه دولت به نحوی که کمیسیون مزبور تصویب کرده، به تصویب نهایی خواهد رسید. کلاهبرداران حرفه ‏ای، آنقدر تدبیر و چاره ‏اندیشی دارند که در چکهایی که صادر می‏کنند، اثری بر جای بگذارند که آن چکها وعده ‏دار است و بنابراین، با اثبات وعده‏ دار بودن، دیگر مطابق قانون چک، قابل تعقیب نیستند و اگر نظریّه کسانی مورد عمل قرار گیرد که صادرکننده چک، فقط مطابق قانون صدور چک قابل تعقیب است، نتیجه این خواهد شد که شخصی که با استفاده از ابزار چک، کلاهبرداری کرده، نه طبق قانون چک قابل تعقیب خواهد بود و نه مطابق قانون خاصّ مربوط به مجازات کلاهبرداران.
باز می‏دانیم که تحت حکومت قانون صدور چک فعلی، در صورتی که دارنده چک، دادخواست ضرر و زیان را به موقع تقدیم کند، دادگاه ضمن صدور حکم بر محکومیّت جزایی صادرکننده، او را نیز معادل مبلغ چک و خسارات، از نظر مدنی هم محکوم می‏نماید و در مقام اجرا، دارنده می‏تواند صادرکننده را یوم‏ الاداء نماید. ولی طبق اصلاحاتی که در لایحه دولت در کمیسیون قضایی مجلس به عمل آمد، یوم ‏الاداء کردن صادرکنندگان چک، لغو گردیده است و این خود امتیاز بزرگی است برای اشخاصی که به قصد کلاهبرداری، اقدام به صدور چک می‏نمایند.
تردیدی نیست که قصد نمایندگان مجلس و دولت و قوّه قضائیه این نبوده که اشخاص حرفه‏ ای از این امتیاز برخوردار شوند، بلکه نیّتشان آن بوده که بازرگانان صادرکننده چک که با مشکل روبه‏ رو می‏شوند و نمی‏توانند چکهای خود را پرداخت کنند، به کلّی از هستی ساقط نشوند و زندگی خود و خانواده‏ شان متلاشی نگردد. ممکن است گفته شود: در هر حال، دارنده چک قادر خواهد بود با تقدیم دادخواست به قصد مطالبه وجه چک، حکم محکومیّت صادرکننده را اخذ کند و با صدور اجرائیه، در صورتی که نتواند مالی از صادرکننده شناسایی نماید، تقاضا کند بر اساس قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوّب سال 1376، محکوم علیه بدهکار تا یوم‏ الاداء در بازداشتگاه نگه‏داری شود. باید توجّه داشت که عدّه‏ ای از نمایندگان مجلس و بسیاری از حقوق‏دانان بر این عقیده ‏اند که قانون اخیر، عادلانه و به مصلحت جامعه نیست و کوششهایی در جریان است که این امتیاز را از محکوم ‏له سلب نمایند و اساسا آن را موافق موازین حقوق بشر نمی‏دانند.
اگر چنین شود، نتیجه این خواهد شد که دارنده چک از نظر مدنی هم دستش به جایی بند نشود. حتّی در حال حاضر که بستانکار محکوم ‏له می‏تواند با تقاضای صدور اجرائیه علیه محکوم ‏علیه بدهکار، تقاضا کند که تا یوم‏ الاداء بازداشت گردد، این امکان برای محکوم‏ علیه وجود دارد که از زندان دعوای اعسار طرح کند و با توجّه به تعداد انبوه زندانیان و تمایل دستگاه قضایی در کم کردن زندانیها، محاکم چندان در قبول دعوای اعسار سخت گیری به خرج نمی‏دهند. ضمن آن که در برخی از موارد، این چنین دعاوی را به شعبه یا شعب معیّنی ارجاع می‏کنند که قضات آنها موافق با پذیرش دعوای اعسار می‏باشند.
ب) چکهای مشمول ماده 7 قانون چک برابر مادّه 7 قانون صدور چک، مجازات صادرکنندگان چک بدون محلّ، شش ماه تا دو سال حبس و پرداخت جزای نقدی معادل یک چهارم وجه چک یا یک چهارم کسر موجودی مقرّر گردیده است. اگر دارنده چک شانس بیاورد و از سوی صادرکننده، هیچ‏گونه دلیلی بر وعده ‏دار، تضمینی، مشروط به شرط، تأمین اعتبار یا سفید امضا بودن چک ارائه نشود و در نتیجه، عمل صدور چک، منطبق با مادّه 7 قانون صدور چک باشد، بر اساس مادّه 7 قانون مورد نظر که فعلاً حکومت دارد، صادرکننده به حبس و جزای نقدی محکوم می‏شود، امّا از آن جا که نوعا چکهایی که پرداخت آنها با مشکل روبه ‏رو می‏شود، چکهای وعده ‏دار است، در صورت ثبوت این امر، دیگر صادرکننده تحت شمول مادّه 7 قرار نمی‏گیرد.
حتّی اگر صادرکننده چک مشمول مادّه 7 قرار گیرد، توجّه به سه مطلب مهمّ، ضروری است:
نخست آن که در کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی، مجازات جزای نقدی از مادّه 7 حذف گردیده و تنها مجازات حبس باقی مانده است.
طبیعی است که تحمّل چند ماه حبس برای متّهمی که کلاهبرداری کرده، سنگین نیست و چه ‏بسا بسیار خوشحال‏ کننده هم باشد که از خطر محکومیت به اتّهام کلاهبرداری رهایی یافته است. دوم آن که همان کمیسیون، چنان که دیدیم، تصویب نموده است که دیگر دارنده چک، نخواهد توانست تقاضا کند که صادرکننده تا پرداخت وجه چک در زندان نگه‏داری شود. سوم آن که ممکن است قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، دستخوش اصلاح گردد و بازداشت بدهکاران محکومیت یافته ملغی شود. ب
دین‏ ترتیب، به این نتیجه می‏رسیم که دارنده چک که اموال خود را از دست داده، کاملاً خلع سلاح می‏شود و دستگاه قضایی عملاً هیچ کاری نمی‏تواند برای او انجام دهد. در حالی که اگر صادرکننده با قصد کلاهبرداری اقدام به صدور چک نموده باشد و دارنده بتواند او را به اتّهام کلاهبرداری تعقیب کند، از این امکان برخوردار خواهد شد که تا صادرکننده فرصت کافی پیدا نکرده و کلیّه اموال مورد کلاهبرداری را از دسترس خارج نکرده، تمام یا حدّاقل قسمتی از آن اموال را تحت توقیف درآورد. مسلّم است که قانون تشدید مجازات کلاهبرداران مصوّب سال 1367، اهرم مؤثّری است که مالباختگان بتوانند با توسّل به آن، استیفای حقّ نمایند.
نتیجه:
چنان که ملاحظه گردید، قبول این نظر که تعقیب و مجازات صادرکنندگان چک، قطع نظر از این که قصد آنان در صدور چک، از چه قرار بوده و حتّی اگر ثابت شود که از چک به منظور کلاهبرداری استفاده کرده ‏اند، باید بر اساس قانون چک به عمل آید، منجر به این خواهد شد که افرادی مال خود را توسّط اشخاص ظاهرالصلاح، مردم ‏فریب و کلاهبردار از دست بدهند و هیچ اهرم مؤثّری برای احقاق حق نداشته باشند و دستشان به جایی نرسد و از تلاشهایشان سودی نبرند. ممکن است بعضی به مادّه 10 قانون صدور چک استناد کنند و بگویند: مطابق آن ماده «هر کس با علم بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید، عمل وی در حکم صدور چک بی ‏محلّ خواهد بود» و نتیجه بگیرند که اگر کسی از حساب بسته چک صادر کند، خوب می‏داند که آن چک با عدم پرداخت روبه ‏رو می‏شود و این کار، کلاهبرداری محسوب می‏شود و مقنّن، این عمل را مشمول قانون چک دانسته است؛ در پاسخ باید گفت که در همه موارد، وضع بر این منوال نیست؛ زیرا هستند اشخاصی که اوّلاً، نمی‏دانند حساب بانکی شان مسدود شده است (معمولاً رویّه بانکها بر این است که اگر حسابی مدّتی فعّال نباشد، آن را می‏بندند و مراتب را هم به دارنده حساب اطّلاع نمی‏دهند). ثانیا، حتّی اگر صاحب حساب هم بداند که حساب او مسدود شده و با این وصف، به عهده آن حساب، چک صادر کند، چه ‏بسا نظر او آن باشد که وجه چک را قبل از سررسید، تأمین کند و ترتیب پرداخت آن را به دارنده آن بدهد. این احتمال وجود دارد که مادّه مرقوم، بیشتر مربوط به این گونه افراد باشد، نه اشخاصی که با قصد کلاهبرداری، به ‏عهده حساب مسدود، چک صادر می‏کنند.
از همه اینها گذشته، مطابق مادّه 46 قانون مجازات اسلامی: «در جرائم قابل تعزیر، هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدّد جرم باشد، مجازات جرمی داده می‏شود که مجازات آن اشدّ است». بر اساس این مادّه، در صورتی هم که بگوییم صادرکنندگان چک، تابع قانون چک هستند، ولی اگر احراز شود که صادرکننده با نیّت کلاهبرداری اقدام کرده و از چک به عنوان ابزار و وسیله ‏ای برای انجام آن منظور استفاده نموده است، باید بگوییم که فعل واحد، مشمول دو عنوان مجرمانه است: یکی صدور چک و دوم، کلاهبرداری، و چون مطابق قانون حاکم به جرم کلاهبرداری، مجازات کلاهبرداری اشدّ است، متّهم باید تحت آن عنوان تعقیب و مجازات شود.
نویسنده: فخاری، امیر حسین
مجلۀ « الهیات و حقوق » زمستان 1381 - شماره 6

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:36 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

آشنايي با حقوق خانواده در مواد قانون مدني

پيمان ازدواج زن و مرد با يكديگر ، در حقيقت پيماني براي پشتيباني اين دو از هم در تمامي مراحل زندگي است . زن و شوهر داراي دو فرهنگ و دو شخصيت متفاوتند لذا اختلاف نظر بين اين دو بسيار طبيعي به نظر مي رسد ، تعادل بين نظرات زن و شوهر هنگامي ايجاد مي شود كه اين دو با گذشت و بردباري نسبت به يكديگر که لازمه زندگي خانوادگي است ، اختلاف نظرها را کنار گذاشته و به نظرات هم احترام بگذارند . به عبارت بهتر تعادل در زندگي مشترک هنگامي به وجود مي آيد که روابط دو سويه زن و شوهر بر پايه هاي عاطفي ، عقلايي و اخلاقي استوارگردد. از جمله مسائل مهم در ارتباط با نهاد خانواده ، شناسايي حقوق هر يك از ، زوجين ( زن و شوهر ) از يك سو و نيز ، تكاليف آن دو در قبال هم ، از سوي ديگر است .
هر جا سخن از (حق) به ميان مي آيد ، بايستي در كنار آن ، از ( تكليف ) نيز سخن گفت . چرا كه هيچ حقي بر كسي واجب نمي شود ، مگر آنكه در مقابل آن حق ، وظيفه اي مقرر شده باشد .
حقوق خانواده نيز از اين امر مستثني نبوده و لذا زن و شوهر با برخورداري از حقوقي ويژه موظف به انجام تكاليفي در برابر يكديگر هستند ، البته به دليل ويژگيهاي خاص حاكم بر روابط خانوادگي ، مشخص نمودن چهار چوب كلي حقوق و تكاليف و ترسيم حد و مرز آن ، به سادگي ممكن نيست . زيرا بر خلاف ساير عقود ، در عقد نكاح ( ازدواج ) دو جنبه مادي و معنوي موجود است كه جنبه معنوي آن در اولويت مي باشد . به عبارت دقيق تر ، در تنظيم روابط عاطفي زن و شوهر ، اخلاق حاكم بر قواعد حقوقي است .
در رابطه زناشويي ، سخن از عواطف انساني ، عشق و صميميت و وفاداري است و حقوق به تنهايي ، براي حكومت كردن بر روابط آنان ناتوان است . در شريعت اسلام نيز در قوانين مربوط به خانواده ، در دو بخش مستقل از حقوق و وظايف از يك سو و اخلاق و فضايل ، از سوي ديگر ، به گونه اي مبسوط ومشروح سخن به ميان مي آيد . در سلسله مباحث آشنايي با حقوق خانواده ما ضمن اعتقاد به اين امر ، كه طبيعت خانواده با حقوق و احكام آمرانه سازگاري ندارد و اثر قوانين در ايجاد نظم در آن ناچيز است ، سعي داريم در مقام درمان مشكلات حقوقي خانواده ها در كنار كاوشهاي حقوقي به مسائل رواني و مباني اخلاقي ، توجه نموده و در اين راستا ، به اطلاع رساني صحيح ، جهت استحكام بخشيدن به بنيان خانواده ها همت گماريم . ماده 1103 قانون مدني: زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با يكديگرند
الف ) حسن معاشرت زن و شوهر از ديدگاه قرآن و روايات قرآن مجيد در موارد مختلف نسبت به رابطه و پيوند زناشويي تعبيرات جالبي بيان كرده است .
از جمله در آيه 21 سوره روم ، مودت و مهرباني را يكي از اصول اساسي و از اركان روابط انساني در زندگي مشترك دانسته كه خداوند آن را از اصول مهم ميان زن و شوهر مي داند .
زن و مردي كه به اختيار و اراده خويش با هم پيمان زناشويي مي بندند با تشكيل خانواده در جهت كسب سكينه و آرامش متقابل اقدام مي كنند . اما صرف حضور فيزيكي دو نفر در كنار هم كافي نيست . بلكه هر يك از آنان بايد در جهت نيل به آرمانهاي انساني وظايف و مسؤليتهايي را بر عهده گيرند . استقرار مودت و رحمت و تربيت فرزندان صالح و بقاي خانواده نوع خاصي از رفتار زوجين نسبت به يكديگر را طلب مي كند كه در اصطلاح به آن ( حسن معاشرت ) گفته مي شود .
به طور كلي حسن معاشرت مفهومي قرآني است كه از آيه شريفه اي از سوره نساء و از عبارت ( عاشروهن بالمعروف ) گرفته شده است ، يعني با همسرانتان با اخلاق نيكو معاشرت كنيد و با آنان به نيكي رفتار كنيد در كل معاشرت به معروف ، به معناي رفتار و اعمالي است كه خداوند بدان امر نموده است . و نيز مراد از معاشرت به معروف ، ادا نمودن حقوق زن ، چون نفقه و داشتن رفتار و گفتاري مناسب با اوست . معاشرت به معروف سبب دوام و شيريني زندگى مشترك و شكوفا شدن استعدادهاى زن و مرد مسلمان مى‏شود و عاملى براى پيشرفت آنها در زندگى مى‏گردد.
معاشرت به معروف مصاديق فراواني دارد و شامل بسياري از امور اخلاقي مي گردد كه در اين جا مجال بحث در مورد همه آنها نيست و تنها به برخي از مصاديق مهم اشاره مي نماييم .
1. حسن خلق حسن خلق صفتي پسنديده و نيكوست كه اسلام بسيار به آن سفارش نموده است ، تا آنجا كه در روايات ، حسن خلق به عنوان اولين ، سنگين ترين ، بهترين و با ارزشترين چيزي بيان شده است كه در روز قيامت مورد محاسبه قرار مي گيرد : « قال رسول ا لله (ص) اول ما يوضع في الميزان العبد يوم القيامه حسن خلقه ما من شئي اثقل من الميزان من خلق حسن ، ما من شئي في الميزان احسن في حسن الخلق ، ما يوضع في ميزان امرء يوم القيامه أفضل من حسن الخلق ». 3 حسن خلق به معناي تحمل و سعه صدر و همچنين رها نكردن حق و ترك باطل است .4 حسن خلق در روابط خانوادگي و خصوصاً بين زوجين جايگاه ويژه اي دارد تا آن جا كه بر ساير اعمال انسان نيز تأثير مي گذارد .
2-اكرام و احترام يكديگر هر يك از زن و شوهر با احترام اكرام يكديگر ارزش و منزلت خويش را افزايش داده و موجبات دلگرمي همسرش را فراهم مي آورد.
3- محبت و اظهار آن اصل مهر و محبت و علاقه همسران را خداوند متعال ، در وجود زوجين قرار داده است . بديهي است مهر و محبتي داراي ارزش است كه در مسير الهي و مطابق با دستورات شرع باشد وگرنه ، چه بسا مهر و محبتي كه هيچ ثمره معنوي نداشته باشد و حتي باعث سقوط فرد به ورطه نابودي شود .
4- پوشاندن عيوب همسر قرآن كريم در اين مورد مي فرمايد : « هن لباس لكم و انتم لباس لهن »
5- زن و مرد بايد همانند لباس هم باشند هم يكديگر را از خطا و اشتباه حفظ كنند و هم هر يك زينت ديگري به حساب آيند و به يكديگر افتخار كنند . 5.
عفو و گذشت انسان مختار آفريده شده است ، و حق انتخاب دارد و ممكن است در برخي از انتخابها دچار اشتباه شده و از مسير اصلي خارج گردد . و اين مسئله براي زن و مرد هر دو يكسان است . و در اين مواقع توصيه به عفو و گذشت تا آن جا اهميت دارد كه قرآن كريم عفو و گذشت را از موارد احسان مي داند . « والعافين عن الناس و الله يحب المحسنين » 6
6- مدارا كردن هر يك از زن و مرد بايد وظايف و تكاليف خود را انجام دهد و براي ديگري ايجاد مزاحمت ننمايد . در هر حال مدارا با همسر موجب مي شود تا زندگي باصفا و به دور از تنش گردد . 7. مشورت و تبادل نظر يكي از فوائد مهم در مشورت در امور خانواده ، اين است كه طرف مقابل خود را در فكر و تصميمي كه گرفته شده سهيم مي داند و احساس نمي كند كه اين كار بر او تحميل شده است . 7
ب ) حسن معاشرت زن و شوهر از ديدگاه قانون مدني ايران عبارت حسن معاشرت مقابل " سوء معاشرت " به معنی نیکویی رفتار و کردار زوجین در برقراری حقوق متقابل یکدیگر است . نحوه گفت و گوي زن و شوهر با هم كلماتي كه در مكالمه بين آنها به كار مي رود ، مي تواند در عمق روح و روان آنها تأثير گذارد . در حقوق ايران معناي آيه مباركه 19 از سوره نساء در ماده 1103 قانون مدني در فصل مربوط به ( حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يكديگر ) وارد شده است .
بر طبق اين ماده زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با يكديگرند . يعني بايد به گونه اي با يكديگر رفتار نمايند كه آرامش و مسالمت بر روابط آنها حاكم و محيط خانواده متشنج نبوده و نزاع در روابط آنان وجود نداشته باشد . زوجين ضمن نكاح ، داوطلب شده اند كه با هم زندگي كنند و در غم و شادي شريك هم باشند همسري زن و مرد به اين معني است كه سلوكشان با هم با خوشرويي ، مسالمت و مهرباني آميخته باشد و از اعمالي كه نسبت به ايجاد نفرت و كينه يا غم و اندوه فراوان در ديگري است بپرهيزند .
8 به اجمال مي توان گفت : تمام اموري كه از نظر اجتماعي توهين محسوب مي شود مانند ناسزاگويي ايراد ضرب ، مشاجره و تحقير ، يا اموري كه با محبت به خانواده منافات دارد مانند ترك خانواده ، بي اعتنايي به همسر و خواسته هاي او و اعتياد مضر از مصاديق سوء معاشرت در خانواده است . در قانون مدني ايران ( حسن معاشرت ) يكي از مهمترين حقوق و تكاليف زوجين نسبت به يگديگر مي باشد . بنابراين مواد بعدي از قانون مذكور كه به مواردي همچون همكاري در تحكيم بنيان خانواده ، رياست خانواده ، پرداخت نفقه و ميزان آن ، اداي وظايف زوجيت از سوي زن ، نحوه تعيين منزل مشترك و ... اشاره دارند موادي مستقل از ( حسن معاشرت ) مطرح در ماده 1103 قانون مدني نبوده ، بلكه در جهت تعيين مصاديق مفهوم حسن معاشرت محسوب مي شوند . 9
منابع:
1-برگرفته از سايت اطلاع رساني خانواده
2-ابوعلي طبرسي ، مجمع البيان في التفسير القرآن ، ص 219.
3- محمدي ري شهري ، ميزان الحكمه ، ج3 ص 140 .
4- عبدالله جوادي آملي، مبادي اخلاق در قرآن، مركز نشر اسراء ص 158 .
5-سوره بقره / آيه 187
6-سوره آل عمران / آيه 134 .
7-محمد تقي مصباح يزدي ، اخلاق در قرآن، ج3،ص78.
8-دكتر ناصر كاتوزيان ، حقوق

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:4 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

وکالتنامه زن در طلاق

بنام خدا

تاریخ :

شماره :

وکالتنامه زن در طلاق

موکل : آقای ( زوج ) فرزند به شماره شناسنامه صادره به نشانی :

وکیل: خانم ( زوجه ) فرزند به شماره شناسنامه صادره به نشانی :

مورد وکالت : مراجعه به هر یک از دادگاههای خانواده با حق طرح و اقامه هر نوع دعوی و پیگیری آن تا اجرای کامل و نهایی رای با حق استرداد دادخواست و دعوی بمنظور مطلقه نمودن خود از زوجیت موکل به هر قسم طلاق اعم از بائن ، رجعی ، خلع یا مبارات با هر شرط و قرار و به هر طریق اعم از اخذ مهریه یا نفقه و یا بذل نفقه و عین مهریه یا معادل آن یا کمتر و یا بیشتر از مهریه و قبول بذل از طرف زوج و تعیین تکلیف راجع به کلیه حقوق دوران زوجیت خود و فرزندان مشترک اعم از قبول یا رد حضانت و انتخاب وکیل یا وکلای دادگستری و عقد قرارداد با آنها با هر شرط که لازم باشد با حق مراجعه به دفاتر رسمی طلاق و پرداخت هرگونه وجه, امضای اسناد و ثبت طلاق و دادن وکالت جهت اجرای صیغه طلاق و دادن رسید و اخذ اوراق و مدارک و انجام کلیه تشریفات لازم و بطورکلی هر اقدام قانونی و عرفی که برای اجرای مورد وکالت لازم باشد.

موکل ضمن عقد لازم دیگری حق عزل وکیل , ضم وکیل و ضم امین به وکیل را تا انجام و اجرای کامل مفاد این وکالتنامه از خود سلب و ساقط نمود .

حدود اختیارات : وکیل در انجام مورد وکالت به هر نحو و به هر طریق که صلاح بداند ماذون میباشد و دارای وکالت تامه و اختیارات مطلقه با حق توکیل به غیر ولو کراراً از طرف موکل بوده و امضاء وکیل بمنزله امضاء موکل است به قسمی که دیگر نیازی به حضور یا کسب اجازه موکل ندارد و این وکالت فقط در نفس وکالت موثر است.

وکیل : خانم موکل : آقای

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:3 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

در صورت غيرنظامي بودن متهمين و عدم رابطه رسيدگي به اتهام آنان با متهم نظامي پرونده ،رسيدگي در صلاحيت

در صورت غيرنظامي بودن متهمين و عدم رابطه رسيدگي به اتهام آنان با متهم نظامي پرونده ،رسيدگي در صلاحيت

تاريخ رسيدگي:2/3/84

مرجع رسيدگي:شعبه سي و يكم ديوانعالي كشور

خلاصه جريان پرونده:

1- كارمند «الف» فرزند... به اتهام مشاركت در اخذ رشوه با سروان «ب» فرزند... براي اخذ معافيت از خدمت و تقلب و دسيسه درا مر نظام وظيفه.

2- مشمولان«ج» فرزند... 3- كارمند «د» 4- «هـ» 5- «ز» 6- «ح» 7- «ط» 8- «ي»9- «ك» 10- «ل»11- «م» 12-«ن»13- «س» 14- «ع» 15- «ف» با اتهام استفاده از سند مجعول تحت تعقيب دادسراي نظامي... قرار گرفته‌اند.

بدين توضيح متهم رديف اول كارشناس شنوائي سنجي بيمارستان... بوده، با اخذ مبالغي از تعدادي از مشمولان (كه به علت عدم اعتراض مطرح نيستند ) و متهمان كه نام آنها ذكر شده بدون دريافت وجه, گواهي كاهش شنوائي صادر كرده و بر اساس گواهي مذكور معاف از خدمت شناخته شده‌اند با توجه به اينكه حوزه نظام وظيفه مشهد يا شهرستان‌هاي مربوطه به محل اعزام مشمولان ظرف مدت پنج سال حق اعتراض به نظريه پزشك را دارد موضوع به شوراي پزشكي محول كه بيمارستان ... مرجع بررسي موضوع بوده و كلينيك... به تصدي سروان «ب» عهده‌دار شنوائي سنجي شده با ارتباطي كه «الف» با افسر مذكورداشته و بعضاً مبالغي از رشوه دريافتي را به او پرداخت مي‌كرده, نظريه اوليه را تأييد مي‌كرده است.

لازم به توضيح است كه طبق ماده 41 قانون نظام وظيفه عمومي و تبصره يك آن معاينه مشمولان به وسيله يك نفر پزشك از نيروهاي مسلح يا پزشكان غيرنظامي متعهد انجام مي‌شود و اظهارنظر در مورد معافيت آنان بعهده كميسيوني متشكل از سه پزشك كه مورد تأييد رئيس بهداري و فرماندار محل باشد, محول شده است. رئيس حوزه با اداره وظيفه عمومي ظرف مدت پنج سال به نحوي اطمينان حاصل كنند كه معافيت به وسايل متقلبانه تحصيل شده به رأي كميسيون اعتراض مي‌كند و معاينه مجدد توسط كميسيوني متشكل از پنج نفر پزشك از نيروهاي مسلح انجام مي‌شود, موارد معافيت گوش, حلق و بيني در بندهاي 1تا 7 ماده 43 قانون مرقوم ذكر شده كه از آن جمله است كري كامل يك گوش, كاهش شنوائي با فراكانس‌هاي معين, كيفيت و روند معاينه به اين صورت است كه مشمول ابتدا به پزشك متخصص گوش و حلق و بيني مراجعه مي‌كند اگر ساختمان پرده گوش طبيعي باشد و مدعي ناشنوائي يا كمي شنوايي باشد از طريق راديوگرافي (شنوايي‌سنجي) بررسي مي‌شود و در صورت عدم اطمينان از نوار مذكور اقدام به ABR مي‌نمايد كه پاسخهاي مغزي را ثبت مي‌كند و تمارض بيماريا بيماري وي را از طريق امواج تشخيص مي‌دهد كه در اين رابطه متهمان مشمول براي تشخيص سلامتي يا بيماري گوش درمرحله بدوي به كارمند «الف» كه كارشناس شنوائي سنجي بوده ارجاع داده شده‌اند و در مرحله ثانوي كه تصميم كميسيون مورد اعتراض اداره وظيفه عمومي قرارگرفته و در كميسيون پنج نفري پزشكان مطرح شده بررسي ميزان شنوائي به سروان «ب» محول مي‌شده است. در بررسي وضعيت مشمولاني كه معافيت پزشكي دريافت كرده‌اند و قبلاً د اين گزارش مورد بحث‌اند مشخص شده است كه نقص يا كاهش شنوائي يا كري ندارند. ... اظهار داشته سروان «ب» به او مراجعه‌كرد و پيشنهاد اخذ وجه از مشمولان و اعلام نقص يا كاهش در شنوائي يا كري آنها را به صورت متقلبانه كرده و گفته است هرچه او بگويد دكتر... يا بيمارستان... مي‌پذيرند فريب افسر مذكور را خورده است.

شعبه پنجم دادگاه نظامي يك... عهده‌دار رسيدگي شده. «الف» در اين مرحله دريافت وجه براي خود را منكر شده و مدعي شده هر قدر از مشمولان پول گرفته به سروان «ب» داده و فريب او را خورده و نيازي به اين پولها نداشته و داراي سابقه جانبازي و حضور در جبهه‌هاست و با دادسرا همكاري كرده و اسامي متهمان و راشيان را افشاء كرده است. متهماني كه براي اخذ معافيت وجوهي پرداخت كرده‌اند به پرداخت آنها به «الف» اقرار و نحوه مراجعه وپرداخت را بيان كرده‌اند. «ف» اظهار داشته بعد از پايان دوره راهنمايي براي استخدام به نيروي هوايي مراجعه كرده به علت عارضه گوش چپ كه سابقه بيماري و عفونت داشته و در معاينات مردود اعلام شده بعد از ادامه تحصيل و اخذ مدرك ديپلم به ژاندارمري رفته كه به خدمت اعزام شود به كلينيك... معرفي شده بعد از معاينه به بيمارستان... معرفي شده چند نفر او را معاينه كرده‌اند و معافيت پزشكي دريافت كرده و «الف» يا «ب» نمي‌شناسد و وجهي به كسي پرداخت نكرده‌ «م» اظهار داشته از دوران بچكي مشكل شنوائي گوش داشته به بيمارستان... معرفي شده آقاي «الف» او را تست كرده بعد به كلينيك... معرفي شده و معافيت دريافت كرده و وجهي به كسي پرداخت نكرده است ضمناً متهم به پزشك قانوني معرفي شده كم‌شنوائي گوش راست اندك و گوش چپ از فراكانس‌هاي چهارهزار هرتز در حد پنجاه وسي بل اعلام شده است.

«ط» نيز كه معافيت پزشكي دريافت كرده و در نظريه پزشكي افت شنوائي قيد شده اظهار داشته به متهم «الف» وجهي نداده و با پرداخت هزينه‌هاي معاينه و تست معاف شده است نامبرده به پزشكي قانوني معرفي شنوائي وي نرمال اعلام شده است.

«ز» به علت كري يك گوش معاف شده اظهار داشته به «الف» و بيمارستان... و كلينيك... (نزد يك نفر وظيفه ) مراجعه كرده و هزينه‌هاي معاينه و تست را پرداخت كرده و معاف شده و به كسي وجهي به عنوان رشوه نداده است. نامبرده به پزشكي قانوني معرفي و از نظرشنوائي سالم تشخيص داده شده است. «س» كه به علت عفونت مزمن گوش مياني كه سبب بيوژن و كوستئاتوم شده , معاف شده منكر هرگونه تقلب و دسيسه و پرداخت رشوه شده و به پزشكي قانوني معرفي شده پرده هر دو گوش سوراخ اعلام ولي شنوائي سالم تشخيص داده است.

«ل» كه به علت كري كامل گوش چپ معاف شده و پزشكي قانوني شنوائي وي را سالم اعلام كرده از پرداخت رشوه يا تقلب و دسيسه در اخذ معافيت را منكر شده و روال اخذ معافيت را عادي اعلام و اظهار داشته از كودكي دچار مشكل شنوائي گوش چپ بوده است..

«د» نيز به علت سينــوزيت و بزرگي شاخكهاي مياني و تأثير به سينوزها معاف شده ارتباط با متهمان («الف» و «ب») و پرداخت وجه را رد كرده و خود نيز اقدام به ابطال معافيت خود كرده است و وضعيت فعلي سينوس‌هاي خود را بهبود يافته اعلام داشته است «ح» كه به علت عدم شنوائي كامل گوش راست معاف شده و در معرفي به كميسيون پزشكي ابتلاء به كم‌شنوايي 20% دوگوش وي اعلام شده روند اخذ معافيت خود را عادي اعلام كرده و منكر هرگونه تقلب و دسيسه يا پرداخت رشوه شده است.

«ك» به علت عفونت مزمن دوگوش و مشكلات شنوائي و بيماري گوش مياني معاف شده و بعداً مورد عمل جراحي قرار گرفته و بهبود نسبي حاصل كرده است در معرفي مجدد به پزشكي قانوني ميزان افت شنوائي دو گوش 20% اعلام شده و منكر هرگونه تقلب دسيسه و پرداخت رشوه شده است....، «ن»كه به علت بيماري مزمن گوش مورد عمل جراحي قرار گرفته و بعد آن متقاضي معافيت بوده و به علت كاهش شنوائي معاف شده است اظهار داشته روال عادي اخذ معافيت را طي كرده و هيچگونه اقدام خلاف قانوني انجام نداده است به پزشكي قانوني معرفي شده هر دو گوش وي سالم تشخيص داده شده است.

«ج» اظهار داشت ازدوران كودكي ناراحتي گوش و افت شنوائي داشته به بيمارستان... معرفي‌شده45% افت شنوائي دوگوش براي وي تشخيص داده شده «الف» تقاضاي پنج ميليون ريال از وي كرده مبلغ دو ميليون ريال را به پرداخته و معافيت گرفته كه دربررسي بعدي معاف از رزم شناخته شده و قصداعزام به سربازي را دارد.

«هـ» كه به علت كري كامل گوش چپ معاف شده است در تحقيقات معموله اظهار داشته الان بهبودي كامل پيدا كرده و آماده است به سربازي برود و حوزه نظام وظيفه وي را به بيمارستان... معرفي كرده نوار گوش گرفته‌اند و بدون هيچگونه تقلبي يا پرداخت وجهي معاف شده است.

«ي»اظهار داشته مدت دو سال در اسارت افاغنه بوده و به علت ورود ضربه به ناحيه گوش چپش دچار كاهش شنوائي شده خود حوزه تايباد وي را به بيمارستان... معرفي كرده و بعد از گرفتن نوار معاف شده و وجهي به كسي نپرداخته است متهم در حال حاضر بيماري گوش خود را مرتفع و وضعيت خود را سالم و آماده براي اعزام به سربازي دانسته است.

«ع» نيزاظهار داشته به علت كمي شنوائي يك گوش معاف شده ( در نظريه پزشك و كميسيون به علت كري كامل يك گوش معاف شده ) و الان نسبت به دو سال قبل بهبود يافته و هيچگونه تقلبي نكرده است.

دادگاه در خاتمه رسيدگي با توجه به كيفرخواست صادره اقارير متهمان, نظريه پزشكي قانوني و وجود تصاوير كارتهاي معافيت افراد كه بعضاً پيوست مي‌باشدارائه يك برگ چك از سوي«الف»بر قبول براي پرداخت وجوهي كه دريافت كره كه چك مذكور درا مور مالي سازمان نگهداري مي‌شود و صدور گواهيهاي خلاف واقع اتهام متهمان را احراز كرده به استناد ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري و 60 و 61 قانون نظام وظيفه و 532 و 592 و 593 و 42 و 47 مجازات اسلامي و اعمال كيفيات تخفيف دهنده بدون ذكر ماده 22 قانون مرقوم و اقرار متهم به اخذ شانزده ميليون و سييصدو بيست هزار تومان كه «ب» اخذ چهار ميليون آن را از وي پذيرفته است «الف» را علاوه بر استرداد دوازده ميليون و سيصدو بيست هزار تومان به چهارسال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت و جزاي نقدي معادل وجه مأخوذه و سه سال انفصال از خدمت و با اعمال تخفيف به يك ميليون ريال جريمه بدل از پنجاه ضربه شلاق «ج»را براي پرداخت رشوه و تقلب دسيسه با اعمال كيفيات مخفف به جريمه نقدي بميزان مبلغي كه پرداخت كرده و ابطال كارت معافيت از خدمت و بقيه متهمان را به لحاظ استفاده از سند مجعول , هر يك به پرداخت پانصد هزار تومان جزاي نقدي با احتساب ايام بازداشت قبلي محكوم و رأي بر ابطال برگ معافيت و اعزام آنان به سربازي داده است.آقاي... طي لايحه‌اي با ابطال تمبر به وكالت از دريف اول و آقاي... طي لوايحي به وكالت «ح» و «ك» و «ن» و... طي لايحه‌اي به وكالت از «ز» و آقاي.. طي لوايحي به وكالت از «ع» و بقيه متهمان شخصاً با پرداخت هزينه دادرسي به دادنامه صادر شده اعتراض كرده‌اند. پرونده به دفتر ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده است.

هيئت شعبه درتاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي... عضومميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي... داديار ديوانعالي كشور اجمالاً مبني بر تقاضاي اتخاذ تصميم شايسته را بر اساس موازين شرعي وقانوني مي‌نمايم نسبت به دادنامه شماره 83/121 تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد:

رأي:

در مورد اعتراض متهم رديف اول... و... از ناحيه معترضان اعتراضي كه تأثير در نقض داشته باشد به عمل نيامده دادنامه از حيث انطباق موضوع با قانون و رعايت اصول د ادرسي فاقد ايراد و اشكال است اعتراض را مردود اعلام , دادنامه را ابرام مي‌نمايد.

در مورد بقيه متهمان صرفنظر از اينكه دادگاه تقلب و دسيسه‌اي احراز نكرده با توجه به غيرنظامي بودن آنان و عدم رابطه رسيدگي به اتهام آنان با متهم نظامي پرونده,رسيدگي به قضيه در صلاحيت محاكم عمومي... است, دادنامه تجديدنظر خواسته را نقض و رسيدگي به دادگاه عمومي... محول مي‌شود.

وبلاگ فقه و حقوق

: مرتبه

[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:2 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

درباره وبلاگ

موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده ، خدمات حقوقی خود را در قالب انجام مشاوره حقوقی و وكالت به كلیه اشخاص حقیقی وحقوقی در ایران و ایرانیان خارج از کشور در زمینه های زیر ارائه می نماید.( Attorney at law in yazd & Iran)

برای مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط تلفن ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را به صورت فوری دریافت نمایید.

آدرس دفتر وکالت :یزد – خیابان فرخی – ربروی کوچه دادگستری – کوچه حسینیه – مجتمع وکلای دادگستری – دفتر وکالت علی باقری محمودابادی
در ضمن ،چنانچه دوستان در مسایل حقوقی و دعاوی خود با سوالاتی مواجه هستند آمادگی پاسخ به سوالات حقوقی شما را دارا می باشیم .برای طرح سوال خود به این ادرس مراجعه نمایید :
http://www.moshavere.net/profile/consultation.php?id=328
برای درخواست وکالت و ارتباط با وکیل از ایمیل زیر و یا از قسمت" نظر دهید" و یا باکس "ارتباط با ما" استفاده نمایید . (Iranian Attorney at Law)
hoghooghkadeh@gmail.com
برای مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را دریافت نمایید.

موضوعات وب

حقوق بین الملل عمومی

دانلود رایگان جزوات و نمونه سوالات حقوقی

حقوق بین الملل خصوصی

ازمون های حقوقی و قضایی

فراخوان مقاله و همایش های حقوقی و بین المللی

وکالت

حقوق سازمان های بین المللی

حقوق کار

حقوق بشر

آیین دادرسی مدنی

آیین دادرسی کیفری