موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده
انجام وکالت و ارایه خدمات مشاوره حقوقی - مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت منزل یا محل کار
لينک دوستان

مقدمه:

در گذشته اولین حرفی که در جلسه خواستگاری بین والدین عروس و داماد بر سر تعیین مهریه رد و بدل می‌شد این بود که "کی داده و کی گرفته؟" و به طور معمول کار با کمی چک و چانه فیصله پیدا می‌کرد و میزان مهریه متناسب با توانایی مالی داماد و خانواده او تعیین می‌شد.رسم دادن هدیه از طرف داماد و خانواده او به عروس به صورت یک سنت پا برجا از گذشته‌های دور در فرهنگ ازدواج بیشتر کشورهای جهان جریان داشته است. به عنوان مثال، در "تاریخ ویل دورانت" از اعطای هدیه در ایران باستان از طرف پدر داماد به عروس سخن گفته شده است. این رسم بعد از ورود مسلمانان به ایران و تأیید آن تحت عنوان "مهریه" تاکنون ادامه یافته است.

فلسفه اصلی مهریه در اسلام ابراز علاقه و عشق از طرف پسر به دختر است؛ اما طی چند سال اخیر و به سبب تغییرات فرهنگی در حوزه ازدواج، ماهیت واقعی مهریه دگرگونی یافته و تبدیل به ابزاری برای گروکشی بین خانواده دختر و پسر و سبب بروز اختلاف در کانون خانواده شده است.

مهریه سقف ندارد

این‌که توصیه شده است عقد بدون مهریه انجام نگیرد و همزمان تجویز شده که زن مهریه خود را ببخشد، یک نکته ظریف دارد و آن این است که می‌خواهد مهریه با مهر معاوضه شود. کم بودن مهریه اگر تجویز می‌شود، دال بر آن است که قرار نیست به وثیقه تبدیل گردد.این سخن که مهریه در اسلام سقف ندارد، حرف درستی است؛ زیرا مهریه مورد تأیید پیامبر هدیه است. قرآن کلمه <نحله> را برای مهریه به کار می‌برد که به معنای هدیه است؛ هدیه‌ای که برای زن از عسل شیرین‌تر است. هدیه چیزی است که با طیب خاطر و از آنچه دارند، بدهند. حال آیا این مهریه‌های ما هم هدیه است؟!

داماد مجبور به امضاست و چیزی را امضا می‌کند که هم ندارد و هم معلوم نیست که روزی داشته باشد؛ حتی گاه مطمئن است که نخواهد داشت. پس این چه هدیه‌ای است؟ اگر هدیه است، اهدا با اجبار چه تناسبی دارد؟

وقتی زوج مهریه‌ای بسیار بیشتر از دارایی خود را قبول می‌کند، در عملش صداقت ندارد؛ چراکه او با این دید که میزان مهریه فقط نوشته شده و پرداخت نمی‌گردد، سند مهریه را امضا می‌کند.یکی از حقوق مالی زوجه مهریه است که زن به تبع آن بر انجام وظایف خود نسبت به مرد مکلف می‌شود.

مهریه برای زنانی که دارای پشتوانه اقتصادی نیستند می‌تواند نقش یک تکیه‌گاه را بازی کند. البته باید به این نکته توجه کرد که مهریه‌های کلان در بیشتر مواقع نتوانسته‌اند در استحکام زندگی کارساز باشند.

به موجب ماده 1082 قانون مدنی، به مجرد عقد زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بکند. در واقع بلافاصله پس از عقد نکاح زن می‌تواند مهریه خود را از مرد مطالبه نماید.

در حقوق ایران غیر از ارث دو منبع مالی دیگر شامل مهر و نفقه برای زن پیش‌بینی شده است.

در حالی که در گذشته اعداد مقدس و یا احـتـیـاج عـروس و داماد برای شروع زنـدگـی مـبـنـای تعیین مهریه قرار مـی‌گـرفـت؛ هـم‌اکنون در برخی اوقات سکه بهار آزادی آن هم به تعداد سال تولد دختر مبنای تعیین مهریه قرار می‌گیرد و این امر به یک پرستیژ اجتماعی در بین دختران برای ازدواج تبدیل شده است.

تعیین مهریه‌های سنگین سبب شده است که ما در زندان‌های کشور شاهد بروز پدیده جدیدی موسوم به زندانیان مهریه باشیم. موضوعی که در گذشته گفتن آن شاید بـاعـث خنده می‌شد، هم اکنون به یک واقعیت تلخ در زندان‌های کشور تبدیل شده است. نکته نگران‌کننده در این بین آن است که اکثر این افراد زمانی که در محیط زندان قرار می‌گیرند، با شیوه‌های مختلف ارتکاب خلاف آشنا شده و حتی زمینه ارتکاب جرم در آنان به‌وجود می‌آید.

علل افزایش مهریه

عوامل متعددی در افزایش سقف مهریه نقش دارند که به برخی از آنها اشاره می‌شود:

1-ناآشنایی با قانون

بسیاری از افرادی که هم‌اکنون به خاطر مهریه در زندان بـه سر می‌برند، از ماهیت مهریه و عواقب قانونی آن بی‌اطلاع هستند؛ چراکه براساس ماده 1079 قانون مدنی مهریه که زن و شوهر قبل از انعقاد عقد نسبت به مقدار و میزان آن توافق نموده و آن را در عقدنامه ذکر می‌کنند، عندالمطالبه است و زن بلافاصله بعد از ازدواج می‌تواند آن را از شوهر طلب کند. زن و شوهر جوان در هنگام عقد و تعیین مهریه به جهت این‌که در اوج عشق و علاقه به یکدیگر بوده و هدفشان رسیدن به هم به هر قیمتی است، چنانچه از مفاد قانون نیز اطلاع داشته باشند به دلیل آن که دارای هـیجان کاذب هستند نمی‌توانند در کمال آرامش به صورت عاقلانه و منطقی به میزان مهریه و عندالمطالبه یا عندالاستطاعه بودن آن فکر کنند. بیشتر عاقدان و سردفتران نیز شروط ضمن عقد را به طور کامل برای زوجین یا والدین آنها قرائت یا تفهیم نکرده و آنها را در مقوله ازدواج با واقعیات آشنا نمی‌کنند.

2-ناآگاهی از فلسفه مهریه

اگر فلسفه مهریه برای زن و مرد به‌خوبی روشن شود و خانواده‌ها چرایی این باور دینی را به طور عمیق درک کنند، این موضوع بر میزان مهریه اثر گذاشته و از بالا رفتن آن به صورت تصاعدی جلوگیری می‌شود.مهریه عطیه‌ای است عاشقانه از طرف مرد به زن برای جلب محبت و ابراز عشق به او. قرار نیست مهریه هم مانند بسیاری از سندهای دیگر فقط نوشته شود و بایگانی گردد؛ بلکه اساس بر آن است که این هدیه به زن عطا شود. ازاین‌رو مهریه‌ای قابل پرداخت است که وجه آن موجود و مطابق دارایی داماد باشد.

3-چشم و هم‌چشمی 

چشم و هم‌چشمی بلایی است که امروزه گریبانگیر بـسـیـاری از خـانـواده‌ها شده است؛ بلایی که نه تنها بنیان خانواده‌های تازه‌تأسیس را به لرزه درآورده؛ بلکه پایه‌های بـسـیـاری از خـانواده‌های اصیل را پوسیده و بازار تشکیل خانواده‌های جدید را دچار کساد کرده است.

مدام گفته می‌شود "دختر ما از دختر فلانی چه چیزی کم دارد؟" غافل از این‌که هیچ دختری با دختری دیگر قابل مقایسه نیست. اسلام نیز به این نکته اشاره کرده است که برای هر دختر باید متناسب با شأن و جایگاه او مهریه تعیین شود. (آیه 32 سوره نساء)

4-ترس از عواقب ازدواج

یکی از دلایلی که اغلب خانواده‌ها به عنوان دلیل اصلی تعیین مهریه بالا برای دختران خود مطرح می‌کنند، ترس از عواقب این ازدواج است. بسیاری از افراد به قول خود از شکست زندگی دیگران درس عبرت گرفته‌اند و ازاین‌رو مهریه را به عنوان اهرم قدرت خود می‌دانند. بر این اساس هر چه میزان آن بالاتر باشد، این قدرت بیشتر است.در واقع این فرضیه دو جنبه دارد که هر دو تحت تأثیر یکدیگرند. متأسفانه گاه قبل از عقد، تحقیقات لازم و مشاوره‌های کافی صورت نمی‌گیرد. بنابراین خانواده‌ها درصدد برمی‌آیند ضعف‌ها و کم‌کاری‌های خود را با بالا بردن مهریه جبران کنند.اما بعضی خانواده‌ها به داماد اعتماد ندارند و تصورشان این است که با بالا بردن مهریه احتمال وقوع خطراتی همچون طلاق، تعدد زوجات و ترک زندگی توسط زوج را به حداقل می‌رسانند و یا در آسیب‌هایی همچون مرگ زوج و ابتلا به بیماری‌های صعب‌العلاج برگ برنده‌ای در اختیار دارند.اما واقعیت این است که افزایش میزان طلاق در سال‌های اخیر خلاف این موضوع را به اثبات رسانده است. براساس آمار تنها 4 درصد از زنانی که مهریه خود را به اجرا می‌گذارند، موفق به دریافت آن می‌شوند. این در حالی است که سازمان ثبت احوال بیشترین آمار طلاق را در سال 1387 در میان زوج‌های جوانی که کمتر 29 سال سن داشته‌اند، اعلام کرده است.

عندالاستطاعه یا عندالمطالبه؟

در بخشنامه ابلاغ شده از سوی رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به روِسای دفاتر رسمی ازدواج در بهمن ماه 1385 مقرر شد گـــزیــنــه "عـنــدالاسـتـطــاعــه" در کـنــار گــزیـنــه "عندالمطالبه" به شروط ضمن عقد در سند ازدواج اضافه و در مراسم عقد مطرح شود.

بر این اساس، عاقد باید هنگام جاری ساختن صیغه نکاح به زوجین تفهیم کند که عندالمطالبه و عندالاستطاعه چیست و زوجین با آگاهی از این موضوع تعیین نمایند که کدام شرط را می‌پذیرند.

هـمـان‌گـونـه کـه اشـاره شـد، در گذشته فرهنگ غلط رایج در جامعه مبتنی بر این بود که مهریه را چه کسی داده و چه کسی گرفته و بر این اساس مردانی که توانایی مالی نداشتند هم شرط عندالمطالبه بودن مهریه را می‌پذیرفتند و امضا می‌کردند. بدین ترتیب، چنانچه به واسطه مشکلاتی که در زندگی زوج‌های جوان پیش می‌آمد، کار به جدایی و طلاق می‌کشید، زنان مهریه خود را طلب می‌کردند و مردان از روی عجز و ناتوانی و به واسطه قانون مدنی به زندان می‌افتادند. اکنون نیز مردان زیادی به همین دلیل دوران حبس خود را سپری می‌‌کنند. بنابراین مهم‌ترین هدف سازمان ثبت اسناد از صدور این بخشنامه علاوه بر جلوگیری از افزایش مهریه‌های سنگین، کاهش میزان ورود افراد به زندان بوده است.

اضافه شدن این بندها به سند ازدواج به صورت بخشنامه بوده، نه قانون و زوجین به صورت اختیاری و در صورت توافق می‌توانند آنها را امضا کنند. به سران دفاتر ازدواج هم تأکید شده است که در زمان عقد هر دو بند را به زوجین تفهیم کنند.

با این وجود، قاعدتاً خانواده‌ها نباید نگران آینده ازدواج فرزندان خود بوده و تصور کنند که حقوق آنها به موجب این بند تضییع می‌‌شود. 

حال باید دید آیا عندالاستطاعه شدن مهریه برای تکمیل شروط ضمن عقد در عقدنامه خلاف قانون است؟

قانون و شرع بر عندالمطالبه بودن مهریه و الزام پرداخت آن برای زوج صراحت دارد.

شروط ضمن عقد مشتمل بر 4 حکم است:

اول- در نکاح می‌توان هر امری را که جایز است، شرط کرد؛ مشروط بر آن که خلاف شرع و مخالف اقتضای عقد نبوده و مقدور و معقول باشد.

در شهرستان‌ها، روستاها و مناطق دورافتاده که دختران جوان اطلاع کافی از این مسئله ندارند یا عاقدان موضوع را به‌درستی تفهیم نمی‌کنند و یا دختران به اجبار خانواده خود مجبور به پذیرش این شرط می‌شود، حق الهی و قانونی‌شان زیر سؤال می‌رود.

دوم- اگر شرط جایزی در عقد نکاح آمده باشد، به مـقـتـضـای اصـل "الـمـؤمـنـیـن عـنـد شـروطهم" واجب‌الوفا و واجب‌العمل است.

سوم- در باب نکاح شرط فقط جنبه تکلیفی دارد نه وضعی؛ یعنی حاکم شرع می‌تواند الزام کند که به شرط عمل شود.

چهارم- اگر شرط به صفات زوجین برگردد و از آن تخلف شود، حق شرط برای مشروط‌له ثابت است.

درخصوص افزوده شدن دو بند "عندالاستطاعه" و "عندالمطالبه" به شروط ضمن عقد در سند ازدواج دو دیدگاه وجود دارد.

یـک دیـدگـاه مـعتقد است افزودن گزینه "عـنـدالاسـتـطـاعه" به شروط ازدواج اقدامی است پسندیده که محاسنی نیز به دنبال دارد. مهم‌ترین آسیب مهریه‌های سنگین این است که زن از آن به عنوان یک حربه برای جلوگیری از طلاق استفاده می‌کند و با تعیین مهریه بالا ‌سعی در جلوگیری از وقوع طلاق دارد؛ غافل از این که خانواده‌ای که با پول و مهریه نگه داشته شود، دیگر خانواده نیست و زوج‌هایی که زندگی آنها به واسطه سنگینی مهریه حـفـــظ شـــده اســـت، دچـــار طـــلاق عـــاطـفــی و روحــی و از‌هم‌گسیختگی می‌شوند.

بنابراین هر چه قیودی مانند مهریه را در زندگی مشترک کـمـتـر کنیم، مهر و محبت‌ها واقعی‌تر و بنیان خانواده‌ها مستحکم‌تر می‌شود. البته بیمه مهریه نیز که در هنگام عقد توسط مرد برای همسرش انجام می‌گیرد، می‌تواند در صورت تک‌سرپرست شدن زن زندگی او را اداره کند.

با این نگاه می‌توان گفت گزینه "عندالاستطاعه" راه‌حلی مناسب است و به واسطه اجرای آن نه تنها از به زندان افتادن مرد به خاطر ندادن مهریه جلوگیری شده و زمینه‌های بروز دیگر جرایم در جامعه فراهم نمی‌‌شود؛ بلکه زنان نیز بدین ترتیب می‌توانند به حق خود برسند؛ چراکه با قبول این شرط، هرگاه مرد توانایی و استطاعت پرداخت مهریه را داشته باشد، زن می‌تواند مهریه خود را از او طلب کند و این اقدام در واقع باعث استحکام خانواده‌ها می‌شود.

اما در مقابل دیدگاه دیگری هم وجود دارد که معتقد است همان‌طور که به زندان انداختن مرد به خاطر نپرداختن مهریه راه‌حل مناسبی نیست، به تعویق انداختن پرداخت آن تا زمانی که مرد استطاعت مالی یابد نیز راهگشا نیست؛ زمانی که ممکن است هیچ‌گاه فرانرسد.

زن می‌تواند در صورت اثبات استطاعت زوج تقاضای مهریه کند و دادگاه نیز زوج را مکلف به پرداخت مهریه می‌کند.

مشکلی که در این خصوص وجود دارد، انکار مرد در زمینه برخورداری از استطاعت مالی است. مرجع قضایی هم حق انکار استطاعت مالی در پرداخت مهریه را از آن مرد دانسته و زن را برای رسیدن به اصلی‌ترین حق خود موظف به اثبات کرده است.

زوج برای اثبات نداشتن استطاعت مالی و عدم توانایی پرداخت مهریه، دادخواستی مبنی بر اعسار تقدیم دادگاه می‌کند و با شهادت 4 شاهد، اعسار خود را به اثبات می‌رساند. در این موارد اگر دادگاه تشخیص دهد که زوج قادر به پرداخت مهریه به صورت اقساط است، حکم به تقسیط مهریه می‌دهد و در غیر این صورت حکم اعسار صادر می‌کند. با این حکم، زوج تا زمانی که مال‌دار نشود، از پرداخت مهریه معاف است. اما چه تضمینی وجود دارد که زوج تا آخر عمر استطاعت پرداخت مهریه را داشته باشد؟

در واقع این گروه معتقدند که پرداخت مهریه براساس عندالاستطاعه بودن زوج، زن را از حقوق واقعی خود دور می‌کند؛ زیرا در آن صورت مهریه‌های سبک هم براساس عندالاستطاعه بودن محاسبه می‌شوند و این امر ضایع شدن این‌گونه مهریه‌ها را به دنبال داشته و بار منفی زیادی بر حق مسلم زن وارد می‌کند.

راهکارها:

با توجه به مطالب گفته شده و با بررسی نظرات مختلف درخـصـوص افـزوده شـدن دو گـزیـنـه "عـنـدالاسـتـطـاعـه" و "عندالمطالبه" به شروط ضمن عقد که بحث‌هایی را در میان صاحب‌نظران به دنبال داشته، به نظر می‌رسد ارائه راهکاری بینابین که دربرگیرنده نظرات و عقاید هر دو طیف بوده و بتواند مؤثر واقع شود، ضروری باشد. به همین جهت چند راهکار ارائه می‌شود:

1- اگر بتوان جلوی ثبت مهریه‌های سنگین را گرفت، شاید چنین شروطی کمتر به اجرا درآیند. به این صورت که ابتدا دریابیم چه چیزی موجب پیشنهاد مهریه‌ سنگین از سوی زن یا خانواده او می‌شود. این مسئله می‌تواند در نگرانی‌های زن از آینده ازدواج و نگاه غلط جامعه به مهریه که آن را بهای زن می‌داند، ریشه داشته باشد. اگر دولت بتواند از زن مطلقه حمایت کند و به‌نوعی نگرانی‌های زن را درخصوص متارکه برطرف کند، زنان تمایل کمتری به درخواست مهریه بالا خواهند داشت.

2- به جای رواج مهریه‌های سنگین برای زوجه می‌توان طرحی ارائه کرد که براساس آن زوج در طول زندگی مشترک حقوقی را به همسرش اختصاص دهد تا رضایت و اطمینان خاطر در زندگی مشترک برای زوجه حاصل شود.

3- بـه نـظـر مـی‌رسـد مـهـم‌تـریـن عـامـل در ایـن خصوص فرهنگ‌سازی درست در زمینه ازدواج، اطمینان از تفاهم و علاقه مشترک در زندگی و اصلاح قوانین در جامعه است. 

تنویر افکار عمومی می‌تواند نقش بسزایی در ایجاد بستر مناسب برای حرکت به سمت و سوی تعیین مهریه‌های معقول و منطقی که هم تضمین‌کننده استقلال مالی زنان بوده و هم مشکلات و تبعات مهریه‌های سنگین را نداشته باشد، ایفا نـمـایـد. تـأثـیـرگـذاری رسانه‌های گروهی، به‌ویژه رادیو و تلویزیون در این زمینه را نمی‌توان نادیده گرفت. رسانه‌های گروهی با استفاده از نظرات کارشناسان و استادان حوزه و دانشگاه و تهیه برنامه‌هایی با این مضمون نقش مؤثری را ایفا می‌کنند. 

تشویق زوج‌های جوان به تعیین مهریه کم در هنگام عقد از طریق مشوق‌های مالی و معرفی آنها به جامعه، برگزاری مراسم ازدواج دانشجویی و افراد تحت پوشش کمیته امداد امام (ره) و سازمان بهزیستی و ترویج فرهنگ اسلامی از دیگر راهکارها در این زمینه است.

4- همان‌طور که قبل از ازدواج زوجین مکلف به شرکت در کلاس‌های مشاوره و آموزش زناشویی هستند یا در کتب درسی دانشگاه واحدی با عنوان تنظیم خانواده لحاظ شده و دانـشـجـویـان مـوظـف به گذراندن آن می‌باشند، برگزاری کلاس‌هایی در زمینه اصول ازدواج و آیین همسرداری و یا چاپ بروشورهایی در این خصوص و بررسی سرنوشت زنان و مردان مطلقه و تلخکامی زندگی بعد از طلاق ضروری است.

دغدغه و اهتمام مسئولان قضایی و همچنین کارشناسان اجتماعی و فعالان حقوق زنان برای این است که ضمن رعایت حقوق فعلی زنان و برآورده کردن سهم بیشتری از حقوق آنان، مشکلات متداول مردان ناتوان از پرداخت مهریه‌های سنگین حل شود.

امرالله قلندری، مدیر اجرای احکام حقوقی دادگستری فراشبند

منابع:

1- مطهری، مرتضی؛ حقوق زن در اسلام، حقوق و مقام زن از آغاز تا اسلام در ایران

2- کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی زوجین

3- دکتر صفایی، حسین و دکتر ایمانی، اسدالله؛ مختصر حقوق خانواده

 

: مرتبه
[ چهارشنبه 5 بهمن1390 ] [ 6:47 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

طلاق توافقی، طلاقی است كه در آن زن و شوهر در تمام زمینه های مربوط به زندگی مشترك از جمله مهریه، نفقه، جهیزیه و در صورت داشتن فرزند مشترك، حضانت فرزند توافق می كنند و دادخواست 'صدور گواهی عدم امكان سازش' را تنظیم و به دادگاه تسلیم می كنند. هر چند طلاق توافقی در قانون ذكر نشده، اما قضات دادگاه خانواده معمولا آن را به لحاظ قانونی با مواد مربوط به طلاق خلع توجیه می كنند. در طلاق توافقی زن و مرد توافق می كنند از یكدیگر جدا شوند و این توافق در حكم دادگاه ثبت می شود و ضمانت اجرای قانونی پیدا می كند، ولی از آنجا كه بر اساس ماده 1133 قانون مدنی حق طلاق با مرد است و مرد هر وقت كه بخواهد می تواند زن خود را طلاق بدهد، معمولا زنان همه یا بخشی از حقوق مالی خود را می بخشند تا همسرشان را برای جدایی راضی كنند. خانواده كوچكترین و مهمترین واحد اجتماعی در تمامی كشورها محسوب می شود. انسان از گذشته های دور به ویژه تحت آموزه های دینی برای خانواده و پبمان ازدواج اهمیت زیادی قائل بوده و این موضوع همچنان در بسیاری از جوامع اهمیت خود را حفظ كرده است.

با این حال موضوع طلاق و جدایی رسمی زن و شوهر از جمله موضوع های مهمی است كه در اغلب كشورها كم و بیش وجود دارد. از نظر اسلام طلاق، پدیده‌ای ناپسند و مذموم است كه تا حد امكان باید از آن پرهیز كرد و در منابع اسلامی از طلاق به‌ عنوان 'مبغوض‌ترین حلال' و آنچه كه 'عرش خداوند را به لرزه در می‌آورد' یاد شده است. دین اسلام طلاق را به عنوان آخرین راه حل تجویز كرده است. بر اساس آمارهای رسمی میزان طلاق در سال های اخیر افزایش زیادی پیدا كرده است. 'احمد تویسركانی' رئیس سازمان ثبت اسناد و املاك اوائل تیر ماه سال جاری با بیان این كه تناسبی بین آمار ازدواج و طلاق در كشور نیست، گفت: در سال‌های اخیر آمار ازدواج در سطحی متوقف مانده، اما آمار طلاق رو به افزایش است. وی افزود: سالانه حدود 900 هزار واقعه ازدواج و حدود 140 هزار واقعه طلاق در كشور رخ می‌دهد كه بر اساس آمارها از هر شش واقعه ازدواج یكی به طلاق می‌انجامد. 'طلاق' در لغت به‌ معنای گشودن گره و رها كردن است و در فقه اسلامی طلاق، زایل كردن عقد ازدواج با لفظ مخصوص است. قانون مدنی ایران نیز به تبعیت از فقه اسلامی، طلاق و جدایی زن و مرد را پذیرفته است. از نظر حقوقی، انحلال نكاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او طلاق نامیده می شود. در فقه اسلامی و به تبع آن در قانون مدنی ایران حق طلاق به مرد داده شده است، چون زنان ممكن است، تحت تأثیر عواطف و احساسات اقدام به طلاق كنند. بر اساس ماده 1133 این قانون، حق طلاق از حقوق قانونی شوهر است، با وجود این طلاق كاملا در انحصار مردان نیست و زنان نیز تحت شرایطی، می توانند از دادگاه درخواست طلاق كنند؛ این موارد شامل استنكاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امكان الزام وی به انفاق، ناتوانی و عجز شوهر از پرداخت نفقه، غایب مفقودالاثر بودن شوهر و نیز در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه زندگی زناشویی می باشد.

* انواع طلاق:

1- طلاق رجعی: در این نوع طلاق تا وقتی كه زن در عده است 'سه ماه و 10 روز را عده گویند' مرد می‌تواند به همسرش رجوع كند، این طلاق به درخواست مرد است و در طی سه ماه مرد می‌تواند رجوع كند. 'رجوع یعنی فرد از طلاق پشیمان است'، حق رجوع در اختیار مرد است و به محض رجوع، زن مكلف به انجام وظایف زناشویی است.

2- طلاق بائن: این نوع طلاق به طلاق خلعی هم معروف است و در آن مرد حق رجوع ندارد و به اقسامی تقسیم می‌شود. الف) طلاق قبل از زناشویی، ب) طلاق زن یائسه، ج) طلاق خلع: در این نوع طلاق زن به شوهر مایل نیست و مهر یا مال دیگر خود را به او می بخشد كه طلاقش دهد. د) طلاق مبارات: بیزاری زن و شوهر دو طرفه است و زن مالی می‌دهد تا شوهرش او را طلاق دهد.

* طلاق توافقی: هر چند طلاق توافقی در قانون ذكر نشده است، اما قضات داداگاه خانواده معمولا آن را در قالب طلاق خلع قرار می دهند. 'بهنام جباری' وكیل دادگستری در این مورد می گوید: در این نوع طلاق همه چیز به توافق زن و شوهر بستگی دارد و معمولا زن و شوهر یا وكلای آنان پس از حصول توافق در تمام زمینه های مربوط به زندگی مشترك از جمله مهریه، نفقه، جهیزیه و در صورت داشتن فرزند مشترك، حضانت فرزند، به دادگاه خانواده مراجعه می كنند و دادخواست 'صدور گواهی عدم امكان سازش' (طلاق توافقی) را تنظیم و به دادگاه تسلیم می كنند. در طلاق خلع زوجه به واسطه كراهتی كه از زوج دارد، برای جدا شدن از وی باید مبلغی معادل مهریه یا كمتر و یا بیشتر را (كه این را فدیه می نامند) به شوهر خود بدهد، زیرا ماده 1146 قانون مدنی می گوید: 'طلاق خلع آنست كه زن به واسطه كراهتی كه از شوهر خود دارد در مقابل مالی كه به شوهر می دهد طلاق بگیرد، اعم از این كه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا كمتر از مهر باشد.' لذا در این حالت زوجه می بایست با توافقی كه با زوج نموده مبلغی ولو اندك به شوهر بدهد. در این نوع طلاق زن و شوهر در تمامی زمینه های مشترك از جمله نفقه، جهیزیه، طلا و زیورآلات و هدایایی كه به یكدیگر داده اند، توافق می كنند.

در مورد حضانت فرزندان نیز هر گونه توافقی می تواند انجام گیرد؛ مثلاً فرزندان نزد زوجه بمانند یا نزد زوج؛ و یا تعدادی را زوج نگهداری كند و تعدادی را زوجه. اگر دادگاه نتواند زوجین را به ادامه زندگی مشترك متقاعد كند، طبق 'آیین نامه اجرایی تبصره یك ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق'، هر یك از طرفین را مكلف می نماید كه ظرف 20 روز یك داور را از میان اقارب خود معرفی كنند. البته در صورت موافقت قاضی دادگاه هر دوی آنها می توانند یك شخص را به عنوان داور انتخاب و معرفی كنند. همچنین داورها می بایست شرایطی مثل مسلمان بودن، بالاتر از چهل سال تمام داشتن، متأهل بودن را دارا باشند و در صورت امتناع یا عدم توانایی هر یك از زوجین نسبت به معرفی داور، دادگاه رأسا از بین افراد دیگر كه واجد شرایط باشند، داور را تعیین خواهد كرد. داوران می بایست زن و شوهر را دعوت و حداقل در دو جلسه با مذاكره و نصیحت آنها را به رفع اختلاف و سازش و ادامه زندگی مشترك تشویق كنند و در مدتی كه دادگاه تعیین كرده نظر خود را نسبت به امكان یا عدم امكان سازش به دادگاه تسلیم نمایند. داوران می توانند نظرشان را جدا جدا و یا مشتركا در یك ورقه به دادگاه ارایه بدهند و ملزم نیستند كه هر دو یك نظر داشته باشند. قاضی دادگاه خانواده با توجه به نظر داوران و صحبت هایی كه خود با زوجین نموده و صورت جلسات تنظیمی و دیگر شواهد و قرائن و امارات در مورد صدور یا عدم صدور گواهی عدم امكان سازش تصمیم می گیرد و پس از صدور گواهی عدم امكان سازش، آنها می توانند با ارائه گواهی به دفترخانه طلاق، صیغه طلاق را جاری و ثبت كنند. مدت اعتبار گواهی عدم امكان سازش سه ماه از تاریخ صدور حكم تعیین می شود، زیرا اگر زنی در مدت این سه ماه برای اجرای حكم طلاق اقدام ننماید، این معنا متصور است كه روزنه های امیدی برای ادامه زندگی مشترك وجود داشته كه در این مدت اقدام ننموده است. اما رویه های فعلی ارجاع به داوری با انتقاداتی روبروست.

'بهنام جباری' حقوقدان و وكیل دادگستری می گوید: رویه های قضایی دادگاه های خانواده در ارجاع زوجین به داوری، مددكاری و قضاوتی كه انجام می شود، خیلی عمیق نیست و تعداد اندكی از زوجین از دادخواست طلاق خود منصرف می شوند و زندگی مشترك خود را ادامه می دهند. وی از روند فعلی ارجاع زوجین به داوری انتقاد كرد و افزود: در بسیاری از موارد آموزه های قرآنی در باره ارجاع زوجین به داوری رعایت نمی شود. این وكیل دادگستری ادامه داد: كمتر اتفاق می افتد كه دو نفر داور واجد شرایط، تمامی تلاش خود را برای ایجاد سازش بین زوجین به كار گیرند، وقت بگذارند و شرایط را بررسی كرده و قبل از محكمه به داوری بنشینند. وی اضافه كرد: این موضوع هر چند در ظاهر رعایت می شود، اما با محتوای قرآنی فاصله دارد.جباری افزود: این نوع ارجاع به داروی در محاكم خانواده، مطلوب نظام قضایی اسلامی نیست و ما باید به محتوای داوری كه در قرآن آمده است، پایبند باشیم.

وی در عین حال در باره مزایای طلاق توافقی معتقد است: عدم تشكیل پرونده های متعدد در دادگستری و جلوگیری از رجوع مكرر زوجین به دادگاه، كوتاه بودن زمان صدور گواهی عدم امكان سازش، درگیری كمتر و كاهش تنش بین خانواده های زوجین و كاهش استرس فرزندان از مزایای این نوع طلاق است. اما برخی از كارشناسان با توجه به افزایش آمار طلاق به ویژه طلاق توافقی، معتقدند این نوع طلاق كه در مدت زمان كوتاه صادر می شود به بنیان خانواده لطمه می زند و پیشنهاد می كنند كه دادگاه خانواده ابتدا زوجین را به مراكز مشاوره خانواده هدایت كند و پس از آن در صورت عدم حصول توافق، گواهی عدم امكان سازش را صادر كند. اگر چه آمار دقیقی از متقاضیان طلاق توافقی وجود ندارد، اما بر اساس مشاهدات عینی گزارشگر ایرنا در برخی شعب دادگاه خانواده در تهران، آمار طلاق های توافقی به ویژه در تهران در حال افزایش است و برخی از قضات دادگستری نیز معتقدند، آمار طلاق توافقی در سال های اخیر افزایش چشمگیری داشته است. 'قباد اكبری' قاضی دادگستری ضمن تایید افزایش آمار طلاق‌های توافقی در كشور می‌گوید: میزان طلاق‌های توافقی در سال 1389 نسبت به سال 1388 به صورت چشمگیری افزایش داشته است و این مساله هشداری جدی برای خانواده ‌هاست. وی در این خصوص گفت: در كل دعاوی مربوط به خانواده به معنای خاص(نكاح و طلاق) طلاق توافقی بالاترین رتبه رسیدگی را به خود اختصاص داده است و مطالبه مهریه و طلاق غیر توافقی نیز از نظر تعداد در رتبه‌های بعدی قرار گرفته‌اند.

اكبری با بیان این كه آمار طلاق‌های توافقی نسبت به غیرتوافقی در حال صعود است، می‌گوید: طبق آمارهای اعلام شده این نوع طلاق در حال افزایش است و به نظر می‌رسد در سال 90 نیز به مراتب بیشتر شود. وی تاكید كرد: باید با تحلیل‌های فرهنگی از افزایش غیر منطقی این نوع طلاق در كشور جلوگیری كرد. این قاضی دادگاه خانواده با اعلام این مطلب كه سرعت رسیدگی به طلاق‌های توافقی بالاتر از طلاق‌های غیرتوافقی است، گفت: از آنجا كه محاكم فرصت كافی برای مذاكره به منظور صلح و سازش زوجین را ندارند به ویژه آن كه دو طرف نیز عزم جدی برای جدایی دارند، روند رسیدگی به دادخواست طلاق‌های توافقی با سرعت بیشتری دنبال می‌شود. اكبری به نقش مهم و حیاتی مشاوره در طلاق‌های توافقی اشاره می‌كند و می‌گوید: موافقت منطقی و سازگارانه زوجین برای جدایی و احترام آن‌ها به نظر یكدیگر، عامل مهمی است كه می‌تواند در جلسات مشاوره مورد توجه قرار گیرد و حتی از برخی اختلاف‌های سطحی نیز جلوگیری شود. به جهت اهمیت طلاق توافقی، این موضوع در لایحه خانواده مورد توجه قرار گرفته است و طبق ماده 27 لایحه خانواده در صورتی كه زوجین به‌ صورت توافقی متقاضی طلاق باشند، باید به مراكز مشاوره خانواده مراجعه كنند. این مراكز ضمن ارائه خدمات مشاوره‌ای، سعی در سازش و انصراف آنان از درخواست طلاق می‌كنند و در صورت حصول سازش و انصراف از طلاق، سازش‌نامه تنظیم وگرنه با ذكر دقیق موارد توافق، گواهی توافق زوجین بر طلاق را صادر می شود. بر این اساس در صورت تصویب این ماده، خلاء قانونی معرفی زوجین به مراكز مشاوره خانواده بر طرف خواهد شد.

منبع : خبرگزاری جمهوری اسلامی (ایرنا)  

: مرتبه
[ سه شنبه 4 بهمن1390 ] [ 6:53 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

وکیل دادگستری یک عضو مستقل در مجموعه خدمات قضائی است . وکیل به کار آزاد اشتغال دارد و نوع فعالیت او با فعالیت اصناف نیز متفاوت است . وکیل دادگستری اشتغال به مشاوره و وکالت مستقل در تمام زمینه های حقوقی دارد . هر فردی در چهارچوب قانون حق دارد در هر زمینه از حقوق ، از خدمات وکیل مورد انتخاب خود بهره مند گردد . هر شخصی می تواند چه برای دریافت مشاوره ، چه در برابر دادگاه ، چه در داوری و چه در برابر سایر ارگانها و مقامات ، وکیل دادگستری را به وکالت خود تعیین نماید . مقررات وکالت و مشاوره حقوقی آنچه را که ما تحت عنوان وکالت آزاد می نامیم طی مواد ۱ تا ۳ مقرر کرده است .

کانون وکلای دادگستری آلمان فدرال در مجمع موسس خود این امر را در مادة ۱ آیین نامه وکالت دادگستری تحت عنوان وکالت آزاد دادگستری تایید و به شرح زیر و به طور مشخص تر بیان نموده است : ۱) وکیل دادگستری شغل خود را به صورت آزاد ، به ارادة خود و به دور از اجبار ، تا جایی که قانون و یا مقررات شغلی تکلیف خاصی مشخص نکرده باشد تعیین می کند . ۲) آزادی های وکیل حقوق شهروندان در قانون را تضمین می کند . فعالیتهای وکیل در خدمت تحقق حکومت قانون قرار دارد . ۳) به عنوان مشاور غیر وابسته و نماینده در تمام زمینه های حقوقی ، وکیل موکل خود را د ر مقابل امکان تضییع حقوق او مورد حمایت قرار می دهد و به صورت قانونی و با جلوگیری از به وجود آمدن تضاد و اختلاف و در جهت حل اختلاف و نزاع او را همراهی می کند . در مقابل اشتباهات دادگاه و مراجع رسمی و در موارد نقض حقوق اساسی و تجاوز از حدود قانونی توسط حکومت ، او را مورد حمایت قرار می دهد . صحبت کردن راجع به وکالت آزاد در جامعه آلمان دارای جنبه سپاس آمیز و همچنین خلاف آن می باشد . جنبة سپاس آمیز آن اینکه ، برای من که شغل خود را وکالت دادگستری قرار داده ام این امکان را به دست می دهد تا از آن برای خدمت به مردم و جامعه در یک جامعه دارای حکومت قانون استفاده کنم . جنبه ناسپاسانه ، از آن جهت است که اگر دچار دلسوزی عوامانه برای خودم نشوم بایستی بعضی از نکات راجع به صحبتهایی که دربارة موقعیت شغلی ما یا بعضی از همکاران گفته شده یا می شود را بیان و تحلیل نمایم. سخنانی که در واقع لباس وکالت را از تن وکیل دادگستری خارج می کند و او را در هیاتی ناروشن و حتی مهره ای خطرناک جلوه گر می سازد. الف) یک ـ تاریخچه از یک طرف (به نقل قول مستقیم ) دادگاه قانون اساسی فدرال « مفهوم اولیه عملی وکالت آزاد را در جهت تحکیم جامعه حکومت قانون » و آن را « عامل ضروری در تلاش برای محدود نمودن قدرت حکومتی » دانسته است . به نظر دادگاه قانون اساسی « ترتیبی داده شده است که از نظر احقاق حقوق و حاکمیت قانون تعادلی در دفاع حقوقی ایجاد شود و سلاح لازمی در اختیار مردم قرار گیرد که مورد اعتماد آنها باشد و منافع آنها را تا حد امکان به دور از تاثیرات حکومت محقق نماید . » برای « هوفمن Huffmann » وکالت آزاد « حامل و حافظ قانون است » . از سوی دیگر در یک همه پرسی آزمایشی در سال ۱۹۸۶ ، ۵۴ درصد مردم گفته اند که امید وارند در تمام عمرشان با وکیل دادگستری کاری نداشته باشند . در اغلب پرسشها ، پاسخ این بود که وکیل یک عنصر مزاحم ، سوء استفاده کننده از قانون است و توسل به او آخرین وسیله از روی ناچاری می باشد ، به طوری که در نزد او همه چیز به دعوی ختم می شود و از هر چیزی یک دعوی می سازد . سایر شایعات ناپسند مردم در این باره وکیل دادگستری را به عنوان مثال کسی که دعوی دوست دارد و مغلطه کننده در کلام یا در قانون و شرخر عنوان کرده اند . این گونه شایعات حتی در میان روشنفکران نیز خریدار دارد برای مثال « دارندورف Dahrendorf » من باب انتقاد می گوید که هر چه تعداد وکلا بیشتر باشد مشکلات حقوقی بیشتر حادث می شوند و می گوید که وکلا برای درآوردن مخارج خود طرفین را به دعوی تشویق می کنند به جای اینکه آن مشکلات را حل و فصل کنند حتی ایجاد دعوی می کنند . چگونه این مخالفت گویی ها را می شود توضیح داد ؟ آیا آنها فقط تناقض ادعا و واقعیت را بازگو می کنند ؟ یا اینکه این امر مربوط به یک چهره غیر واقعی از وکیل دادگستری در نزد مردم می باشد .

۱) تقابل قضاوتهای قابل توجه و بی ارزش درباره وکالت دادگستری فقط مربوط به دوران ما نمی شود و به نوشته در اشپیگل در سال ۱۹۸۹ که یک صفحه تمام درباره این موضوع نوشته بود این موضوع به هیچ وجه رابطه ای با از دست رفتن اعتبار وکلا در جامعه ندارد . در سالهای قدیم چهره مشابهی از وکلا ساخته شده بود . از یک سو تمجید زیاد ، مثلا یک شعر قدیمی ژرمنی وکیل را به عنوان شوالیه قانون می ستاید . در Codex Justitianus در ۱۵۰۰ سال پیش نوشته شده بود وکلایی که مشکل حقوقی را حل می کنند و فرد گرفتاری را کمک می کنند تا حق خود را پس بگیرد کم ارج تر از کسانی که برای کشور و خانواده خودشان خدمت می کنند نیستند . یک شهردار فرانسوی به نام داگوسو Schwaermte در سال ۱۸۱۳ تعریف کرده است که وکالت دادگستری امروز مانند همیشه یک دانش و یک هنر است . او می گوید همانقدر قدیمی چون قضاوت همانقدر اصیل چون پاکدامنی و همان اندازه مهم مانند عدالت . دیدفویر باخ در سال ۱۸۲۱ در رابطه با ملاحظات او درباره جامعه و رشد عدالت گستری گفته است که ماموریت وکیل مدافع بر پایه حق ازلی و ابدی و همچنین عدم برابری انسانها از لحاظ استبداد و بضاعت و توانایی است برای رودولف فن گنایست سال ۱۸۶۷ ، سال ایجاد وکالت آزاد است و اولین شرط برای رفورم در دادگستری اتریش را ایجاد وکالت آزاد می داند و آن را نقطه ارشمیدس نام می نهد که از آن مبداءروابط نادرست در دادگستری پروس دوباره از مسیرهای حقوقی به مبداء آن پس فرستاده می شود .

از طرف دیگر در کتاب Corpus Juris Fridericianum وکلای دادگستری مورد سرزنش قرار می گیرند که « بیشتر در این مورد تلاش دارند که دعوی را به نفع موکل تمام کنند و کمتر به فکر روشن کردن حقیقت امر و واقعیت هستند . » « تمام ابزار و هنر دفاع را به کار می برند تا حقیقت را کتمان کنند و حقیقت را رنگ دیگری بزنند و آن را در جهت خلاف اعمال کنند . » فردریش کبیر در فرمان خود به کابینه اش این امر را مخالف طبیعت امور توصیف می نماید که طرفین پس از اقامه دعاوی و شکایات خود مستقیما مورد سوال قاضی قرار نگیرند بلکه مسایل ناچیز خود را به وسیله وکلای غنی مطرح نمایند. او می افزاید این وکلا تمایل بسیار دارند که دادرسی طولانی بشود و دعاوی افزایش یابند چون که درآمد آنها به این طریق افزایش می یابد و تمام ثروت آنها از این راه کسب می شود . وقتی که قاضی پرونده را بعد از اینکه وکیل با لوایح خود حقیقت را در جهت منافعش وارونه یا به طور ناقص جلوه بدهد ، به دست بگیرد طبیعی است که حکم کننده مسیر حق را گم کرده در نتیجه دلایل غیر مسجل را می پذیرد و چون در بیراهة ایجاد شده می افتد اغلب در پایان به طور ناخواسته به دادن رای غیر منصفانه مجبور می شود . فردریش به این جهت بالاخره پس از مدتی وکالت را ملغی کرد و زمانی که وکلا بعد از آن لااقل به عنوان آماده کننده موضوعات برای قضات غیر قابل صرف نظر بودن خود را ثابت کردند ، آنها را به صورت شبیه به مامورین دولت و به عنوان دستیاران مشورتی Assistenzraeten و سپس کمیسر دادگستری Justikanmissare به کار گرفتند و آنها را حقوق بگیر دولت ساختند و در نهایت طبق قانون آنها را Rechtsanwalt نامیدند و وکیل یا نمایندة حقوقی در این تاریخ دوباره اجازه فعالیت به عنوان وکیل دادگستری یافت . در اغلب ایالات دیگر آلمان مامور دولت شدن وکلا تحقق پیدا نکرد ولی در آنجا نیز به استثنای ایالت ورتمبرگ که موقعیتی قابل افتخار داشته اند و عموما وکلا دارای موقعیتی نیمه دولتی بوده اند .

وکلا اغلب به عنوان افراد کمک دهنده به دادگاه تنزل مقام پیدا کردند و تحت نظارت دادگاه قرار گرفتند و این نظارت در طرز رفتار آنها در دادگاه ، در زندگی خصوصی و از آن بدتر در مورد مفید بودن یا نبودن دادرسی اعمال می شد . با همه این بندهایی که قانون ایجاد کرده بود البته در نیمة اول قرن ۱۹ آگاهی وکلای دادگستری افزایش یافت و وکلا به تدریج برای مبارزه جهت آزادی خود با هم متحد شدند . البته بندهایی که به دست و پای آنان بسته شده بود بالاخره با تصویب قانون وکالت در سال ۱۸۷۸ توسط رایش که به موجب آن وکالت آزاد به رسمیت شناخته شده بود برداشته شد .

۲) تاریخچه ای که گفته شد فقط در لباس رسمی ، کلاه و لباده ای که توسط مقامات برای وکلا تعیین شده بود تا از دور قابل تشخیص باشند خلاصه نمی شود بلکه شامل ریشه های تاریخی بسیاری از پیش داوری های مردم درباره وکلا که متاسفانه هنوز هم در جامعه وجود دارد نیزمی گردد . مثل اینکه وکیل دادگستری را با دستیاران دادگاه در قرن گذشته مقایسه می کنند ، مطلبی است که از همه پرسی سال ۱۹۸۶ به دست آمده است . هر چند که از زمانهای قدیم دادن جواز مشاوره حقوقی جدا و خارج از دادگاه شناخته شده بود ولی مقامات پروس وکلا را محدود کرده بودند که فقط در مرحله دادرسی به عنوان کمک قاضی فعالیت کنند و از وکیل دستیاری برای دادگاه ساخته بودند . وکیل مطابق قانون ۱۸۴۹ پروس ظاهرا عنوان وکیل دادگستری را به خود اختصاص داده بود ولی در عمل همچنان مانند سابق که « کمیسر دادگستری » نامیده می شد وظیفه اش فرمانبرداری از قضات بود . به دلیل وابستگی او به دادرسی تنها منبع درآمد او هم همان شرکت در مراحل دادرسی بود . برای او فقط زمانی یک موضوع منجر به گرفتن وکالت می شد که مساله در دادگاه طرح و دادرسی شروع می گردید . از این رو شبهة غیر قابل انکاری ایجاد شده بود و آن اینکه هر چه دستمزد وکلا در دادرسی کمتر بود آنها سعی می کردند دادرسی را طولانی تر کنند تا از این طریق درآمد بیشتری کسب نمایند . وابستگی وکلا به دادگاهها و انتظار دادگاهها نسبت به مطیع بودن وکلا یا تبعیت آنان از دادگاه ، باعث سست شدن اعتقاد مراجعین نسبت به آنان می شد و این فکر را در مردم تقویت می کرد که وکیل فقط به منافع موکل خود فکر می کند و یا لااقل در درجه اول منافع موکل اوست که همه اعمال او را هدایت می کند . سیستم قضائی آن دوران نقش وکیل را نه در قالب یک عنصر دست اول برای احقاق حقوق موکلش در مقابل دادگاه ، بلکه به صورت عاملی تحت اراده و عنصر زیر دست دادگاه برای احقاق حقوق عامه تعیین کرده بود .

وکیل مهره ای بود در محاق قدرت و زیر سایه دادگاه و از نظر مردم دست او با قضات در یک کاسه فرو می رفت و با ساز قاضی می رقصید یا اینکه مجبور بود جلب رضایت او را بکند و تاثیری در رای قاضی نسبت به قضیه نداشت . وکیل که وظیفه او فقط روشن کردن قضیه بود کمتر می توانست با اظهارات حقوقی خود دادگاه را قانع کند و بیشتر از طریق تشریح و توصیف واقعه عمل می نمود . این امر باعث شده بود که بسیاری از متداعیین وظیفه وکیل خود را فقط در تشریح دعوی خود می دیدند تا از آن طریق یک نتیجه مناسب حقوقی به دست بیاورند یا حتی با توجه به ضرب المثلهای آن دوران مرتکب دروغ پردازی معمول وکلا در دادرسی بشوند . وضعیت بد اقتصادی وکالت در قرن هجدهم و اوایل قرن نوزدهم بسیاری از وکلا را به این اعمال مجبور می کرد و از طرف دیگر نگرانی موکلین را که وکیل کوشش خواهد کرد آنها را با مخارج غیر لازم و یا من غیر حق متضرر نماید تقویت می نمود . علاوه بر این در بسیاری از ایالات آلمان وکیل بر اساس ارزش موضوع وکالت ، حق الوکاله دریافت نمی کرد بلکه بر طبق تعداد صفحات لایحه اش دستمزد می گرفت و این امری است که هنوز باعث شنیدن ضرب المثلهای منفی در خصوص وکلا می باشد از قبیل اینکه وکلا برای این زیاد می نویسند چون که بسته به مقدار آن پول می گیرند . در این خصوص گانز Gans به درستی می نویسد که در آلمان از قرنها پیش از طریق اعمال تفتیش عقاید در امر دادرسی حقوقی و کیفری و به وسیله مامورین مخفی قضائی و تحت اقتدار قضات و پرونده سازی و قوانین فراوان غیر عقلایی ، ارزش وکیل دادگستری به نازل ترین درجه خود رسید و زنجیرهای مقررات شغلی و منافع حقیر تعیین شده برای او شرف او را در جامعه لکه دار نمود . مزید بر آن مقامات حاکمه ، جامعة نامطلوب وکالت را از صافی موانع گزینشی می گذرانیدند ، نامطلوب از این نظر که با این همه باز هم باید تعدادی وکلای غیر وابسته در آن روزگار باقی مانده بود باشند که توانسته بودند از تمام موانع بگذرند و در جامعه وکالت باقی بمانند .

به همین دلیل در پروس تعداد قضات چهار برابر تعداد وکلا بود . این تعداد کم از وکلا اغلب نمی توانستند ورای وظایف دستیاری خود برای دادگاهها به علت کمبود وقت ، فعالیتهای دیگری در زمینه مشاوره حقوقی انجام بدهند . این مطلب باعث شد که در ابعاد وسیعی مشاوره های حقوقی خارج از دادگاه و انجام مقدمات طرح دعوی به افرادی که به هیچ وجه برای امر وکالت تربیت نشده محول بشود که نام آنها را وکلای کناری گذاشته بودند و این افراد غالبا بدون هر گونه احساس مسوولیتی طرح دعوی یا تعقیب آن را به دست گرفته و نقش فوق العاده ای در به وجود آمدن تصویر ناپسند برای وکلا داشته اند بخصوص که بخشا تبدیل به وکلای رسمی نیز می شده اند . ب) دو ـ مفهوم به پیش داوری های گفته شده نباید امروز زیاد بال و پر داده شود حتی اگر ما مجبور باشیم که هنوز برای رفع آنها تلاش کنیم . طبق آمار عمومی نیمی از مردم می گویند که نمی خواهند در عمر خود یک بار هم از کمک وکیل برخوردار باشند . از طرف دیگر همه پرسی های متعددی از سالها پیش نشان می دهد که اهمیت و اعتبار وکلا در جامعه مقام دوم را به خود اختصاص می دهد . از طرفی در همه پرسی های همسطح همه پرسی قبلی ، دو سوم اشخاصی که قبلا با وکیل سر و کار داشته اند می گویند که از خدمات آنها راضی بوده اند .

از این همه پرسی ها نتیجه گرفته می شود که : سوء ظن نسبت به وکلا در درجه اول با کسانی است که هرگز با وکیل تماس نداشته اند . اگر از پرسش شوندگان راجع به دلایل انتقاد آنها از وکلا پرسیده شود ، این افراد یقینا در درجه اول جوابی را که میشاگوتمن Micha Guttmann در موارد دیگری داده بود خواهند داد که « خدا را شکر می کنم که ما تا به حال با وکیل دادگستری سر و کار نداشته ایم ولی ما به طور متواتر بدگویی از آنها را می شنویم . » وکالت دادگستری امروز تصویر کاملا متفاوتی را از خود ارائه می کند . صلاحیت او به صورت فوق العاده ای افزایش یافته و شرایط خارجی نیز کاملا تغییر یافته اند . مدتهاست که دیگر وکیل دادگستری فقط از طریق طرح و تعقیب دادرسی ارتزاق نمی کند . در سال ۱۹۹۰ واسیلفسکی Wasilefski در یک بررسی آماری به نتیجه های زیر رسید که وکلای دادگستری ۷۰ % موارد داوری که در آن دخیل بوده اند را در خارج از دادگاهها حل و فصل نموده اند و امروزه مهمترین فعالیتهای وکلای دادگستری هم از نظر اشتغال و هم از نظر کسب درآمد آنها در همین زمینه است نه در زمینه طرح و تعقیب دعوی در این مورد دارن دورف Dahrendorf افزایش مقدار دعاوی ندانسته است بلکه به عکس آمار نشان می دهد که در حالی که مثلا از تاریخ ۱/۱/۱۹۸۶ تا ۱/۱/۲۰۰۰ تعداد وکلا از ۴۸۶۰۵۸ نفر به ۱۰۴۰۶۷ نفر یعنی ۹/۱۱۳ % افزایش داشته ، برعکس تعداد دعاوی مدنی در این دوران تنزل یافته است . نه فقط به مناسبت فعالیتهای خارج از دادگاه وضعیت وکالت دچار تغییر یا دگرگونی شده باشد بلکه در جهان تغییرات شگرفی در جامعه شناسی و همچنین تغییرات بسیاری در جامعه به وجود آمده است . کسانی که اکنون به عنوان وکیل اشتغال دارند مانند سابق فقط از طبقه اشراف نیستند بلکه از تمام طبقات اجتماعی می باشند .

مرجع جدید برای صدور جوازهای وکالت ترکیب سنی وکلا را به طور کلی دگرگون کرده است و یک تغییر شگرفی در جوان نمودن این شغل ایجاد شده و این امر جدایی وکلا از جامعه را از بین برده و از طرف دیگر تقاضا برای مشاوره های حقوقی از طرف همه طبقات اجتماعی و به عبارت دیگر احتیاج مردم به کمکهای حقوقی در رابطه با تقاضای مشاوره و کمک حقوقی در امور روزمره دائما افزایش یافته است که من ( نویسنده ) به این موضوع دوباره خواهم پرداخت . در اینجا یک حرکت اجتماعی در حال تشکیل است و آن اینکه مناسبات بین مردم و وکلای دادگستری هر زمان بیش از پیش بر یکدیگر اثر می گذارند برای به وجود آمدن این مناسبات آزادی و استقلال وکلا عنصر تعیین کننده بوده و هست . از زمان پایان سیستم مطلق گرایی Asbolutismus و برقراری یک سیستم حقوقی مبتنی بر آزادی ، وظیفه قانون این است که قدرت دولت قانونی را محدود کند و از این طریق محیطی را به وجود بیاورد و محافظت کند که در آن مردم بتوانند درباره سرنوشت خود تصمیم بگیرند . اصول قانون اساسی Soziale Komponente در این باره مقرر می دارد که قانون ، آزادی را حمایت می کند . قانون حمایت اجتماعی را به مردم عرضه می کند .

با صرف قانونگزاری تمام کارها درست نمی شود . قانون می تواند نه فقط به وسیله قانون شکنان که تعمدا قانون را رعایت نمی کنند مورد تجاوز قرار گیرد بلکه به گفته اشترن Stern این یک واقعیت ابدی است در جایی که بشر مراحل احقاق حق را تعقیب می کند اشتباهاتی نیز پیش خواهد آمد و ممکن است سهوا بی عدالتی هایی به وجود بیایند . یک تجربه دیگر نشان می دهد که تمام بکارگیری قانون از طریق دولت ، تلاشی است برای اعمال قدرت و به طور ناخودآگاه این مساله دچار این میکروب می شود که موانع مزاحم قانونی در مقابل مسایل مهمتر فدا گردند یا اینکه آنها را در مقابل یک حکم یا نظم قوی تر کمی به کنار بزنند . این گونه اعمال در تمام زمینه های زندگی انسانی و اجتماعی گسترش یافته اند . هر کجا که عوامل موجود در تقابل نیروها به علت محیط اقتصادی یا تفاوت نیرو و توان صاحبانشان دارای توازن نباشند به طور خودآگاه یا ناخودآگاه نیروی قدرتمندتر سعی می کند که سهم بیشتری در این بازی از آنچه را که قانون برای او در نظر گرفته است به خود اختصاص دهد و آن طرفی که در موقعیت بدتر قرار دارد و ضعیف تر است سعی می کند که حق بیشتری از آنچه قانون برای او پیش بینی کرده است مطالبه کند .

ولی از طرف دیگر از مردم ما در خصوص اعمال صحیح قانون بیش از حد خواسته شده است . کشور قانونمند ما از مدتها پیش تقریبا روابط زندگی مردم را به طور وسیعی در چهارچوبهای قانونی قرار داده است . برای مردم خیلی از مواد قانونی کاملا ناآشنا هستند . آنها بدون استفاده از کمک حقوقی نمی توانند این قوانین را رعایت نمایند . آنها اگر هم که از وجود قوانین مطلع باشند ترمینولوژی و زبان حقوقی که مردم با آن بیگانه هستند باعث می شود که آنها بسیاری از قوانین را بدون کمک حقوقی نتوانند بفهمند و بنابر این نتوانند آن را درست رعایت کنند . در هر صورت این امر باعث سوء تفاهم بسیار می گردد . همین مطلب در خصوص آرای دادگاهها و احکام اداری نیز صادق است . به این ترتیب که یک شهروند به افرادی وابسته است که آنها این متون را بشناسند و تا به او بگویند که حقوقش چیست و تا کجا این حقوق ادامه داشته و به کجا ختم می شود و برای احقاق حقوقش در کنار او قرار بگیرند . برای این امر توانایی تخصصی لازم است و آن را ممکن است در بسیاری از مشاغل یافت ، ولی تنها توانایی کافی نیست . مردم لازم دارند که مشاورین و وکلای حقوقی داشته باشند که در خیلی از موقعیتها بدون هیچ گونه محدودیتی به او اعتماد کنند و از او مطمئن باشند که کاملا غیر وابسته است و البته با رعایت قانون ، فقط سعی در احقاق حق موکل خواهد نمود و به منافع شخص دیگری توجه نخواهد کرد . فقط در این زمان موقعیت برابر و وسایل دفاع برابر برای مردم در مقابل طرف تضمین می گردد . فقط وقتی مقدمات آن فراهم می شود که در مواردی که لازم باشد موکل در مقابل مشاور خود تمام اسرار شخصی خود را نیز بتواند باز کند برای این منظور هم در گذشته بوده و هم اینک شغل وکالت دادگستری در نظر گرفته شده است . او برای این منظور وجود دارد که یک قضیه را توسط تبادل لوایح یا اظهارات و پاسخگویی به اظهارات به پیش ببرد و یا اینکه از آن دفاع کند . فقط در چنین صورتی ممکن است که در موارد مشکل نتیجه به حقی حاصل گردد .

بنا به نوشته روزنامه « اشترن » موازین حقوقی ، زنده به اظهارات و پاسخ به آنهاست . این کهنه ترین سیستم برای حل دعاوی است که ما می شناسیم . وکیل به دنبال امکان تفسیر یا کمبود یا نقص در قوانین می گردد تا از آن به نفع موکلش مدد بگیرد . به این دلیل نمی توان گفت که وکیل یک کلاهبردار قانونی است بلکه چنان که « هاینریش هاینه » می گوید وکیل دادگستری آنچه که در چهارچوب قانون یا در وضعیت آزاد در اختیار او قرار دارد را فهمیده و آن را باز می کند . .وکیل دادگستری از طریق انجام وظائف و اعمال تجربه ها و توانایی های خاص خودش به این توانایی دست می یابد . برای هیچ کس دیگری غیر از او این همه قضایای مختلف مطرح نمی گردد . او بهتر از هر کس دیگری علتهای پشت پرده این اختلافات را درک می کند . به این دلیل طبیعی است که وکیل در موارد مشابهی گاهی در این طرف و گاهی در سمت دیگر قرار گیرد . او با موقعیت هر دو طرف آشنا می شود . این امر دید لازم برای حل مشکلات به او می دهد . آنچه وکیل را به آن متهم می کنند ، اینست که او امروز این موضوع را و فردا درست موضوع مقابل آن را مورد دفاع قرار می دهد ، این امر در حقیقت جزو موارد ممتازة این شغل است : لزوم اینکه موضوعات متضاد با هم را بتوان مورد دفاع قرار داد وکیل را قادر می سازد که هر مورد را در هنگامی که به او مراجعه می نمایند دوباره بازبینی کند و روی پیش داوری های خود عمل ننماید و هر بار مورد را با سیستم حقوقی بررسی کند و قدرت و ضعف قضیه را آن طور که باید ، بسنجد . البته شغلی که برای مردم وظیفه غیر قابل چشم پوشی دفاع از طریق بیان اظهارات و پاسخ به آنها را انجام می دهد و همیشه آماده است به هر آنچه که در راه احقاق حق موکلش قرار دارد حمله کند طبیعی است که هدف کینه جویی ها و مخالفتها قرار بگیرد . به این دلیل یکی از اصول ابتدایی حکومت قانون این است که حکومت این شغل را به رسمیت بشناسد و وکیل را در مقابل هر شخصی مورد حمایت قرار دهد ، تا بتواند شغل خود را به طور آزاد انتخاب و انجام بدهد و او را فقط ملتزم به قانون نه چیز دیگری بنماید . چنان که این موضوع در مواد ۱ تا ۳ BRAO قانون وکالت پیش بینی شده است .

۱) « وکالت آزاد » در درجه اول یعنی غیر وابسته بودن در مقابل دولت . وکالت آزاد نه تنها این امر که وکیل دارای شغل دولتی و یک موقعیت رسمی باشد را نفی می کند بلک بر طبق قانون حتی قبول مسوولیتهایی که باعث عدم اعتماد مردم و وابستگی وکیل به دولت بشود را منع شده است بخصوص مشاغلی که مربوط به خدمات عمومی دولت می باشد ( ماده ۷ شماره های ۸ و ۱۴ و مواد ۵ و ۸ قانون وکالت ) . اساس وکالت آزاد همانطور که همیشه دادگاه قانون اساسی فدرال بر آن تاکید داشته است ، در جهت مقابل کنترل و ولایت دولتی قرار دارد . به این معنی که برای انتخاب این شغل کسانی که مدارج تخصصی آن را طی کرده باشند آزاد هستند ( ماده ۶ پاراگراف ۲ BRAO قانون وکالت ) . به دلایل مربوط به آزادی شغل وکالت نمی توان فکری برای محدود کردن آن نمود و آزادی از کنترل شدن به وسیله دولت و ولایت دولت به این معنی است که دولت نمی تواند دخالتی انجام بدهد و هجوم غیر قابل کنترل به این شغل را متوقف کند . آیا وکالت دادگستری یک پناهگاه مورد اعتماد مردم است ؟ همانطور که « گنایست geneist » در سال ۱۸۶۷ میلادی گفته است ، به این ترتیب اتاق وکیل دادگستری محل پناه بردن مردم است، جایی که در آن آنچه که قابل پرسش نیست را باید بازگو کند . تا جایی که قانون راجعه به شنود در دورة قانونگزاری اخیر در خصوص شنود اتاق وکلای دادگستری آنها را فقط زمانی قابل اعمال دانست که وکیل خود مظنون به شرکت در اعمال باندهای جنایتکاری باشد .

امروزه نیز نه فقط این امر قابل فهم نیست بلکه بیم آن می رود که مقامهای رهبری مملکت مظنون به آن بشوند که اعتقاد خود را نسبت به حقوق شهروندان یعنی حفاظت و حمایت از وکیل را – از این جهت که وکیل دادگستری وظیفه حمایت از شهروندان را به عهده دارد – از دست داده اند . آزادی از کنترل و قیمومت دولتی به معنای استقلال سیاسی است و از این طریق است که وکلا نمی توانند مانند مامورین و مسوولین دولتی ملتزم به قوانین اساسی دمکراتیک بشوند . اگر دولت ، وکلا را بر اساس وفاداری آنها به نظام انتخاب می کرد که دیگر حمایت از حقوق مردم تحقق نمی یافت همانطور که قوانین مربوط به دوران حکومت نازی در آلمان یا پس از آن در سیستم حکومتی آلمان شرقی سابق مفاسد آن را نشان دادند . ماده ۷ شماره ۶ BRAO آیین نامه فدرال وکلای دادگستری به همین دلیل فقط زمانی قوانین اساسی دمکراتیک را در مورد وکلا قابل اجرا می داند که وکلا اقدام به ارتکاب عملی بنمایند که به موجب آن مبارزه آنها علیه نظام آزادی و دمکراسی آلمان در قالب جرم مشخص صورت بگیرد . به همین جهت دادگاه قانون اساسی آلمان این گونه وکلا را علی رغم ضدیت آنها با اصول آزادی و دموکراسی واجد شرایط لازم برای وکالت دانسته است ( ماده ۷ شماره ۵ همان کانون ) . استدلال دادگاه این بوده است که مبارزه وکلای مزبور علیه اصول آزادی و دموکراسی از طریق توسل به وسایل مجرمانه ، اثبات نشده است .

ماده ۷ شماره ۶ BRAO مستند به دلایل مهمی است ، اول اینکه شرط یا معیار اعتقاد به قانون اساسی در خصوص حکومت آزادی و دموکراسی وسیله کنترل و نفوذ بر وکلای دادگستری به دلایل سیاسی خواهد شد . در این صورت وکلای دادگستری در هنگام دفاعشان از کسانی که متهم به ضدیت باشند یا کسانی که واقعا علیه نظام می باشند ، نمی توانند به صورت مطمئن وظیفه وکالتی خود را انجام بدهند . دوم آنکه باید قوانین ما پیش بینی می کرد که این گونه افراد نیز وکلایی را که مورد اطمینانشان باشند پیدا کنند یعنی کسانی را که آنها هم مانند ایشان علیه حکومت « ما » مبارزه می کنند ( منظور حکومت آلمان است ) . لازمة این امر اغلب این است که وکیل از نظر روحی نوعی نزدیکی با موکل خود داشته باشد . به دلیل مزبور صنف وکالت باید با این امر بسازد و با حضور این افراد به زندگی خودش ادامه بدهد . وکلایی که با اشخاص گفته شده سنخیت داشته باشند ولی قواعد حکومت ما را نیز رعایت نمایند ، بنابر این وکیل دادگستری برای حفظ منافع حکومت نیست بلکه او موظف است که منافع موکل خود را حفظ نماید . لازم به ذکر است در زمانی که مساله جواز و بررسی فعالیت وکلا در رابطه با اتحاد دو آلمان مطرح گردید خیلی ها می خواستند که در خصوص وکلای دادگستری آلمان دموکراتیک ( آلمان شرقی ) نیز همان ضوابطی اعمال بشود که در مورد پذیرش کارمندان و مسوولین دولت مزبور در آلمان متحد مورد عمل قرار می گرفت . این مساله مشکلات عدیده ای به وجود می آورد بنابر این مطلب مزبور در قانون آزمایش برای دادن مجوز به وکلای دادگستری مورخ ۲۴/۷/۱۹۹۲ فقط منحصر به وکلایی گردید که علیه اصول حقوق بشر و حاکمیت قانون مرتکب تجاوز شده بودند. این اتهام می توانست فقط علیه تعداد بسیار محدودی عنوان بشود .

۲) استقلال از حکومت در عین حال به معنی استقلال از دادگاهها و در مقابل آنها نیز می باشد . وکالت دادگستری بنا به قول ردکر Redeker « به هیچ وجه ستون دادگستری نیست بلکه مشاور و نماینده شهروندان است » از هیچ اقدامی که بشود از طریق آن وکلا را به دادگاهها نزدیک کنند تاکنون کوتاهی نشده است » ، برای این منظور عمدا تعریفی قانونی از وکلای دادگستری ارایه دادند که به موجب آن وکیل به عنوان یک « اران قضائی » تلقی شد ( ماده ۱ آیین نامه وکالت BRAO ) . ولی رومان هرتزوگ Roman Herzpg در سال ۱۹۷۱ به حق گفت که عنوان « ارگان سازمان قضائی » فقط از دیدگاه ایدئولوژی حکومتی بیان شده و فاقد هر گونه محتوای حقوقی است . با توجه به تعریف دادگاه قانون اساسی آلمان در کشور آزاد و دموکراتیک وکلا به عنوان مشاور حرفه ای و نماینده تظلم خواهان در کنار قضات و دادستانها یک نقش مستقل و مهم در مبارزه برای احقاق حق را اداره می کنند و تعابیر قانونی نمی توانند مجوزی برای دخالت در مواقعی که وکیل طبق الگوی خاصی عمل نمیکند باشند . این مطلب اغلب فراموش می شود که قانون از « ارگان دستگاه قضائی » صحبت نمی کند – بلکه از « ارگان مستقل دستگاه قضائی » و اینکه سازمان قضائی مشاورین و وکلای خارج از تشکیلات قضائی را نیز شامل می شود – حکایت دارد . وکیل بایستی گاهی در مقابل قاضی یا علیه او و بر خلاف پیش داوری یا تشخیص غلط او از حق موکل خود دفاع یا دعوی نماید . به این ترتیب او یک نقش مهم بلکه مهمترین نقشی را که سیستم حقوقی ما برای کنترل کردن قضا ایجاد کرده افاده می کند . وکیل دادگستری یک نظریه مثبت به نفع موکل خود را فقط در صورت داشتن اندیشمندی لازم و سرسختی و تنها در صورت استقلال کامل در مقابل قوه قضائیه پیش می برد. او را نباید عقوبتی از جانب دادگستری یا دادگاه شغلی مورد تهدید قرار دهد . به همین جهت جزو هسته اصلی استقلال او این حق است که بدون ترس در دفاع برای احقاق حق کلمات شدید و عبارات موکد و اصطلاحات روشن و آشکار به کار برد تا بتواند پیش داوری های احتمالی قاضی را روشن کند . البته به تجربه ثابت گردیده است که همیشه حالت تهاجمی و جر و بحث برای پیشبرد منافع موکل کارساز نیست .

از طرف دیگر بایستی تصمیم گیری در این زمینه به خود وکیل واگذار بشود . در غیر این صورت یک امکان بی حد و حصر برای تحت نفوذ قرار دادن وکیل برخلاف منافع موکلش به وجود می آید . بنابر این انتظار هر گونه مراعاتی از طرف وکیل در مقابل نماینده دادگستری صحیح نیست زیرا که وکیل در خصوص مباره در راه احقاق حقوق موکلش یک زبان کاملا گویا و صریح لازم دارد . وکیل نه در مقابل دادگاه بلکه در مقابل قانون مسوول است . در اینجا هم دادگاه قانون اساسی اتحاد نامیمون بین دادگستری و مسوولان موظف کانون وکلا ، که روابط دوستانه ای با نمایندگان قوه قضائیه دارند را با رای خود بر هم زد به این صورت که دیگر به دهان وکیل دادگستری نمی توان دهان بند زد و قوانین انتظامی وکالت این موقعیت را از وکیل نمی گیرند که او هم مانند هر فرد دیگری برای حفظ حقوق خود از طریق اعمال اختیارات قانونی خود قیام کند . شاید در مورد اینکه دادگستری های محلی به سنگرهایی در مقابل سایر وکلا تبدیل شده بودند تقصیر متوجه محلی کردن وکالت بوده است ولی به گفته ردکر Redeker تفاهمی بین دادگاههای اختصاصی و کانونهای وکلا به وجود آمده بود که وکلا با دادگاههای محلی خود کار بکنند . قانون مورخ ۱/۱/۲۰۰۰ در خصوص پذیرش وکلا نزد همه دادگاههای استان نه فقط با دست و دلبازی عمل کرد بلکه به آزادی اعمال حرفه وکالت نیز افزود .

۳) آزادی حرفة وکالت یعنی آزادی او در مقابل شخص ثالت . این موضوع وکالت را از هر شغل تخصصی دیگر که مشاوره عرضه می دارد جدا می کند . هر کس که نزد مشاورین ادارات مراجعه می نماید فقط باید انتظار داشته باشد که در چهارچوب مقررات مربوطه به همان منظوری که از بالا تعیین گردیده است راهنمایی بشود . مثلا همکاران بیمه های حقوقی مجبورند که منافع شرکت بیمه خود را حفظ کنند و مشاوره هایی که می دهند با توجه به آن منافع خواهد بود . بالاخره این امر شامل حال سردفتران اسناد رسمی نیز می گردد . آنها حق ندارند که نماینده منافع یک طرف باشند و باید منافع طرف مقابل را نیز در نظر بگیرند . وظیفه آنها ایجاد تعادل بین منافع طرفین است در صورتی که وکیل دادگستری فقط موظف به حفظ منافع موکلش است نه منافع واقعی یا منافع والاتر مربوط به عموم یا یک اداره یا در نظر داشتن منافع طرف . به این جهت او نباید متعهد به قیدی باشد که جلوی تعقیب منافع موکلش را بگیرد . به گفتة هویسن Heussen وظیفه وکیل در حفظ یکجانبه منافع موکلش به همراه وفاداری به قانون می باشد و به این جهت مشاورات او برای موکلش به نحو برجسته ای با سایر مشاورین متفاوتی باشد .

۴) طبعا حفظ یک جانبه منافع موکل بدون حد نیست . به عنوان یک وکیل دادگستری شخص وکیل نسبت به قانون متعهد است . به گفته هویسن وکلای دادگستری پارتیزان نیستند بلکه رعیت زارع هستند که با وضعیت موکل خود همچنین قانون و حق را نیز تضمین می کنند . آنها اجازه دارند که فقط فضای آزاد موجود را مورد استفاده قرار دهند و نه اینکه قانون شکنی بکنند . آنها متعهد به حقیقت و واقع هستند و موظف هستند که از تزویر در دادرسی خودداری کنند . پیشنهادات غیر مشروع موکلین که مخالف حق و واقع باشند نیز باید مورد توجه وکیل قرار گیرند و از این جهت آزادی وکالت به معنای آزادی در مقابل موکلین نیز می باشد . وکیل موظف است که منافع موکل خود را در چهارچوب قواعد حقوقی اعمال و نمایندگی کند . او اجازه ندارد که خود را به عنوان وسیله ای برای قانون شکنی در اختیار موکل بگذارد . در این صورت امروزه که معمولا سودجویی بر حق جویی پیشی گرفته است ، خطر بزرگی متوجه جامعه وکالت خواهد شد . اغلب پیشنهادات نامشروعی از طریق افراد یا اشخاص حقوقی ( شرکتها ) به وکلا می شود که به نحوی که انسان نمی تواند نسبت به آنها ظنی ببرد و در ظاهر نیز کاملا مطیع قانون به نظر می رسند ، برای همین بسیار مهم است که وکلا طبق ماده ۴۳ پاراگراف ۱ BRAO آیین نامه وکلای آلمان موظف هستند که از استقلال مالی و شخصی خود حفاظت کنند . روابط وکیل و موکلش به گفته ردکر Redeker بر اساس اعتماد برقرار شده است . اعتماد در مقابل طرفهای دعوی اعتماد به وکیل در مقابل مقامات ، مراجع و دادگاهها و اعتماد به اینکه وکیل در تمام موارد به طور کارشناسی و صحیح و جدی کار او را پیش خواهد برد . روابط وکیل و موکلش همچنین استوار بر اعتماد به این است که وکیل موکل را در مقابل قانون شکنی حفظ می کند یا اینکه او را در مرزی متوقف می کند که قانون برای همة ما تعیین کرده است .

ج) سه ـ آینده خدمات حقوقی پس از توصیف چگونگی تکوین و مفهوم وکالت آزاد حالا مطلبی هم در خصوص مساله چشم اندازی که از آن برای مجموعه سیستم قضا حاصل می شود بیندازیم . من از کلمة ترکیبی سیستم قضائی فقط مفهوم دستگاه دادگستری را برداشت نمی کنم . بلکه کلیه اعمال قضائی و حقوقی که در موارد مختلف احقاق حق و دفاع انجام می شود را مشمول آن عنوان می دانم . ۱) خطر مستقیم برای استقلال وکالت در مقابل حکومت و دادگاهها در حال حاضر در آلمان وجود ندارد . ولی تلاشهای زیاد در راه تغییر قانون رازداری وکلا از طریق تغییراتی در قانون مبارزه با شستشوی پولهای نامشروع بدون بر جای گذاشتن اثرات مخرب نخواهد ماند . ۲) قانون جدید شغل وکالت در خصوص عنصر استقلال وکلا و وظیفه خاص وکیل در مورد رعایت منافع موکلش تاکید بیشتری نموده و آن را مشخص تر بیان کرده است و آن قدم مهمی در یک راه صحیح بود . ۳) تاثیر وکالت در کنترل کردن دستگاه قضائی بسیار مهمتر از هر عنصر دیگری است . هنوز هم مانند سابق ۳۵ % آرای دادگاههای شهرستان و ۵۸ % آرای دادگاههای استان فصل کننده دعاوی نیستند و نقض می شوند . این امر مربوط به ایجاد دعاوی یا عادت مردم یا وکلای آنها به اعتراض نسبت به آرا نیست . اینکه تقریبا یک سوم اعتراضهای پژوهشی تماما یا بعضا همراه با موفقیت هستند دلیل این امر است که چقدر استفاده از اعتراضات در مراحل دادرسی و دخالت وکیل در آن مراحل دادرسی موثر در احقاق حقوق شهروندان می باشد . بسیار جای تاسف است که با حمایت بخشی از قوه قضائیه ، مجلس قانونگزاری آلمان گاه و بیگاه سعی می کند که با کوتاه کردن و حذف مراحل آیین دادرسی و حقوق تظلم خواهی شهروندان که از ضروریات حقوق مادی آنان است ، بخصوص اقدام به حذف مراحل دادرسی نماید .

این امر اخیرا با لایحه وزارت دادگستری تحت عنوان لایحة رفورم در آیین دادرسی مدنی تحت بررسی است همان طور که قبلا نیز برای انجام اقدامات مشابه آن سعی شده است . وظیفه وکالت در حفظ حقوق موکلین به صورت انفرادی خلاصه نمی شود ، بلکه عبارت از مبارزه علیه تمام آن موانعی است که در آینده ممکن است تحقق واقعی وظایف وکالت را با مانع روبرو سازد . بنابر این از وظایف وکالت آزاد این است که درسیاست گزاری حقوقی دخالت داشته باشد و شهروندان را در مقابل تحدید موقعیتهای آنها و در جهت تحقق حقوق حقه ایشان حمایت کند . در این زمینه من آرزو می کنم علاوه بر فعالیتهای اتحادیه وکلا ، کل وکلای دادگستری آلمان خیلی بیشتر در این زمینه فعالیت کنند . ۴) تغییرات مصرانة دولت در تعدیل حق الوکاله ها که باید بر حسب زمان افزایش یابد دخالتی است در جهت تحدید استقلال وکلا که ظاهرا باید انجام بپذیرد . حکومتی که اجازه دهد موقعیت اقتصادی وکیل به طریقی رو به ضعف بگذارد به طوری که وکیل در مقابل وسوسه افراد ثالث ضعیف گردد ، باید توجه داشته باشد که این امر نمی تواند به نفع او و جامعه ما باشد و در واقع قانون حاصل از این دخالت در عمل کمتر به رسمیت شناخته خواهد شد. 0)  وکالت آزاد باید روشنگری مردم را درباره حقوقشان جزو برنامه زندگی خود قرار دهد . در این زمینه وکلا خاصیت مترجم را دارند . وکیل وظیفه دارد که دعوی را فیصله دهد . برقراری صلح و امنیت قضائی از نظر منافع عملی مردم از بالاترین درجات فرایض می باشد . وکیل در این زمینه وظیفه دارد که از طریق تنظیم قراردادها و انشای انواع پیشنهادها قبل از اینکه دعوی را شروع کند برای رسیدن به یک مصالحه و حل دعوی تلاش خود را انجام بدهد . اگر بشود مصالحه هایی که امروز خارج از دادگاهها انجام می شود را به مقدار ۵ % افزایش داد ، این موضوع بار دستگاه قضائی را خیلی بیشتر از تمام تغییراتی که در سی سال گذشته در آیین دادرسی مدنی انجام شده است ، تقلیل خواهد داد . در این راه ، من آرزو می کنم که ما وکلا و کل سیستم دادگستری موفق و موید باشند .

نوشته آقای فلیکس بوسه وکیل دادگستری آلمان ، بن Felix Busse

مترجم : پرویز تابشیان اصفهانی

بانک مقالات حقوقی ( www.lawnet.ir )

: مرتبه
[ سه شنبه 4 بهمن1390 ] [ 6:51 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

اجزاء نفقه نزدیکان در قانون مدنی ایران

قرابت معمولا بر سه گونه است:"نسبی"که بر اثر خون یعنی تولد یکی از دیگری ویا دونفر ازیک نفر به وجود می آید؛"رضاعی"که به سبب شیر خوردن ایجاد می شود و"سببی"که در اثر نکاح بین هریک از زوجین با خویشاوندان دیگری حاصل می گردد. در اینجا دونوع اخیر به بحث ما به عنوان نفقه خویشاوندان ونزدیکان ، ارتباطی نخواهد داشت .زیرا طبق ماده 1196 قانون مدنی:در روابط بین اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند. در بحث راجع به مفهوم نفقه نزدیکان وموارد آن، ماده 1204 همین قانون تصریح می کند:نفقه اقارب عبارت است ازمسکن والبسه وغذا واثاث البیت به قدر حاجت با درنظر گرفتن درجه استطاعت منفق. قطع نظر از اینکه چه کسی نفقه گیرنده وچه کسی ملزم به انفاق می باشد؟(ودرمواد1197لغایت 1206 قانون مدنی در این خصوص بحث شده است.)دیدیم که ظاهرا ماده 1204 قانون یاد شده، اجزاء نفقه نزدیکان را صرفا مسکن ،پوشاک،غذا و وسایل خانه می داند که در ادامه راجع به هریک از آنها ومسائل پیرامون آن مطالبی بیان خواهد شد:

1- مسکن پیشترگفتیم كه قانون مدنی در ماده 1204 مقرر نموده: نفقه اقارب عبارت است از مسكن و البسه و غذا و اثاث‌البیت به قدر رفع حاجت با در نظر گرفتن درجه استطاعت منفق. بنابراین، اولین مصداق نفقه اقارب كه مهم‌ترین و پرهزینه‌ترین نیاز و اجزاء نفقه هم محسوب می‌شود، مسكن است. قبل از پرداختن به این جزء از نفقه خویشان، مناسبت دارد، مقایسه‌ای اجمالی بین نفقه زن و نزدیكان داشته باشیم. با قیاس تعریف نفقه اقارب با تعریف مربوط به نفقه زن، تا حدود زیادی، به تفاوت‌های فی‌مابین این دو نوع نفقه، آشنا می‌شویم. اینك ماده 1204ق.م. (قانون مدنی) درخصوص نفقه اقارب را با ماده1107ق.م. در برابر یكدیگر قرار می‌دهیم. به نص ماده 1204ق.م. آگاه شدیم و برای اطلاع و یاد‌آوری می‌گوییم، ماده 1107ق.م. مقرر كرده است:

نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسكن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض - بدین ترتیب، به وسعت دامنه ی نفقه زن نسبت به نفقه ی خویشاوندان پی می‌بریم و به چند اختلاف عمده در اركان این دو نوع نفقه آشنا می‌شویم. نخست اینكه، در نفقه زن، همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن وجود دارد. ولی نفقه اقارب، محدود و به قدر رفع حاجت است. دوم اینكه، در نفقه زوجه، هزینه‌های درمانی و بهداشتی صراحتاً ذكر شده، حال آنكه، در مورد خویشان، حداكثر با تفسیر موسع به نفع نزدیكان، شاید بتوانیم این هزینه‌ها را جزء نفقه اقارب بیاوریم. سوم آنكه، در نفقه زن، خادم (در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض)، پیش‌بینی شده، در صورتی كه در نفقه خویشان، چنین جزئی از نفقه دیده نمی‌شود. چهارم ، نفقه اقارب با درنظر گرفتن استطاعت انفاق‌كننده است. اما، در نفقه زن، وضعیت گیرنده نفقه یعنی زن ملاك عمل قرار دارد. البته اختلاف این دو نوع نفقه، محدود به موارد یادشده نیست. و با مراجعه به مواد دیگر قانون مدنی، اختلافات دیگری نیز می‌توان یافت. در هرحال، موارد احصاء شده و نمونه در هر دو قسم، یكی است كه مورد نخست آن، اینك مورد بحث ما است. مسائلی كه راجع به مسكن زن به عنوان نخستین جزء از موارد نفقه وجود دارد ، عمدتاً برای مسكن و سرپناه اقارب نیز مطرح است. مثل اینكه مسكن و اموالی كه با استفاده از آنها، مال همچنان مدت‌های زیادی باقی می‌ماند،مصداق تشابه این گونه نفقه می باشد.، نفقه دادن، به معنای تملیك نیست و نفقه گیرنده، فقط حق استفاده از آن را دارد یا هیچ ضرورتی ندارد كه مسكن ملك منفق باشد. بلكه، نفقه‌دهنده می‌تواند آن را اجاره كند و یا به نحو دیگری، تنها در حد رفع نیاز اقارب و ملائت و توانایی خود منزل را تهیه و در اختیار آنان قرار دهد. بنابراین، اقارب، نمی‌توانند نفقه‌دهنده را به پرداخت مبلغی پول بابت مسكن مجبور نمایند. یعنی شیوة انتخاب تأمین نفقه از جمله مسكن را منفق تعیین می‌كند، نه خویشان. زیرا، معمولاً نفقه دهنده تأمین هزینه خود و همسر ش را هم به عهده دارد و قانوناً این افراد، بر اقارب دیگر تقدم دارند. بدین ترتیب، وقتی منفق، تكلیف به تأمین مسكن سایر نزدیكان هم دارد و اگر بعد از پرداخت هزینه افراد مزبور، قادر باشد نفقه خویشان دیگر خود را هم به مقدار احتیاج آنان رفع نماید باید شیوه انتخاب را خود تعیین كند، وانگهی، هرگاه این توان را به طور كامل ندارد، یعنی نمی‌تواند همه نیازهای آنان را برآورده كند، به هر مقداری كه پس از وضع نفقه خود، زن و فرزندانش، باقی می‌ماند، باید به اقارب و دیگر خویشان مستحق بدهد. (مستنبط از مواد 1202 و 1203ق.م.) به علاوه، نباید شیوة انتخاب تأمین نفقه و در اینجا مسكن را هم به نفقه گیرنده واگذار نمود. مع‌ذلك، گفته شده، در نفقه اقارب نیز باید رعایت وضعیت اجتماعی اقارب بشود و ماده 1204ق.م. هم خلاف آن را نمی‌رساند. زیرا، منافات ندارد كه نفقة اقارب به مقدار رفع حاجت باشد، ولی در همان مقدار وضعیت اجتماعی اقارب در نظر گرفته شود، مثلاً هرگاه پدری از مردمان آبرومند محل خود می‌باشد و سالها حیثیات خود را در جامعه آن گونه كه معمول می‌باشد حفظ كرده است، با در نظر گرفتن زندگانی گذشته او، پسر باید احتیاجات او را بدهد . در هر حال چون فرزندان معمولاً با پدر و مادر زندگی می‌كنند (مگر در صورت حدوث طلاق و غیره كه ممکن است فرزند با منفق در یك جا ممكن است زندگی نكند)، تأمین مسكن فرزندان چندان معظلی را برای پدر پیش نخواهد آورد. زیرا مسكنی كه مرد برای خود و همسرش تهیه كرده، فرزندان نیز در همان منزل ساكن می‌شوند. اما مشكل در آنجا پیش می‌آید كه منفق ناگزیر است برای اقارب منزل جداگانه‌‌ای تهیه نماید.

مثل اینكه، زوجه حاضر نباشد با پدر و مادرشوهر، در یك مسكن زندگی كند یا بر اثر مفارقت و طلاق پدر و مادر، فرزندان قبول نكنند با نامادری به راحتی زندگی نمایند. كه در اینجا، به ناچار تهیه مسكن نزدیكان به قدر رفع حاجت آنها، با در نظر گرفتن استطاعت منفق و وضع زندگانی شخصی او خواهد بود. 2- البسه دومین جزئی از نفقه كه در تعریف نفقه اقارب احصاء گردیده، لباس است. امروزه پوشاك فرزندان تحت تكفل پدر، هزینه قابل توجهی را به او كه تكلیف قانونی برای تهیه لباس اقارب دارد، تحمیل می‌كند. زیرا، هرچند قانوناً پدر به اندازه نیاز فرزندان و میزان توانایی مالی خود، ملزم به انفاق است. اما، عرف حاكم بر جامعه كنونی (مثلاً در شهر تهران) موجب گردیده، حتی در این قسم از نفقه، منفق، فرزندان را بر خود ترجیح دهد و اگر برای خویش در حد ضرورت لباس تهیه می‌كند، معمولاً برای فرزندان، به دلخواه آنان كه چه بسا بیشتر از رفع نیاز اولاد و حتی بالاتر از استطاعت پدر است، البسه خریداری می‌شود. در مورد نحوه مالكیت اقارب بر پوشاك ملاک کلی این است که در اموال مصرف‌شدنی چون حق انتفاع را نمی‌توانیم از مالكیت جدا كنیم، پس در این موارد قائل به مالكیت گیرنده هستیم. اما، در خصوص اموالی كه با انتفاع از آنها، مال از بین نمی‌رود مانند مسكن و لباس و اثاث منزل، تمایل به حق انتفاع نفقه گیرنده بیشتراست.مع ذلک،باید دید اراده منفق چه بوده؟ ... اگرمثلا وی پول خرید لباس را به زوجه‌اش داده است كه برای فرزندان، لباس تهیه كند، لباس تهیه یا خریداری شده، متعلق به زن نیست و حتی اگر از آن پولی كه برای مصرف خاص دریافت كرده، صرفه‌جویی نموده باشد، مقدار باقی مانده از آن منفق است. زیرا، زوجه به عنوان امین، اذن استفاده از پول را آنهم در جهت مصرف در مورد معیّن داشته است. اما، آیا لباس خریداری شده برای فرزندان، متعلق به آنان است یا ملكیت آنها با پدر و حق استفاده از آن فرزندان می‌باشد؟ به نظر می‌رسد اگر وی مالك البسه بوده و آنها را به فرزندان تملیك نكرده باشد، مالكیت برای او باقی است و فرزند حق استفاده و پوشیدن لباس را دارد. چون علّت تأمین نفقه اقارب همان‌گونه كه ماده 1204ق.م. به آن اشاره نموده رفع حاجت است.

بدین ترتیب، همان‌طور كه برخی از حقوقدانان گفته‌اند: در صورتی كه موضوع نفقه بعد از تسلیم به مستحق آن تلف شود، خواه در اثر تقصیر گیرنده باشد یا حوادث خارجی، انفاق‌كننده ملزم است دوباره آن را تهیه كند. زیرا، چنانكه گفته شد، آنچه در تمیز استحقاق گیرنده نفقه اهمیت دارد نیاز او است نه علّت آن. به همین جهت نیز، اگر مستحق نفقه در نتیجه ارتكاب جرم یا تقصیر به نیستی كشانده شود، این دلیل از جهت استحقاق او نمی‌كاهد. در مورد پوشاكی كه پدر و مادر منفق، به عنوان نفقه دریافت می‌كنند، هرچند معمولاً نفقه‌دهنده با توجه به شخصیت، موقعیت و سن آنها، لباس را به منفق‌علیه تملیك می‌كند یا هبه می‌نماید (ماده 803ق.م.)، اما، چنانچه در مالكیت یا حق انتفاع لباسی كه به عنوان نفقه به اقارب، خصوصاً پدر و مادر داده شده تردید به وجود آید، عرف جامعه كنونی ما حق مالكیت را نسبت به حق انتفاع ترجیح می‌دهد. هرچند از جنبه حقوقی، ملاك كلی پیش گفته در اینجا نیز صادق است و اگر منفق پوشاك را به اقارب تملیك نكرده باشد، كماكان باید معتقد باشیم، خویشان حق انتفاع از لباس را خواهند داشت و حق مالكیت نسبت به آن ندارند. در هر حال نفقه دهنده كه در چهارچوب قوانین، باید البسه خویش خود را تأمین نماید، باید به طور متعارف محل و در حد رفع نیاز و فصول سال، لباس او را به نحو مقتضی تهیه و در اختیارش قرار دهد و در این راستا آنچه شخص می‌پوشد، عنوان البسه و پوشاك پیدا می‌كند و عرفاً شامل لباس زیر، رو، كفش، جوراب و امثال آنها خواهد بود. 3- غذا سومین مورد اسم برده شده در ماده 1204ق.م. غذا یا خوردنی و حتی نوشیدنی است. وقتی اولاد و پدر كه منفق است با همدیگر زندگی می‌كنند و بر حسب عرف و عادت محل، صبحانه و نهار و شام را به نحوعرف امروز جامعه ما نیز، همخوانی دارد، به طوری كه، به دلایلی چون پیش‌گیری ازافزایش جمعیت، بالارفتن سطح فرهنگ عمومی و سواد جامعه، بالارفتن انتظار فرزندان از پدر و مادر، توجه به آینده فرزندان و سرمایه‌گذاری والدین، خصوصاً برای ایجاد زمینه تحصیلات عالیه، موجب گردیده است پدران و مادران، نه تنها، با میل و رغبت و تلاش مستمر نیازهای اولیه فرزندان خود را تأمین كنند.

بلكه، با ایثار و از خودگذشتگی، بیماری‌های خود را تحمل می‌نمایند. ولی، حاضر نیستند، شاهد بیماری و سختی و مشكلات فرزندان خود باشند. اما، با تأسف در مورد سایر اقارب این گونه نیست وفرهنگ صنعتی و بیگانه، چنان بر برخی از مردم جامعه ما سایه افكنده، كه در پاره‌ای موارد فرزندان - پدران و مادران بیمار، بی‌پناه، ناتوان و نیازمند را به حال خود رها نموده و عمده امكانات و دارائی خویش را در راه رفاه و آسایش زندگی خود، همسر و فرزندانشان صرف می‌كنند. به بیان دیگر، این افراط و تفریط نامناسب، موجب شده است، اگر انفاق كننده تمكن مالی دارد، برای برخی اقارب بیش از اندازة كفایت آنها صرف می‌كند. ولی، برای بعضی، حداقل زندگی متعارف آنان را هم تأمین نمی‌نماید و شئون اجتماعی دسته دوم در نظر گرفته نمی‌شود و داوری عرف نیز ثمری ندارد و در رفع این تبعیض ناروا، مؤثرنیست. پرسشی كه امروزه متداول می‌باشد این است كه آیا هزینه‌های گزاف دانشگاه‌ها، مدارس ودبیرستآنهای غیرانتفاعی خصوصاً شهریه آنها از اجزاء نفقه محسوب است و بایستی توسط نفقه‌دهنده كه در اینجا معمولاً پدر است، تأمین شود، یا اینكه قانوناً پدر (در مورد اولاد) چنین تكلیفی حتی در صورت داشتن تمكن مالی ندارد. البته این سؤال در مورد همسر نیز قابل طرح است. زیرا، در مورد زوج‌های جوان ممكن است، زوجه در حین تحصیل در دانشگاه، ازدواج نماید یا پس از ازدواج بخواهد ادامه تحصیل بدهد، در اینجا هم باید دید آیا زوج وظیفه‌ای در این خصوص دارد؟

این پرسش را از آن جهت مطرح می‌كنیم كه در بسیاری موارد، نفقه دهنده خصوصاً پدر، با رغبت، هزینه‌های تحصیل در مدارس و دانشگاه‌های غیرانتفاعی كه بخش عمده‌ای از آنها را شهریه تشكیل می‌دهد، می‌پردازد. اما، در پاره‌ای موارد كه بر اثر طلاق و غیره، خانواده اساس محكمی ندارد و فرزندان در زندگی مشترك پدر و مادر نیستند و جدای از آنها (خصوصاً با مادر) زندگی می‌كنند، اگر فرزند تمایل به تحصیل دارد، مادر به دلایلی تمایل یا توان تأمین هزینه‌های تحصیل او را ندارد و پدر، این گونه هزینه‌ها را نمی‌پردازد. لذا، مادر از طرف فرزند، یا تحت شرایطی، خود فرزند برای دریافت هزینه‌های تحصیل، به طرفیت مرد اقامه دعوی نموده و هزینه‌های تحصیل مدرسه یا دانشگاه و خصوصاً شهریه را مطالبه می‌نمایند. حال چه باید كرد ،آیا منفق باید این‌گونه هزینه‌ها را نیز بپردازد؟ به بیان دیگر، پرسش این است كه آیا اگر دانش‌آموزی نخواهد در مدارس و دبیرستآنهای دولتی ادامه تحصیل بدهد و مایل باشد در مدارس، دبیرستان و یا دانشگاه غیر رایگان تحصیل نماید، وظیفه نفقه دهنده چیست؟ آیا او مكلف است شهریه دانشگاه یا دبیرستان یا مدرسه غیرانتفاعی را بپردازد؟ به بیان دیگر، آیا شهریه این قبیل مؤسسات، بخشی از نفقهُ خویشان و بالاخص فرزندان است؟   به نظر می‌رسد پاسخ مثبت نیست. زیرا، اولاً، از نظر نص قانونی، ماده 1204ق.م. چنین هزینه‌ای را جزء نفقه نمی‌داند. ثانیاً، با تفسیر این ماده به نفع منفق‌علیه، تنها مهم‌ترین نیازهای زندگی مانند هزینه بهداشت و درمان را می‌توان به موارد چهارگانه مندرج در ماده مزبور افزود. ثالثاً، مدارس، دبیرستآنها و دانشگاه‌های دولتی فراوان و رایگانی در كشور وجود دارد، كه قانون اساسی (وسائل تحصیلات عالی را در آنها) تا سرحد خودكفائی، گسترش آنها را به طور رایگان پیش‌بینی كرده است. بنابراین، چنانچه منفق‌علیه از پشتكار، استعداد و علاقه به ادامه تحصیل برخوردار است، می‌تواند در مدارس و دانشگاه دولتی كه معمولاً در سطح كشور موجود و قابل دسترسی است، استفاده نماید و چه بسا برخی از این افراد علاقه داشته باشند كه در خارج از كشور تحصیل نمایند. بنابراین، منفق تكلیفی برای اجابت خواسته آنان ندارد و به نظر نمی‌رسد كه دادگاه‌های كیفری و حقوقی به شكایات و دادخواست‌هایی با مطالبه شهریه دانشگاه به عنوان بخشی از نفقه، رسیدگی نمایند و نفقه‌دهنده را با این عنوان یعنی ترك فعل، مجرم بشناسند یا به پرداخت مبلغ خواسته محكوم كنند. بدین ترتیب، به نظر می‌رسد به طریق اولی، زن نیز نمی‌تواند از شوهر خود به عنوان نپرداختن شهریه دانشگاه وی شكایت كیفری نماید و یا به خواسته پرداخت شهریه دانشگاه، علیه او اقامه دعوی نماید. زیرا، شهریه دانشگاه و نیز شهریه مدارس و دبیرستآنهای غیرانتفاعی در نظام حقوقی ما جزئی از نفقه محسوب نیست كه نپرداختن آن، مسئولیت‌ساز باشد.

نویسنده: مرتضی محمدحسینی طَرقی (کارشناس ارشد حقوق خصوصی)

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

: مرتبه
[ سه شنبه 4 بهمن1390 ] [ 6:49 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

ماهیت قراردادهای تجاری، در گفت‌وگوی «حمایت» با دکتر ربیعا اسکینی

قرارداد تجاری؛ ضامن سرعت و امنیت بازرگانی  

  توافقات میان افراد می‌تواند در قالب یک‌سری از عقود متنوع باشد. رشد فزاینده مبادلات و معاملات تجاری باعث رونق قراردادهای تجاری شده است.این نوع قرارداد با قراردادهای تابع حقوق مدنی متفاوت است. ماهیت این نوع از قراردادها شرایطی را برای اطلاق قید تجاری به آن ایجاب می‌کند. در این زمینه به سراغ دکتر ربیعا اسکینی، استاد مشهور حقوق تجارت ایران رفته‌ایم و گفت‌وگویی مفصل انجام دادیم كه قسمت اول آن در پی خواهد آمد. اساس تفکیک قراردادهای تجاری و مدنی چیست و این موضوع برگرفته ازچه نظامی است؟ اصولا تفکیکی که در حقوق تجارت ما در مورد قرارداد تجاری و غیرتجاری وجود دارد، از نظام حقوقی کشور فرانسه اقتباس شده است. در نظام حقوقی کشور فرانسه و کشورهایی که از حقوق این کشور تبعیت کرده‌اند، سیستم «دوالیسم» یا «دو سیستمی» وجود دارد.به موجب این سیستم، قراردادها به دو دسته قراردادهای تجاری و غیرتجاری قابل تقسیم هستند. در حقیقت قراردادهای تجاری، آن دسته از قراردادهایی هستند که در ماده 2 قانون تجارت ما احصا شده است.

براساس این ماده، معاملات تجارتی از قرار ذیل است: 1- خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره اعم از این كه تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد. 2- تصدی به حمل و نقل از راه خشكی یا آب یا هوا به هر نحوی كه باشد. 3- هر قسم عملیات دلالی یا سفارش كاری (‌كمیسیون) و یا عاملی و همچنین تصدی به هر نوع تاسیساتی كه برای انجام بعضی امور ایجاد ‌می‌شود، از قبیل تسهیل معاملات ملكی یا پیدا كردن خدمه یا تهیه و رسانیدن ملزومات و غیره. 4- تاسیس و به كار انداختن هر قسم كارخانه مشروط بر این كه برای رفع حوایج شخصی نباشد. 5- تصدی به عملیات حراجی. 6- تصدی به هر قسم نمایشگاه‌های عمومی. 7- هر قسم عملیات صرافی و بانكی. 8- معاملات برواتی اعم از این‌كه بین تاجر یا غیر تاجر باشد. 9- عملیات بیمه بحری و غیربحری. 10- كشتی‌سازی و خرید و فروش كشتی و كشتی‌رانی داخلی یا خارجی و معاملات راجع به آنها. هر قراردادی که غیر از موارد مذکور باشد، قرارداد مدنی تلقی خواهد شد.

به این ترتیب ما یک ملاک کلی برای تفکیک قراردادهای تجاری از قراردادهای غیرتجاری نداریم و برای این‌که بفهمیم، یک قرارداد تجاری است یا خیر، باید به ماده 2 قانون تجارت رجوع کنیم. در واقع این ماده حاصل یک مطالعه تاریخی است. تمایز قراردادهای تجاری از قراردادهای غیرتجاری در قوانین كشورها دارای چه پیشینه‌ای است؟ زمانی که ناپلئون در جنگ بوده است، به وی خبر می‌دهند که بسیاری از بازرگانان فرانسوی ورشکست شده و اموال مردم را برای خود برداشته‌اند که این موضوع در حال لطمه زدن به اقتصاد کشور است. وی نیز گروهی را انتخاب کرد تا تحقیقات لازم را انجام دهند و ببینند که بازرگانان یادشده چه فعالیت‌هایی انجام داده‌اند که موجب ورشکستگی آنها شده است تا در صورت خطا بودن اعمال بازرگانان، آنها را مجازات کنند. براین اساس ناپلئون برای این صنف، مجموعه مقرراتی را تدوین کرد.اولین سوالی که در آن زمان در این زمینه مطرح بوده است، عبارت است از این بوده ‌که تاجر کیست؟ زیرا قرار بر این بوده است که نسبت به تاجران سخت‌گیری شود و به خصوص اگر تجار ورشکسته شدند، به شدت با آنها برخورد شود. حتی در حال حاضر هم اگر شما به قانون تجارت فعلی توجه کنید، می‌بینید که مقررات بسیار سفت و سختی نسبت به تجار ورشکسته پیش‌‌بینی شده است. حتی از لحاظ قانونی مجازات‌های حبس طولانی مدتی برای تاجری که ورشکسته به تقلب است، پیش‌بینی شده است. به عنوان مثال در قانون تجارت اعلام شده است که تاجر در صورت ورشکستگی باید ظرف 3 روز اعلام ورشکستگی کند، وگرنه مجازات خواهد شد.، لذا بر اساس حکم قانونی، ورشکستگی به تقلب و تقصیر تاسیس شد. به هر حال اولین مساله‌ای که برای گروه تدوین‌کننده قانون در زمان ناپلئون مطرح بوده است، شناسایی تاجر بوده است. آنها در حقوق راجع به معاملات تجاری و عمدتا اعمالی که در بازارهای فصلی که در شهرهای اطراف مدیترانه تشکیل می‌شد، تحقیقاتی انجام دادند تا بفهمند که در این نوع از بازارها چه کارهایی انجام شده تا آن فعالیت‌ها را به عنوان اعمال تجاری احصاکنند و هر کسی را که به این اعمال مبادرت می‌کند، تاجر تلقی کنند.

به خاطر همین موضوع، ماده 1 قانون کشورهای ایران و فرانسه اشاره کرده‌اند که تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار داده باشد. سپس قانون تجارت ما در ماده 2 خود، معاملات تجاری را مشخص کرده است.می‌توان گفت که سردمدار معاملات تجاری مزبور، خرید و فروش است. عمل کسی که خرید و فروش می‌کند، تجاری است. به هر حال این اعمال تجاری احصا شده در قانون تجارت نتیجه این بررسی‌های تاریخی بوده است. صلاحیت دادگاه‌ها در زمینه رسیدگی به دعاوی تجاری به چه کیفیت است؟ در نظام حقوقی کشور فرانسه برای رسیدگی به دعاوی له و علیه تجار، مراجع رسیدگی خاصی تاسیس شده است. این نوع از دادگاه‌ها تحت عنوان دادگاه‌های تجارت فعالیت می‌کنند. قانون تجارت فرانسه نیز اعمال تجاری را برای تعیین صلاحیت دادگاه‌های تجارت احصاء کرده است. در نظام حقوقی ایران به جز در زمان بسیار کوتاهی، دادگاه‌های تجارت ایجاد نشده است.در این زمینه سوال این است که حال که اعمال تجاری در دادگاه‌های تجارت مطرح می‌شود، در صورتی که تجار اعمال مدنی انجام دهند، تکلیف چیست و دعاوی ناشی از این نوع اعمال در صلاحیت چه نوع دادگاهی است؟

آیا این موضوع در صلاحیت دادگاه عمومی است؟ گفته شده است که به تبع آن اعمال حقوقی تجاری اصلی، اعمال تبعی مدنی تاجر هم در دادگاه تجارت مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت. از آن تاریخ یک نظریه‌ای در حقوق تجارت فرانسه راجع به اعمال تجاری ایجاد شد. طبق این نظریه، عمل فرعی از عمل اصلی تبعیت می‌کند، یعنی به عمل فرعی تاجر به تبع عمل اصلی او در دادگاه تجارت رسیدگی می‌شود.اما ما در کتب راجع به حقوق تجارت از این تئوری یاد نکردیم. ما اعمال تجارت اصلی را به عنوان اعمال تجاری ذاتی بررسی می‌کنیم و آن نظریه تبعیت عمل فرعی از عمل اصلی را تحت عنوان معاملات تجاری تبعی مورد بررسی قرار می‌دهیم.به هر حال معاملات تجاری، آن دسته از معاملاتی هستند که در ماده 2 قانون تجارت ما آمده است، اما معاملات مدنی تاجر هم اگر به مناسبت و برای امور تجاری خود باشد، معامله تجاری تلقی خواهد شد. ما به دلیل این‌که دادگاه تجاری نداریم، خیلی از افراد تفکیک عمل تجاری از عمل مدنی را درک نمی‌کنند. در نظام حقوقی کشور فرانسه با توجه به تفکیک دادگاه‌های تجاری از دادگاه‌های غیرتجاری، تفکیک میان این دو نوع عمل ملموس‌تر است. واقعیت این است که از نظر ماهوی اعمال تجاری از اعمال مدنی جدا و متفاوت هستند. رویکرد حقوق تجاری مدنی به قراردادهای منعقدشده چگونه است؟ نوع برخورد قانون تجارت و قانون مدنی در زمینه معاملات متفاوت است. در حقوق تجارت بیشتر توجه معطوف به ظاهر معاملات است و در این دسته از معاملات، قصد متعاملین خیلی مدنظر نیست. به عنوان مثال اگر کسی روی یک سند تجاری، قبولی نوشت، فرض می‌شود که بدهکار است و هر دلیلی که در مقابل دارنده ارایه کند، قابل پذیرش نیست، مگر این‌که تعهد به قبولی او فی‌نفسه باطل باشد.به این ترتیب نمی‌تواند ادعا کند که مثلا من از روی تفنن سند تجاری را امضاء کرده‌ام و بنابراین بدهکار نیستم. در حقوق مدنی اگر شخصی طلبی را انتقال دهد که وجود خارجی نداشته باشد، انتقال بعدی آن طلب واهی هم باطل خواهد بود، زیرا انتقال قبلی آن هم باطل بوده است، اما در حقوق تجارت (اسناد تجاری) اگر شما یک سند تجاری که صادرکننده آن اهلیت ندارد را با ظهرنویسی منتقل کنید، با وجود این‌که تعهد صادرکننده نسبت به وی بابت سند، اشتغال ذمه ایجاد نمی‌کند، اما تعهد ناشی از انتقال خود ظهرنویس صحیح است و به این ترتیب دارنده با حسن نیت می‌تواند به ظهرنویس مراجعه کند و ظهرنویس نمی‌تواند ادعا کند که چون انتقال قبل از انتقال من، باطل بوده است، انتقال من نیز باطل است. به این ترتیب به نوعی اهداف این دو نوع از حقوق با یکدیگر متفاوت ا ست. در حقوق تجارت آن‌چه اهمیت دارد، ایجاد امنیت و سرعت در معاملات برای کسانی است که این‌گونه معاملات را انجام می‌دهند و این موضوع نیز به دلیل شایع بودن و فراوانی این نوع از معاملات است. این معاملات توسط تاجر یا شرکت‌های تجاری بسیار واقع می‌شوند، لذا کسانی که با تجار معامله می‌کنند، می‌خواهند تکنیک‌های حقوقی در اختیارشان باشد که برای آنها امنیت و سرعت فراهم کند.به عنوان مثال اگر دارنده چکی را از ظهرنویسی بپذیرد، خیالش راحت است که حتی اگر صادرکننده هم به دلیلی ملزم به پرداخت وجه سند تجاری نباشد، ظهرنویس ملزم به پرداخت وجه سند خواهد بود. همچنین به عنوان نمونه قبول‌کننده سند تجاری نمی‌تواند به دارنده سند بگوید که من بدهکار نبودم یا چون صادرکننده که قرار بود محل را به من برساند، محل را نرسانده، من وجه آن را پرداخت نمی‌کنم. این امنیت برای صاحب حق به موجب قانون تجارت ایجاد شده است.

توجه حقوق تجارت به خصیصه سرعت به چه نحوی بوده است؟ در رابطه با سرعت نیز همین‌طور است. در حقوق مدنی بسیاری از قراردادها با تشریفاتی همراه است، ولی در حقوق تجارت این‌طور نیست. البته بعد از انقلاب، این امر در حقوق ما کم‌رنگ شده است. در سابق این تفکیک بیشتر قابل ملاحظه بود. به هر حال از لحاظ حقوق سنتی به خصوص در حقوق غربی و کشور فرانسه، حقوق تجارت از قواعد پیچیده‌ای تبعیت نمی‌کند و معاملات تجاری بسیار ساده و فاقد تشریفات است. به این ترتیب بسیاری از معاملات می‌تواند با یک ایجاب و قبول ساده منعقد شوند.در نظام حقوقی کشور فرانسه اصطلاحی وجود دارد مبنی بر این‌که «در حقوق تجارت دلیل آزاد است». یعنی هر دلیلی را می‌توان در حقوق تجارت برای اثبات ادعا مطرح کرد. در حالی که به عنوان مثال در حقوق کشور فرانسه دعاوی مدنی جز تا مبالغ بسیار کم، قابل اثبات نیستند، مگر از طریق ارایه سند کتبی. 

قراردادهای بین المللی؛ تضمین حقوق تجاری  

  اساسا طبع روابط بازرگانی میان تجار موجب شکل‌گیری قراردادهای خاصی شده است. به این نوع قراردادها، قرارداد تجاری اطلاق می‌شود. شرایط این نوع قرارداد و حمایت قانونی از آن در جهت تسهیل روابط تجاری میان افراد است. قواعد و شروط خاصی ممکن است در قراردادهای تجاری پیش‌بینی شود. این شروط و قواعد شاید کمتر در قراردادهای غیرتجاری دیده شوند. همچنین با توجه به روابط تجاری و اقتصادی گسترده میان کشورها، بسیاری از قراردادهای تجاری وصف بین‌المللی پیدا می‌کنند. در این زمینه و با هدف آشنایی با موارد فوق، گفت‌وگویی با دکتر ربیعا اسکینی، انجام داده‌ایم كه بخش اول این گفت و گو دیروز منتشر شد و اکنون قسمت دوم آن در پی خواهد آمد. لطفا در مورد سرعت در رسیدگی به عنوان یکی از اهداف موجود در معاملات تجاری توضیح دهید؟ ضرورت سرعت باعث شده است که بازرگانان برای خود دادگاه‌هایی تحت عنوان «دادگاه‌های تجارت» ایجاد کنند که در آن‌جا هم تشریفات رسیدگی به نسبت دادگاه‌های دیگر بسیار ساده‌تر است. در سابقه تاریخی قانون‌گذاری ما هم این موضوع را مشاهده می‌کنیم. در گذشته و در قبل از انقلاب در دادگاه‌های ما دو نوع دعوی مطرح بود. این دو عبارت بودند از دعاوی یا رسیدگی‌های عادی و دعاوی یا رسیدگی‌های اختصاری. در رسیدگی عادی باید تبادل لوایح صورت می‌گرفت. این نوع رسیدگی مخصوص دادگاه‌های شهرستان بود. در رسیدگی اختصاری تبادل لوایح لازم نبود و خواهان دادخواست خود را مطرح می‌کرد و متعاقبا دادگاه وقت رسیدگی را معین و دادخواست و ضمایم تقدیم‌شده خواهان را برای خوانده ارسال می‌کرد و خوانده و خواهان را برای اولین جلسه دادرسی دعوت می‌کرد تا در دادگاه حاضر شوند و حرف‌های خود را مطرح کنند. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق پیش‌بینی شده بود که دعاوی بازرگانی حتی در دادگاه‌های شهرستان به طریق اختصاری رسیدگی خواهند شد. به عنوان مثال دعوای ورشکستگی که در دادگاه شهرستان مطرح می‌شد، به صورت اختصاری رسیدگی می‌شد. به همین دلیل است که ما می‌بینیم، داوری درباره اختلافات تجاری بسیار شایع است، زیرا داوری وسیله‌ای است که امکان سرعت در رسیدگی را فراهم می‌کند. به این ترتیب آن‌طور که برخی تصور می‌کنند نباید پنداشت که چون ما دادگاه تجارت نداریم تفکیک میان حقوق تجارت و حقوق مدنی معنا ندارد. هنوز هم روح حقوق تجارت و حقوق مدنی از یکدیگر جدا است. در کشورهایی نظیر کشور انگلستان هم که تفکیک بین اعمال تجاری و اعمال مدنی آن‌طور که در نظام حقوقی ما هست، وجود ندارد، می‌بینیم که با وجود سنت آنگلوساکسون و کامن‌لایی آنها، کم‌کم درباره معاملات و اعمالی که ما آنها را تجاری تلقی می‌کنیم، قانون خاصی وضع کرده‌اند. آنها در هر زمینه‌ای قانون خاصی وضع کرده‌اند، نظیر قانون راجع به بیع تجاری، بروات شرکت‌ها، ورشکستگی و...، زیرا آنها تشخیص داده‌اند که معاملات تجاری برخورد خاصی را می‌طلبد که در آن باید دو عنصر اساسی یعنی سرعت و امنیت مدنظر قرار گیرد. قواعد لازم در قراردادهای تجاری که باید مورد رعایت قرار گیرد، چیست؟

در مورد قواعد خاص قراردادهای تجاری باید بگویم که ما در قانون تجارت برای قراردادهایی که قانون‌گذار در قانون تجارت آورده، نظیر ضمانت حق‌العمل‌کاری و حمل و نقل، مقررات خاصی پیش‌بینی شده است که با تاسیسات حقوقی مشابه در قانون و حقوق مدنی متفاوت است. به عنوان مثال حمل و نقل در حقوق مدنی از مصادیق عقد اجاره است. متصدی حمل و نقل اجیر است، در حالی که در قانون تجارت حمل و نقل، وکالت تلقی شده است. در حقوق مدنی اگر متصدی حمل و نقل، تعدی و تفریط نکرده باشد، مسئولیتی ندارد، در حالی که در حقوق تجارت این‌طور نیست و متصدی حمل و نقل باید بار را به مقصد برساند و جز در صورتی که یک حادثه غیرمترقبه وجود نداشته باشد، اگر بار را به مقصد نرساند، مسئول است و نمی‌تواند اثبات کند که چون تعدی و تفریط نکرده است مسئول نیست و چنین ادعایی اساسا در حقوق تجارت پذیرفتنی نیست. در قراردادهای تجاری چه شروط خاصی ممكن است پیش‌بینی شود؟ ما اصولا در هر قرارداد تجاری دو سلسله شرط داریم. یک سلسله از شروط، شروط حقوقی هستند. شروط مزبور برای هر نوع قراردادی اعم از قراردادهای مدنی و تجاری درج می‌شود. قانون ما شیوه ای معین نکرده است که مثلا برخی از شروط برای قراردادهای تجاری باید به کار برده شود. لازم به ذکر است که گاهی نیز به این شروط، شرایط عمومی گفته می‌شود. به عنوان مثال فوریت داشتن یا تعیین قانون حاکم یا دادگاه صلاحیت‌دار برای حل و فصل اختلافات یکی از این شروط است. همچنین بحث‌های مربوط به ایجاب و قبول از جمله این شروط است. این‌که قرارداد تجاری در چه شرایطی شکل می‌گیرد، جزو شرایط عمومی قرارداد است.

شروط خاص مزبور در هر قراردادی متفاوت است. به عنوان مثال دو نفر با یکدیگر قرارداد بیعی منعقد می‌کنند و شروط عمومی را در قرارداد مزبور پیش‌بینی می‌کنند. شروط خاص قرارداد هم نظیر قرارداد، ثمن معامله، پول و مکان پرداخت و امثال آن را در واقع به طریقی پیش‌بینی می‌کنند.برخی از مواقع می‌بینیم که کتبی منتشر می‌شوند به عنوان کتاب‌های مربوط به طرز انعقاد قراردادهای تجاری و شرایطی که در قراردادهای مذکور پیش‌بینی می‌شوند. این مسایل بیشتر جنبه ذوقی دارد تا جنبه جدی و علمی. آیا از لحاظ قواعد حقوقی می‌توان در قراردادهای تجاری شرط كرد كه چنین قراردادی صرفا مشمول قوانین زمان انعقاد خود باشد؟ ما امروز یک قرارداد منعقد می‌کنیم و نمی‌دانیم که فردا قانون‌گذار چه تصمیمی خواهد گرفت. سپس حقوق مربوط به قرارداد را بین خود تثبیت می‌کنیم و پیش‌بینی می‌کنیم که در آینده تغییرات قانون در مورد آن اعمال نشود. بسیار نادر است که در روابط خصوصی افراد چنین موضوعی پیش‌بینی شود. حال به فرض که پیش‌بینی شود، باید این نکته را در نظر بگیریم که قوانین یعنی آن متونی که توسط قانون‌گذار به تصویب می‌رسد، بلافاصله بعد از تصویب قابل اجرا در روابط اشخاص از جمله طرفین چنین قراردادی است. کسی که عقد اجاره‌ای را منعقد می‌کند، اگر سال آینده مقررات حاکم بر عقد اجاره تغییر کند، مقررات جدید در رابطه بین او و طرف او قابل اعمال است. در واقع این خصیصه قوانین است که بلافاصله قابل اعمال هستند. در مواردی که برای اشخاص در زمان وضع یک قانون، حق مکتسبه‌ای ایجاد شده باشد، نمی‌توان آن را نادیده گرفت، اما حتی اگر طرفین پیش‌بینی کرده باشند که قانون جدید بر روابط آنها حاکم نباشد، به هر حال مقررات آمره هر قانون بر روابط آنها حکومت می‌کند، زیرا اشخاص نمی‌توانند قواعد آمره را نادیده بگیرند. منتهی این‌ دسته از شروط در قراردادهای بین‌المللی و در قراردادهای بین دولت‌ها و اشخاص خصوصی و خارجی بیشتر مطرح و پیش‌بینی می‌شود.

برخی از قراردادها وجود دارند که یک طرف آنها دولت و طرف دیگر آن یک شخص خصوصی خارجی است. از بیم این‌که دولت طرف قرارداد در آینده قانون خود را به قصد تغییر تعهداتش در قرارداد منعقدشده تغییر ندهد و این تغییرات را در قرارداد منعقدشده اعمال نکند اشخاص خارجی در این‌گونه قراردادها که البته قراردادهایی مستمر و طولانی نظیر قراردادهای اکتشاف نفت و ساخت نیروگاه هستند، از دولت می‌خواهند که قبول کند که تغییرات آتی قانون در قرارداد میان آنها قابل اعمال نباشد. البته این دسته از شروط در گذشته به طریق دیگری هم پیش‌بینی می‌شدند، به این صورت که دولت حق نداشته باشد قانونی وضع کند که در تعهدات طرفین به موجب قرارداد ‌مابین تغییری ایجاد کند. گفته شده است که این نوع شروط باطل است، زیرا دولت نمی‌تواند حاکمیت خود را حتی به موجب قرارداد نادیده بگیرد، یعنی قدرت و صلاحیت خود را به قانون‌گذاری آن‌طور که می‌خواهند و مصلحت است، محدود کند.

به این ترتیب حکم به بطلان چنین شروطی شده است، ولی این‌که پیش‌بینی شود که در صورت تغییر قانونی که دولت در آینده تصویب می‌کند، تغییرات آن قانون در این قرارداد تاثیر نداشته باشد، پذیرفته شده است.به چنین شروطی در قراردادها، شروط تثبیتی گفته می‌شود. شروط تثبیتی اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد را تثبیت می‌کنند و به این ترتیب تدبیری است برای طرف خارجی که دولت، حقوق او را در آینده به صورت یک‌طرفه نتواند تغییر دهد. یك قرارداد تجاری بر پایه چه معیارهایی بین‌المللی تلقی می‌شود؟ این سوال خوبی است، زیرا در حقوق ما هیچ‌ قانونی، قرارداد بین‌المللی را تعریف نکرده است تا ما بتوانیم با رجوع به آن بفهمیم که قرارداد بین‌المللی چیست و به خاطر هم ندارم که در رویه قضایی ما چنین تعریفی از قرارداد بین‌المللی وجود داشته باشد. عمدتا مولفین حقوق بین‌الملل خصوصی به این موضوع پرداخته‌اند. حتی در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب سال 1376، قانون‌گذار به قرارداد تجاری بین‌المللی یا به زعم خود، روابط بازرگانی بین‌المللی که منظورش هم همان قرارداد بین‌المللی است، اشاره می‌کند، اما آن را تعریف نمی‌کند. به این ترتیب نه قانون قرارداد بین‌المللی را تعریف کرده است و نه رویه قضایی. تنها در یک مورد ما ملاک مشخصی برای تعیین وصف بین‌المللی قرارداد داریم.در قانون داوری تجاری بین‌المللی دراین‌باره گفته شده است که داوری بین‌المللی، داوری ای است که در آن یکی از طرفین حین انعقاد قرارداد داوری به موجب قانون ایران، تابعیت ایرانی را نداشته باشد، یعنی یک ملاک شخصی برای تعیین وصف بین‌المللی موافقت‌نامه بین‌المللی داوری قرار داده است، ولی صرف‌نظر از این مورد خاص، ما تعریفی از قرارداد بین‌المللی نداریم.

بیشتر مولفین حقوق بین‌الملل خصوصی به این موضوع پرداخته‌اند. زمانی که مولفین حقوق بین‌الملل خصوصی می‌خواهند بفهمند که قانون حاکم بر یک قرارداد در بحث تعارض قوانین چگونه انتخاب می‌شود در مورد قرارداد بین‌المللی می‌گویند که، این نوع از قرارداد، قراردادی است که، در آن یک عنصر خارجی وجود داشته باشد، اما در دنیای غرب و اولین‌بار در نظام حقوقی کشور فرانسه در کنار این تعریف حقوقی، یک تعریف اقتصادی هم از قرارداد بین‌المللی به عمل آمده است که عبارت است از این‌که قرارداد بین‌المللی، قراردادی است که متضمن رفت و برگشت سرمایه و دارایی از کشوری به کشور دیگر باشد. البته رویه قضایی کشور فرانسه این تعریف را مطرح کرده است، اما در حال حاضر این تعریف به موازات تعریف حقوقی پیش‌گفته در کتب حقوق بین‌الملل خصوصی به عنوان تعریف قرارداد بین‌المللی مطرح است. البته به نظر من در نظام حقوقی ما هم این موضوع قابل قبول می‌باشد.

  منبع : روزنامه حمایت  

: مرتبه
[ دوشنبه 3 بهمن1390 ] [ 5:49 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

طرح موضوع:

در مورد نحوه مطالبه نفقه اولاد (فرزندان مشترك) از پدر یا جد پدری خود در زمانی‌كه به‌دلیل وقوع اختلاف و جدایی بین والدین، فرزند نزد مادر زندگی می‌كند دو حالت متصور است:

الف) در حالت اول فرزند مشترك به سن بلوغ شرعی و قانونی نرسیده و كماكان تحت حضانت است. در این مورد چنان‌چه طبق قانون حضانت طفل به مادر واگذار شود مادر می‌تواند برای مطالبه نفقه فرزند خود، به طرفیت پدر وی طرح دعوی نماید و در این خصوص كم و بیش قضات و حقوق‌دانان می‌پذیرند كه طرح دعوی از ناحیه زوجه (مادر طفل) بلامانع است، زیرا براساس قاعده فقهی «اذن در شیء اذن در لوازم‌آن نیز هست» وقتی قانون، حضانت را به مادر واگذار می‌كند نفقه نیز كه جزء لوازم ضروری حضانت است از سوی وی قابل مطالبه است و او دارای سمت قانونی جهت طرح دعوی می‌باشد. اما در حالت دوم وقتی كه فرزند مشترك به بلوغ رسیده و دیگر مصداق عنوان طفل نیست و با رسیدن به سن بلوغ، حضانت وی نیز پایان می‌پذیرد و او حضور نزد مادر را برگزیده و ترجیح می‌دهد كه با مادر زندگی كند، دیگر مادر از نظر قانونی، حضانت فرزند را به‌عهده ندارد لیكن مخارج و نفقه فرزند، به عهده وی گذاشته می‌شود و در واقع او متكفل مخارج فرزندش می‌باشد و در این حالت معمولاً پدر به‌دلیل اختلافی‌كه با مادر داشته قصد تنبیه فرزند و مادر را دارد زیرا فرزند حضور نزد مادر را انتخاب نموده است و پدر نیز به همین علت از پرداخت نفقه فرزند استنكاف می‌كند. به‌ناچار باید برای اخذ نفقه به دادگاه متوسل شد و در این حالت این سئوال مطرح می‌شود‌كه چه‌كسی می‌تواند اقدام به مطالبه نفقه كند؟ مادر یا فرزندی كه بالغ است ولی به سن رشد نرسیده و حكم رشد او صادر نشده است؟ در این مقاله سعی داریم به بررسی موضوع بپردازیم و به اختلاف‌نظر موجود بین قضات محاكم خانواده و نیز نظریه محاكم تجدیدنظر استان اصفهان اشاره نماییم. لذا به‌ناچار و قبل از ورود به بحث اصلی باید به ذكر مقدمه‌ای بپردازیم:

مقدمه: به موجب بند 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، چنان‌چه خواهان به‌جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال درنتیجه حكم ورشكستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوی نداشته باشد، این موضوع می‌تواند مورد ایراد خوانده قرارگیرد. بر اساس رویه قضایی و استنباط از مجموع مواد قانون آیین دادرسی مدنی، حتی در صورت عدم ایراد از سوی خوانده، دادگاه درصورت وجود هریك از شقوق ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، رأساً و بدون تقاضای خوانده نیز می‌تواند از رسیدگی و ورود در ماهیت دعوی خودداری نماید. به عنوان مثال در مورد تشخیص صلاحیت دادگاه، ماده 27 قانون آ.د.م این اختیار را به دادگاه داده‌كه حتی بدون ایراد خوانده، در صورت تشخیص، قرار عدم صلاحیت صادر نماید. حتی ایراد به عدم صلاحیت ذاتی می‌تواند خارج از مهلت مقرر قانونی و پس از جلسه اول مطرح شود و دادگاه مكلف است به این ایراد توجه نماید. زیرا رأی صادره از مرجع فاقد صلاحیت ذاتی باعث نقض آن رأی می‌شود. گروهی از حقوق‌دانان ایرادات را تقسیم‌بندی نموده و به ایراداتی‌كه در زمره قواعد آمره هستند و ایراداتی‌كه در زمره قواعد آمره نمی باشند منقسم نموده‌اند. در ایراداتی‌كه جزء قواعد آمره است حتی بدون طرح ایراد از سوی خوانده، دادگاه مكلف به رسیدگی است مانند ایراد عدم صلاحیت ذاتی، و به نظر آقای دكتر شمس ایرادهای مطرح در بندهای 3 و 4 و 5 و 6 و 7 و 8 و 9 و 10 و 11 ماده 84 همگی از ایرادهای موضوع قواعد آمره هستند. ولی ایرادهایی مانند ایراد عدم صلاحیت نسبی، ایراد تأمین دعوی واهی، ایراد تأمین اتباع بیگانه و ایراد امر مطرح شده جزء ایرادهای قواعد غیر آمره هستند و در این‌گونه ایرادها، اگر خارج از مهلت قانونی مطرح شوند دادگاه توجهی ننموده و رسیدگی را ادامه می‌دهد لیكن ضمن حكم صادره، مردود بودن ایراد را به دلیل نبود سبب آن یا طرح خارج از موعد آن اعلام می‌دارد.( دكتر شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، صفحه 493.) به‌موجب ماده 958 قانون مدنی، «هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیكن هیچ‌كس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا كند مگر این كه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.» لذا اشخاص فاقد اهلیت استیفاء، الزاماً باید نماینده قانونی برای طرح دعوی داشته باشند و در صورت نبود نماینده قانونی، دادرس باید باتوجه به ماده 56 قانون امور حسبی، با صدور قرار توقیف دادرسی، دادستان را برای تعیین قیم آگاه‌كند. (سیدجلال‌الدین مدنی، آیین دادرسی مدنی، جلد 2، صفحه 468، به نقل از شرح قانون آیین دادرسی مدنی، دكتر علی‌عباس حیاتی، صفحه 157.) با این تفاسیر، بند 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، در زمره قواعد آمره است و بررسی عدم وجود اشكال و ایراد مذكور، الزاماً نیازمند تذكر خوانده نیست و دادگاه وظیفه دارد این موضوع را بررسی نماید. باذكر مقدمه فوق، اكنون به سئوال اصلی می‌پردازیم:

قابلیت طرح دعوی از ناحیه فرزندان بالغ غیر رشید: آیا اولاد غیررشید (قبل‌از 18 سالگی و یا قبل‌از صدور حكم رشد)‌كه به ‌سن بلوغ رسیده از تحت حضانت پدر یا مادر خارج شده‌اند می‌توانند شخصاً برای مطالبه نفقه، طرح دعوی نمایند یا خیر؟ با دقت در بند 3 ماده 84 قانون آ.د.م یكی از مواردی‌كه مصداق عدم اهلیت بر طرح دعوی شمرده شده است عدم رشد است. در واقع رشد برای طرح دعوی مالی جزء شرایط اساسی است ولی در دعوای غیرمالی مانند تقاضای صدور حكم رشد، تغییر نام  و امثال آن، رشد لازم نیست. ماده 1208 قانون مدنی در تعریف غیر رشید آورده است‌كه: «غیر رشید‌كسی است‌كه تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.» بی‌شك نفقه جزء «حقوق مالی» است. ماده 1210 قانون مدنی، بلوغ را اماره رشد قرار داده است و مقرر می‌دارد: «هیچ‌كس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن‌كه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد. تبصره 2 ماده مذكور نیز مقرر می‌دارد: «اموال صغیری را كه بالغ شده است درصورتی می‌توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد. رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/64 هیأت عمومی دیوان عالی‌كشور در جهت رفع تعارض موجود بین تبصره 2 و متن ماده 1210 صادر شده است.

به موجب رأی مذكور: «... ماده‌210 ق.م‌كه علی‌القاعده رسیدن صغار به‌سن بلوغ را دلیل رشد قرارداده و خلاف‌آن‌را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‌باشد مگر در مورد امور مالی‌كه به حكم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می‌تواند نسبت به اموالی‌كه از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالك شده، مستقلاً تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است و بر این اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است.» در این رابطه به ‌دلیل وجود ابهامات قانونی و اختلاف برداشت، سئوالاتی از سوی قضات از مراجع مشورتی صورت‌گرفته‌كه به چند مورد از آن اشاره می‌كنیم.

نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه و نشست‌های قضایی:

1- دركتاب مجموعه نشست‌های قضایی «مسائل آیین دادرسی مدنی1» چاپ اول، 1381، صفحه 65، ذیل سئوال 63 این‌گونه سئوال شده است‌كه: «به‌موجب بند 3 ماده 84 قانون آ.د.م، صغیر اهلیت قانونی برای اقامه دعوا ندارد. آیا ماده 1210 قانون مدنی‌كه رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرارداده است ناسخ قانون رشد متعاملین است؟ آیا صغیر بعد از رسیدن به سن بلوغ می‌تواند شخصاً اقامه دعوا نماید؟ در پاسخ و تحت عنوان «اتفاق نظر» آمده است: «رأی وحدت رویه شماره 30-3/10/64 هیأت عمومی دیوان عالی كشور، دخالت صغیر در امور مالی مربوط به خود را  بعد از رسیدن به سن بلوغ، مستلزم اثبات رشد قرارداده است و قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 نیز كسانی را كه به سن 18 سال تمام نرسیده‌اند در مورد كلیه معاملات و عقود و ایقاعات (به استثنای نكاح و طلاق) غیر رشید معرفی كرده است، بنابراین طرح دعوا از جانب صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ مستلزم اثبات رشد است و ماده 1210 و قانون رشد متعاملین با رأی وحدت رویه مذكور تا جایی‌كه مربوط به تصرف صغار در اموال می‌باشد تعارض ندارند. ضمناً در نشست قضایی 4 جزایی نیز آمده است: «اقامه دعوی نیازمند اهلیت قانونی است‌كه محتاج داشتن جزویت ] جزمیت [ در تشخیص حق است لذا رشد اقامه‌كننده دعوی باید اثبات شود از همین رو در بند 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی به اهلیت قانونی در اقامه دعوا تصریح شده است.»

2- اداره حقوقی قوه قضاییه به موجب نظریه شماره 9569/7 مورخ 16/12/85 در پاسخ به سئوال اینجانب در این خصوص چنین نظر داده‌اند: «درصورتی‌كه مادر به موجب حكم دادگاه حضانت اطفال صغیر خود را تحصیل نكرده نمی‌تواند از بابت فرزندانش دعوی مطالبه نفقه آنان را طرح كند. و فقط می‌تواند در مقام اعلام كننده ترك انفاق اولاد صغیر خود باشد. مرجع قضایی پس از احراز مطلب، مبادرت به تعیین قیم موقت طبق ماده 72 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری می‌نماید، درصورت لزوم قیم موقت می‌تواند برای مطالبه نفقه دادخواست بدهد و چه بسا مادر به عنوان قیم موقت تعیین گردد.»

3- اداره حقوقی قوه قضاییه به‌موجب نظریه شماره 1144/7 مورخ 27/2/82 (منتشره در مجموعه قوانین و مقررات خانواده، انتشارات معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری) چنین نظر داده است: «مطالبه نفقه از جانب زوجه برای فرزندان كمتر از 18 سال درصورتی‌كه درخواست مشارالیها منطبق با ماده 1205 قانون مدنی باشد قانوناً قابل پذیرش است.» ماده 1205 قانون مدنی: «در موارد غیبت یا استنكاف از پرداخت نفقه، چنان‌چه الزام‌كسی‌كه پرداخت نفقه برعهده اوست ممكن نباشد دادگاه می‌تواند با مطالبه افراد واجب النفقه به مقدار نفقه از اموال غایب یا مستنكف در اختیار آن‌ها یا متكفل مخارج آنان قراردهد و درصورتی كه اموال غایب یا مستنكف  در اختیار نباشد همسر وی یا دیگری با اجازه دادگاه می‌توانند نفقه را به عنوان قرض بپردازند و از شخص غایب یا مستنكف مطالبه نمایند.»

4- اداره حقوقی قوه قضاییه به‌موجب نظریه شماره 10639/7 مورخ 27/12/82 نیز این‌گونه اظهارنظر نموده است: «هزینه نگاهداری و به‌طوركلی، نفقه طفل به‌عهده پدر می‌باشد و در صورت استنكاف وی از پرداخت آن قابل مطالبه است ولو این‌كه طفل در حضانت مادر باشد (ماده 1199 ق.م) چنان‌چه تقدیم دادخواست مطالبه نفقه توسط مادر لازم باشد مشار الیها باید سمت قیومت داشته باشند.» بررسی رویه قضایی موجود و نقد هریك: باتوجه به اختلاف‌نظر قضات محاكم خانواده و محاكم تجدیدنظر، هریك از راه‌حل‌های زیر، به‌وسیله گروهی از قضات انتخاب و به‌آن عمل می‌شود. امیدواریم هنگام تصویب قانون جدید حمایت خانواده، این موضوع نیز، مورد بررسی واقع و با گنجاندن آن در قالب یك ماده، اختلاف محاكم نیز برطرف گردد. راهكار اول: طرح دعوی از سوی فرزند بلامانع است. به‌موجب این نظریه، چون فرزند بالغ (غیر رشید) دارای اهلیت قانونی است و موضوع خواسته دعوی، مطالبه نفقه است و نفقه از موضوعات و امور مربوط به خود فرزند است و او در واقع قصد انجام معامله ندارد و با لحاظ ویژگی خاص مطالبه نفقه‌كه آن ‌را از سایر دیون و حقوق مالی ممتاز می‌گرداند، طرح دعوی به‌وسیله فرزند بلامانع است. به نظر این گروه، ایراد عدم اهلیت وارد نیست و طرح دعوی نفقه، مشمول رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/64 هیأت عمومی دیوان عالی‌كشور نمی‌باشد زیرا در رأی مذكور، افراد بالغ غیر رشید مجاز به دخالت در هرنوع امور مربوط به خود می‌باشند و تصرف صغیر نسبت به اموالی‌كه از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالك شده است نیاز به اثبات رشد دارد و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است. لذا ما حق توسعه و تفسیر رأی وحدت رویه را به تمام موارد نداریم. چه‌بسا افراد نابالغ در بسیاری از امور روزمره خود، دخالت می‌كنند و نسبت به خرید لوازم و مایحتاج خود اقدام می‌نمایند و نفقه طبیعتی جز این موارد ندارد و ما وجهی را در اختیار فرزند بالغ قرار می‌دهیم تا با آن امور روزمره و نیازهای ضروری و مایحتاج خود را تهیه و فراهم نماید. مضافاً این‌كه دعوی مذكور در زمره دعاوی خانوادگی است‌كه رعایت تشریفات دادرسی در آن لازم و ضروری نمی‌باشد. نقد این نظریه: باتوجه به این‌كه قانون رشد متعاملین مصوب 13/6/1313 به قوت خود باقی است و تاكنون مغایرت آن با شرع اعلام نشده است و قانون مذكور تصریح دارد كه اشخاص كمتر از 18 سال، حق ندارند در محاكم شركت نمایند و محاكم عدلیه، اشخاص كمتر از 18 سال را غیر رشید می‌دانند، منظور از اهلیت قانونی برای طرح دعوی درمان 84 قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدن به سن 18 سال تمام و یا صدور حكم رشد است و طرح دعوی مطالبه نفقه تفاوتی با سایر دعاوی ندارد. ضمناً رعایت تشریفات آیین دادرسی در كلیه دعاوی، حتی دعاوی خانوادگی ضروری است زیرا ماده 1 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 رسیدگی به كلیه دعاوی مدنی را تابع این قانون، دانسته است و قانون حمایت خانواده در این خصوص، منسوخه است. علاوه بر این، لزوم طرح دعوی به‌وسیله افراد دارای اهلیت قانونی را نمی‌توان جزء تشریفات دادرسی دانست بلكه موضوع، جزء اصول آیین دادرسی است‌كه رعایت‌آن در تمام موارد الزامی‌است. نكته دیگر آن‌كه، از رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/64 هیأت عمومی دیوان عالی‌كشور نیز نمی‌توان استنباط‌كرد‌كه طرح دعوی مالی، مشمول امور مربوط به خود است. زیرا رأی وحدت رویه مذكور صراحتاً، دخالت صغیر در هر نوع امور مالی را مستلزم اثبات رشد دانسته و نفقه نیز از مصادیق امور مالی است. در این خصوص نظریات مشورتی شماره 2717/7 مورخ 2/8/1380 و 7151/7 مورخ 8/12/1378 اداره حقوقی قوه قضاییه نیز تأكید نموده است كه طرح دعوی به‌وسیله اشخاص كمتر از 18 سال و یا دارای حكم رشد ممنوع است.

نظریه اخیر به این شرح است: «باتوجه به قانون رشد متعاملین و رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/64 دیوان‌عالی‌كشور، سن قانونی برای اقامه دعوی 18 سال تمام است مگر در مواردی‌كه با بلوغ، شخص در آن موارد رشید محسوب می‌شود كه در این موارد اهلیت قانونی برای اقامه دعوی، همان سن بلوغ است.»( مجموعه قوانین و مقررات خانواده، ریاست جمهوری (معاونت حقوقی و امور مجلس)، پاییز 1386، صفحه 203.)

راهكار دوم:

بر اساس این نظریه، چنان‌چه مادر بالغ غیر رشید قصد مطالبه نفقه فرزند را دارد، بایستی از طریق نصب قیم موقت برای وی اقدام نماید تا سمت قانونی برای طرح دعوی از طرف اولاد داشته باشد. بر اساس این نظریه، مادر باید بدواً جهت طرح شكایت كیفری به دادسرا مراجعه نماید تا دادسرا بر اساس ماده 72 قانون آیین دادرسی‌كیفری، وی‌را به‌عنوان قیم موقت منصوب و پس از نصب وی به‌عنوان قیم، مبادرت به تقدیم دادخواست نماید. اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به سئوال اینجانب به شرح نظریه شماره 9569/7 مورخ 16/12/85 كه در این مقاله نیز آمده است این نظر را تأیید نموده و آورده‌كه: «... مادر می‌تواند در مقام اعلام كننده ترك انفاق اولاد صغیر خود باشد و مرجع قضایی پس از احراز مطلب، مبادرت به تعیین قیم موقت طبق ماده 72 قانون آ.د.ك می‌نماید و چه بسا مادر به‌عنوان قیم موقت منصوب شود. ضمناً به نظر برخی از قضات، حتی لزومی به طرح شكایت كیفری در دادسرای عمومی و انقلاب نیست و حتی دادگاه حقوقی رسیدگی‌كننده به دعوی مطالبه نفقه، می‌تواند مادر را به‌عنوان قیم اتفاقی منصوب نماید.

انتقادات وارده به این نظریه: اول این‌كه در بسیاری موارد، اولاد و حتی مادران، حاضر به طرح شكایت‌كیفری ترك انفاق در دادسرا نیستند و معتقدند، قصد تعقیب‌كیفری نداشته و تمایل ندارند‌كه احترام و حرمت بین پدر و فرزند با احضار پدر به مراجع انتظامی و قضایی بیشتر از آن‌چه اتفاق افتاده، شكسته شود و ترجیع می‌دهند حداقل احترامی كه وجود دارد محفوظ بماند. دوم آن‌كه اجبار افراد به طرح شكایت كیفری، هم منافات با رعایت مصلحت اولاد دارد و هم با موازین حقوقی و سیاست‌های قوه قضاییه مبنی بر جلوگیری از طرح دعاوی و شكایات بیهوده و افزایش حجم پرونده‌ها منافات دارد و در موارد زیادی، اولاد، به همین دلیل، حتی حاضر به انصراف از طرح دعوی می‌گردند.  ضمناً به نظریه آن دسته از قضات كه نصب قیم به‌وسیله دادگاه حقوقی را مجاز دانسته‌اند نیز انتقاد وارد است زیرا در هنگام تقدیم دادخواست و طرح دعوی، اساساً دادگاه تشكیل نشده تا مادر به عنوان قیم منصوب شود و دادخواست از این جهت ناقص است زیرا كسی‌كه دادخواست را امضاء و تقدیم نموده سمت قانونی ندارد و اگر به‌وسیله فرزند امضاء شده باشد او اهلیت قانونی ندارد و به‌علاوه نصب قیم بر اساس ماده 72 قانون آیین دادرسی مدنی جزء موارد استثنایی است كه قابل توسعه در موارد دیگر نیست و در مواردی‌كه شكایت كیفری صورت گیرد و ولی یا قیم، خود مرتكب جرم شده باشد، قیم موقت منصوب می‌شود. چون جرم ترك انفاق از جرایم واجد جنبه حقوقی است، رسیدگی به آن منوط به طرح شكایت شاكی خصوصی است اقدام به نصب قیم موقت، در غیر مورد مذكور، صحیح نیست و لذا دادگاه حقوقی نمی‌تواند اقدام به نصب قیم موقت نماید. اما به‌هر صورت، صرفنظر از ایرادات، در مواردی‌كه نصب قیم موقت صورت گرفته باشد، طرح دعوی مطالبه نفقه به‌وسیله قیم موقت قانونی است ولی تشویق و یا اجبار افراد به طرح شكایت كیفری علیه پدر یا جد پدری (منفق) امری غیر معمول و خلاف موازین حقوقی است. ضمناً نظریه مشورتی دیگری به شماره 7147/7 مورخ 28/9/1383 توسط اداره حقوقی قوه قضاییه ارائه شده است‌كه آن‌را نقل می‌كنیم: «مرجع قضایی باید برای شخص محجور مستنداً به ماده 72 قانون آیین دادرسی‌كیفری 1378 قیم موقت تعیین نماید تا مشارالیه مبادرت به اعلام شكایت‌كیفری علیه مستنكف از پرداخت نفقه بنماید. چنان‌چه حضانت به مادر محول شده باشد، مشارالیها حق شكایت كیفری هم دارد و لزومی به این‌كه مادر به سمت قیم موقت تعیین شود ندارد.

راهكار سوم: طرح دعوی مطالبه نفقه اولاد توسط مادر به‌موجب این نظریه و باتوجه به ماده 1205 قانون مدنی‌كه به دادگاه اجازه داده است در موارد غیبت یا استنكاف از پرداخت نفقه، چنان‌چه الزام كسی‌كه پرداخت نفقه بر عهده اوست ممكن نباشد، با مطالبه افراد واجب النفقه به مقدار نفقه، از اموال غایب یا مستنكف در اختیار آن‌ها یا متكفل مخارج آنان قراردهد و حتی درصورتی‌كه اموال غایب یا مستنكف در اختیار نباشد، همسر وی یا دیگری با اجازه دادگاه می‌توانند نفقه را به عنوان قرض بپردازند و از شخص غایب یا مستنكف مطالبه نمایند. اساساً نمی‌توان مادری را كه به وظیفه انسانی خود عمل‌كرده و نمی‌تواند ناظر مرگ و بیماری یا گرسنگی فرزند خود باشد، فاقد سمت قانونی برای طرح دعوی مطالبه نفقه دانست حتی در فرضی‌كه او از قبل به دادگاه برای اخذ اجازه، مراجعه نكرده باشد. زیرا در این هنگام مادر نمی‌تواند به قول معروف، دست روی دست بگذارد و به روابط مالی خود با پدر بیاندیشد. لذا در این موارد، مادر می‌تواند نفقه فرزند را بپردازد و سپس خود از پدر مطالبه نماید. آقای دكتر كاتوزیان نیز در كتاب حقوق خانواده، این نظریه را برگزیده و آورده‌اند‌كه: «نمی‌توان الزام مدیون نفقه به پرداختن طلب شخص ثالث را محدود به موردی ساخت كه به امر دادگاه وام گرفته شده باشد. زیرا اداره مال غیر و استفاده بدون جهت نیز از منابع ایجاد دین در حقوق كنونی است و بی‌اعتنایی به این منابع نتایج نامطلوبی به‌بار می‌آورد. و برای مثال، اگر مادری از كودكی‌ كه نفقه او به ‌عهده پدر است نگاهداری‌ كند و برای گرفتن هزینه‌هایی‌كه متحمل شده است به دادگاه برود، آیا می‌توان در پاسخ او گفت‌كه، چون دین پدر را بدون اذن او پرداخته است، حق رجوع به مدیون را ندارد؟ حتی به نظر ایشان، رویه قضایی كشورهای دیگر و حتی ایران، در استحقاق مادری‌كه این نفقه را پرداخته، تردیدی ندارند. زیرا طلب مادر و مبلغ خواسته، به عنوان طلب‌كسی‌كه از اموال او استفاده بدون جهت شده یا بر طبق قانون و قرارداد استحقاق گرفتن پولی را دارد، مطالبه می‌شود و اوصاف ویژه نفقه اقارب را ندارد.» (دكتر ناصركاتوزیان، حقوق مدنی «خانواده»، جلد دوم، صفحه 361.)

نقد نظر سوم: گرچه از منظر اخلاق و انصاف، پذیرش این نظریه مطلوب به‌نظر می‌رسد، لیكن با قواعد حقوقی و مقررات آیین دادرسی مدنی انطباق ندارد. به‌موجب نظریه مشورتی شماره 1144/7 مورخ 27/2/82، «مطالبه نفقه از جانب زوجه برای فرزندان كمتر از 18 سال در صورتی‌كه درخواست مشارالیها منطبق با ماده 1205 قانون مدنی باشد، قانوناً قابل پذیرش است.» (مجموع قوانین و مقررات خانواده، انتشارات ریاست جمهوری، صفحه 171.) و ماده 1205 قانون مدنی، اجازه دادگاه را شرط طرح دعوی مطالبه نفقه از سوی مادر می‌داند و منظور از اجازه، تقدم آن بر اقدام است و اگر زوجه بدون اذن و اجازه اقدام به پرداخت دین نماید، حق مطالبه ندارد. ماده 267 قانون مدنی نیز این مطلب را تأیید می‌نماید: «ایفاء دین از جانب غیرمدیون هم جایز است اگرچه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیكن كسی كه دین دیگری را ادا می‌كند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد. ضمن این‌كه گشودن این باب در اجرای قاعده «استفاده بدون جهت» راه را برای سوء استفاده باز می‌گذارد و ممكن است مادر اقدام به صرف هزینه‌های غیر ضروری و نامتعارف بنماید و سپس در صدد مطالبه آن برآید و هنگام رد دعوی او به‌وسیله دادگاه، مواجه با مشكلاتی گردد و یا محاكم را با مشكل مواجه نماید.

نتیجه‌گیری و ارزیابی: با مطالعه نظریات فوق‌الذكر، نظریه اول را كه طرح دعوی به‌وسیله خود فرزندان را مجاز می‌داند، صرفنظر از ایرادات مربوط به آیین دادرسی، نظریه مناسبی نمی‌دانیم زیرا مواجهه و مقابله فرزندان با پدر، از نظر اخلاقی، امری پسندیده نیست و با مفاد ماده 1177 قانون مدنی كه مقرر می‌دارد: طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هرسنی‌كه باشد باید به آن‌ها احترام كند، تناسبی ندارد. اصولاً در جامعه مسلمانان كشور، و با فرهنگ والا و مترقی مردم ایران، پدر و یا جد پدری(كه در صورت فوت و یا عدم قدرت پدر)وظیفه پرداخت نفقه دارند، خود مایل به پرداخت نفقه فرزندان می‌باشند و آن‌چه‌كه باعث بروز اختلافاتی از این دست می‌گردد بیشتر به‌دلیل كینه و عداوتی است‌كه بین پدر و مادر به‌وجود آمده است. تجربه اینجانب در طول مدت قضاوت در دادگاه‌های خانواده نیز، این مطلب را تأیید می‌كند و بسیاری از اولاد به‌هیچ وجه، تمایل قلبی به طرح این‌گونه دعاوی علیه پدر خود ندارند. ضمناً افراد بالغ به‌خصوص دختران با سن 9 سال تمام قمری، اساساً به هیچ وجه قدرت طرح این‌گونه دعاوی را ندارند. چگونه از دختری‌كه سال سوم دبستان تحصیل می‌كند می‌توان انتظار داشت كه جهت طرح دعوی در دادگاه حاضر شود!؟ نظریه دوم نیز كه معتقد به نصب مادر به‌عنوان قیم موقت است، گرچه ازنظر مقررات و اصول آیین دادرسی، صحیح به‌نظر می‌رسد و طرح دعوی به‌وسیله مادری‌كه به‌وسیله دادگاه كیفری یا دادسرای عمومی و انقلاب، به‌عنوان قیم منصوب شده، ایراد عدم سمت قانونی را مرتفع می‌سازد ولی همان اشكال نظریه اول را دارد و حتی به مراتب، از حالت اول ناپسندتر است. زیرا روانه ساختن اولاد با سن حدود 9 سال در دختران و 15 سال در پسران به مراجع انتظامی و قضایی، به هیچ وجه با رعایت مصلحت ایشان سازگاری ندارد و تأثیر بسیار بدی بر روحیه ایشان می‌گذارد و به مراتب ضرر و زیان آن از ضرر مادی عدم دریافت نفقه بیشتر خواهد بود!! اما نظریه سوم را با قدری ابتكار عمل و تسریع در رسیدگی و همراهی قضات شریف دادگاه خانواده می‌توان پسندیده‌تر دانست به‌نحوی‌كه در موردی‌كه به هر دلیل پدر یا جد پدری حسب مورد از تكلیف قانونی پرداخت نفقه استنكاف می‌نمایند، مادر با طرح تقاضای دستور موقت از دادگاه، اجازه استقراض بگیرد. چون این دستور موقت مربوط به مسائل ضروری مرتبط به فرزند می‌باشد و در دعاوی خانوادگی، حتی بدون اخذ تأمین مناسب و با لحاظ فوریت امر، می‌توان در كمترین زمان و با كمترین هزینه، آن‌را صادر نمود و با گوشزد كردن حدود اختیارات و موارد قانونی و در حد ضرورت و نیازهای ضروری و متناسب به مادر اجازه داده تا نفقه فرزند را بپردازد و سپس از پدر مطالبه نماید. این موضوع باعث می‌شود اولاً حدود وظایف قانونی و اختیارات و میزان و مبلغ تقریبی هزینه و مصادیق قانونی نفقه به مادر تذكر داده شود تا او، خود را برخلاف قانون متوقع نداند و ثانیاً از سوء استفاده از قانون جلوگیری نموده و ثالثاً مشكل فوری فرزندان را مرتفع می‌سازد.

در این خصوص، ماده 7 لایحه حمایت خانواده، این پیش‌بینی را نموده و آورده است‌كه: «مادر یا هر شخصی‌كه حضانت طفل و یا نگهداری شخص محجور را ضرورتاً برعهده دارد، هرچندكه قیمومت را عهده‌دار نباشد، حق اقامه دعوی مطالبه نفقه برای محجور را خواهد داشت.» اگر منظور از «شخص محجور» فرزندان بالغ غیر رشید باشند امری پسندیده است ولی بهتر است با صراحت بیشتری به این موضوع تأكید شود و یا به صورت تبصره الحاقی به این ماده، این مطلب به طور روشن و آشكار ذكر شود.

منابع تحقیق:

1- شمس، دكتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ یازدهم، پاییز 1385.

2- ‌مدنی، دكتر سیدجلال‌الدین، آیین دادرسی مدنی.

3- حیاتی، دكتر علی‌عباس، آیین دادرسی مدنی.

4- مجموعه نشست‌های قضایی «مسایل آیین دادرسی مدنی»، چاپ اول.

5- مجموعه قوانین و مقرات خانواده «ریاست جمهوری- معاونت حقوقی و امور مجلس»، چاپ اول پاییز

علی نوریان- رئیس شعبه 20 دادگاه خانواده اصفهان و مدرس دانشگاه 

منبع :سایت حقوقدانان به نقل از دادگستری اصفهان  

: مرتبه
[ دوشنبه 3 بهمن1390 ] [ 6:50 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

مقدّمه

مسئولیت مدنی مفهومی است كه با ورود ضرر و حصول زیان معنا پیدا می كند و بر اساس آن، زیان وارده باید جبران شود. البته این اصل كه زیان زننده باید از عهده زیان وارده برآید، در روابط میان اشخاص حقیقی و افراد، یك اصل مسلم و عقلایی به شمار می رود و اصولا قوام معاملات و داد و ستدهای رایج میان مردم بر این مبنا شكل می گیرد كه در صورت ضرر و زیان، زیان زننده ملزم به جبران آن خواهد بود. بر این اساس، در موارد متعددی همچون امانت، عاریه، اجاره و حتی تمام قراردادها و عقود انجام یافته میان اشخاص و افراد، جبران خسارت و پرداخت غرامت یك اصل مسلم به حساب می آید. نگاهی گذرا به متون قانونی و دقت در سیره و روش اصحاب معاملات به خوبی این مسئله را روشن می نماید، چنان كه منابع فقهی و احكام شرعی نیز آكنده از دستورات مختلف و متعدد در این زمینه اند. بنابراین، مسئولیت مدنی، هم یك اصل عقلایی، هم یك حكم شرعی و هم یك قاعده حقوقی است كه تضمین كننده خسارات و زیان های احتمالی ناشی از قصور یا تقصیر افراد در معاملات و قراردادها و نیز خسارات ناشی از اعمال زیان آوری است كه خارج از قرارداد صورت می گیرد. اما آنچه جای بحث و نظر دارد مسئولیت مدنی دولت به عنوان قدرت حاكم و مقام برتر تصمیم گیرنده در رابطه با امور جامعه و كشور است.

:در گذشته، به دلیل اینكه دولت دارای اقتدار برتر بود و از این منظر، حریم دولت قدسی پنداشته می شد، اصلا انتقاد یا اعتراض نسبت به دولت معنا نداشت، چه رسد به اینكه مردم دولت را به لحاظ اعمال و اقداماتش ملزم به پرداخت خسارت به افراد و اشخاص بدانند.  هر چند این تفكر مدتی طولانی بر جوامع بشری حكمفرما بود، اما با پیدایش انقلاب های دموكراتیك و مطرح شدن حقوق بشر و شهروندی و مهیا گشتن زمینه های طرح شكایت علیه دولت ها از جانب افراد، این تابو شكست و اقتدار پر شكوه دولت در انظار مردم خرد گشت، به گونه ای كه امروزه دولت نمی تواند از سر اقتدار و قدرتمندی با مردم روبه رو شود، بلكه كمال دولت در آن است كه بتواند با در پیش گرفتن سیاست های اقناعی، مردم تحت حاكمیت خویش را از راه های گوناگون راضی نگاه دارد. بر همین مبنا، یكی از مباحث مهم و مسائل دارای اهمیت، مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال و اقداماتی است كه احیاناً نسبت به برخی از شهروندان زیان آور تلقّی می گردد. امروزه مسئولیت مدنی دولت، همانند مسئولیت مدنی افراد، یك اصل مسلم به شمار می آید و در این مورد جای هیچ گونه شك و تردیدی نیست. آنچه محل بحث و گفتوگوست ابعاد و زوایای آن است، به گونه ای كه برخی از دیدگاه ها آن را نسبت به تمام اعمال و اقدامات دولت قابل طرح و بررسی می دانند، اما از منظر برخی دیگر، مسئولیت مدنی دولت تنها در رابطه با آن دسته از اعمال دولت مطرح است كه از جهت تصدی گری صورت می گیرد.نوشتار حاضر می كوشد با استناد به یكی از قواعد معتبر فقهی، مسئولیت مدنی دولت را نسبت به تمام اعمال و اقدامات آن، اعم از اعمال مبتنی بر حاكمیت یا تصدی، بررسی نماید. بر این اساس، ابتدا قاعده موردنظر، طرح و از حیث سند و دلالت بررسی و ارزیابی می شود، سپس مبانی نظری مسئولیت مدنی و نیز مسئولیت مدنی دولت مورد بحث قرار می گیرد و در نهایت، با یك جمع بندی و نتیجه گیری به پایان می رسد. قاعده اتلاف اساس شكل گیری این قاعده عبارت مشهور «من اتلف مال غیره فهوله ضامن» است كه در بعضی منابع روایی نقل شده است. هر چند در این رابطه روایت معتبری كه بیان كننده این قاعده باشد، از طریق خاصه ثابت نگردیده است، اما برخی از فقها بر آنند كه قاعده مزبور به دلیل كاربرد فراوان در زبان فقها و استدلال و استناد به آن در تمام موارد و نیز اشعار بعضی از نصوص بر آن، مفروغ عنه است.۱به هر حال، چه این قاعده منشا روایی داشته باشد و چه نداشته باشد، بدون شك یكی از موجبات ضمان، مباشرت در اتلاف مال غیر است تا آنجا كه این مسئله مورد اتفاق تمام مسلمانان بوده و اجماع منقول و محصل بر آن قائم گشته است.۲ مستند قاعده الف. كتاب آیاتی از قرآن مجید كه به عنوان مدرك قاعده اتلاف مورد استناد واقع گشته اند۳ عبارتند از:

ـ (فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْكُمْ)(بقره: ۱۹۴)؛

ـ (وَجَزَاء سَیِّئَه سَیِّئَهٌ مِّثْلُهَا) (شوری: ۴۰)؛

ـ (وَاِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُواْ بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ) (نحل: ۱۲۶)؛

ـ (وَالَّذِینَ كَسَبُواْ السَّیِّئَاتِ جَزَاء سَیِّئَه بِمِثْلِهَا)(یونس: ۲۷)؛

ـ (یَا اَیُّهَا النَّاسُ اِنَّمَا بَغْیُكُمْ عَلَی اَنفُسِكُم.) (یونس: ۲۳)

در یك نگاه كلی و در یك جمع بندی كوتاه به این نتیجه می رسیم كه: آیه سوم به دلیل عدم شمول معنای لغوی «معاقبه» نسبت به اموال، دلالت بر مطلب ندارد.۴ آیه دوم و چهارم نیز یا به دلیل اینكه «سیئه»، ظاهراً انصراف به حالت عمدی دارد، نمی توانند مستند قاعده باشند و یا دست كم اخص از مدّعایند۵ و آیه پنجم، با توجه به صدر و ذیل آن، به نظر می آید راجع به امور اعتقادی و حداكثر مبیّن موازین رفتاری باشد كه ظهور در عمد دارد و از این رو، اخص از مدعاست. اما در مورد آیه «اعتداء» كه بیشترین مباحث را به خود اختصاص داده و نسبت به دلالت آن بر مدّعا، آراء متفاوتی ابراز گردیده است، برخی معتقدند كه «ما» در «مااعتدی» یا مصدریه است ـ كه در این صورت، مفید «مماثلت» بین هر دو اعتداست و شامل مورد نزول آیه (نقض حرمت ماه های حرام) و نیز موارد قصاص نفس یا عضو خواهد بود. بنابراین، می توان مسئولیت كیفری را از آن استنباط نمود ـ یا موصوله است ـ كه در این صورت شامل اموال و افعال می گردد،، اما نكته قابل توجه آن است كه تعبیر قصاص یا «اعتدای بالمثل» متناسب با افعال است نه اموال؛ زیر از یك سو، اتلاف مال در مقابل اتلاف مال جایز نیست و از سوی دیگر، دریافت مثل یا قیمت مال، قصاص به شمار نیامده و مصداق اعتدای بالمثل نخواهد بود. بنابراین، اگر دلالت آیه پذیرفته شود، فقط مفید مثل است و قیمت را دربر نمی گیرد و در نتیجه، به دلیل كثرت موارد اخذ قیمت، تخصیص اكثر لازم می آید.۶

اما مرحوم شیخ طوسی می فرماید: با توجه به اینكه مماثل «ما اعتدی» در مثلی، مثل و در قیمی، قیمت است، این آیه شریفه دال بر تعیین مثل در مثلی و قیمت در قیمی است.۷ ولی در نقد این نظر گفته شده: اولا، آیه فقط اعتدای عدوانی را شامل می شود. ثانیاً، مدلول آن، اعتبار مماثلت در مقدار اعتداست نه معتدی به۸ و ثالثاً ـ بر فرض اینكه مماثلت در اعتدا مراد باشد ـ مراد از آن، مماثلت در اصل اعتداست نه در مقدار آن.۹ برخی از علمای معاصر، با رد این نقدها، بر این باورند كه اولا، به دلیل اینكه میان تعدی عدوانی و غیر آن، كسی قایل به تفصیل نمی باشد، اختصاص دلالت آیه بر فرض تعدی عدوانی مردود است. ثانیاً، ظاهر آیه مفید مماثلت در معتدی به است نه در اعتدا؛ چون در صورت حمل بر مماثلت در اعتدا، مستلزم آن است كه «باء» زاید باشد، و «مثل» صفت مفعول مطلق محذوف (اعتدا) واقع شود، در حالی كه این خلاف ظاهر است.۱۰ پس با توجه به شان نزول آیه و نیز با توجه به روایتی كه حاكی از استشهاد امام صادق(علیه السلام) به این آیه در مورد قاتل و سارق در ماه های حرام است، می توان به این نتیجه رسید كه اطلاق آیه شریفه، مماثلت در اعم از اعتدا و معتدی به است و از این رو، مدلول آن، تنها جواز اعتدای بالمثل است، نه اشتغال و ضمان ذمّه. از آن گذشته، بر فرض دلالت آیه بر ضمان، مطابق نظر مشهور، مماثلت حقیقی و عرفی از آن فهمیده می شود و لازمه آن تعین مثل بر ذمّه تلف كننده است، هرچند كه قیمت مثل، كمتر از مال تلف شده باشد. بنابراین، تطبیق آیه بر مدعای شیخ طوسی صحیح نیست و در صورتی كه آیه شریفه دال بر ضمان باشد، نظر مشهور صحیح است.۱۱ اگرچه مدلول صریح آیه، جواز اعتدا می باشد، اما نباید از این نكته غافل ماند كه جواز اعتدا به لحاظ آن است كه معتدی و متجاوز به خاطر تجاوز و اعتدایش اشتغال ذمّه مادی یا معنوی دارد. همین كه فرد مورد تجاوز مجاز به مقابله به مثل است، گویای این نكته می باشد كه تجاوزگر در برابر او مدیون است؛ زیرا در غیر آن، جواز اعتدای بالمثل بی دلیل خواهد بود.

پس می توان گفت: هرچند كه دلالت مطابقی آیه جواز اعتدا می باشد، اما دلالت التزامی آن ضمان ذمّه معتدی است. وانگهی، هدف از جواز اعتدای بالمثل، استیفای حق از دست رفته شخصی است كه مورد تجاوز قرار گرفته است و بر این اساس، وی حق دارد به مقدار زیانی كه از جانب متجاوز متحمل شده است، مقابله بالمثل كند و این، مفید انحصار در «مثل» نمی باشد، بلكه مطابق دیدگاه شیخ انصاری در صورت تعذر مثل، جبران خسارت زیان دیده با پرداخت قیمت هم امكان پذیر است. در نتیجه، آیه اعتدا هم دال بر اشتغال ذمّه و ضمان زیان زننده نسبت به مثل است و هم مفید جبران خسارت از طریق قیمت. ب. سنّت روایات زیادی در ابواب گوناگون فقه، در این زمینه وارد شده است كه هر كدام به نحوی مبین این واقعیتند كه اتلاف مال دیگری و زیان زدن به او موجب ضمان ذمّه است؛ از جمله: ابواب ضمان، حدود،۱۲ دیات،۱۳ اجاره،۱۴ قضاء،۱۵ شهادات،۱۶ عتق،۱۷رهن،۱۸ نكاح،۱۹ وصیت، عاریه، غصب و زكات. در ذیل به برخی از این روایات اشاره می گردد: _ عن الحلبی عن ابی عبداللّه(علیه السلام) قال: سالته عن الشیء یوضع علی الطریق فتمرّ الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره، فقال: كل شیء یضرّ بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه.۲۰ ـ عن محمّدبن مسلم عن ابی عبداللّه(علیه السلام) فی شاهد الزّور ما توبته؟ قال یودی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله ...۲۱ ـ عن محمّدبن قیس عن ابی جعفر(علیه السلام) قال قضی امیرالمومنین(علیه السلام)فی رجل شهد علیه رجلان بانّه سرق، فقطع یده حتّی اذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق و لیس الذی قطعت یده انمّا شبّهنا ذلك بهذا، فقضی علیهما ان غرمهما الدیّه.۲۲ ـ عن السكونی عن ابی عبداللّه(علیه السلام) قال: قال رسول اللّه(صلی الله علیه وآله): من اخرج میزابا او كنیفا، او اوتد وتدا، او اوثق دابه او حفر شیئاً فی طریق المسلمین فاصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن.۲۳ ج. عقل از آن رو كه ضمان ذمّه ناشی از اتلاف مال غیر، مورد تایید عقل است، كبرای مسئله نزد ایشان مسلّم است و در آن تردیدی ندارند. از این رو، در جستوجوی صغرای قضیه اند و به دنبال آنند كه كدام مورد، از مصادیق این قاعده است. د. اجماع (تسالم فریقین) به دلیل اینكه قاعده اتلاف ادلّه لفظی دیگری دارد كه ممكن است مورد استناد اجماع كنندگان قرار بگیرد، از این رو، اجماع در چنین مواردی مدركی بوده و نمی تواند حجت باشد، بلكه صرفاً مویّد و استحكام بخش سایر دلایل خواهد بود.۲۴ مفاد قاعده مطابق عبارت «من اتلف مال غیره فهوله ضامن»، مفاد این قاعده فقط شامل موارد اتلاف و زیان های مالی است، اما با توجه به ادلّه قاعده اتلاف ـ چنان كه بعضاً در كلام فقها هم دیده می شود ـ مقتضای اطلاق قاعده عمومیت و شمول آن نسبت به تمام موارد اتلاف اعم از مالی و غیر مالی است، همان گونه كه اطلاق آن، حالات عمد و خطا و جهل را نیز دربر می گیرد. ۱. عمد و خطا یا علم و جهل تذكر این نكته لازم است كه اولا، علم و عمد ملازم یكدیگرند و اصلا امكان تصور تعمّد بدون آگاهی وجود ندارد، لكن خطا همواره ملازم جهل نبوده و با وجود علم نیز امكان پذیر است؛ یعنی تمام موارد خطا ناشی از جهل نیست. به عبارت دیگر، اشتباه در حكم، همواره ناشی از جهل است، اما اشتباه در موضوع با وجود علم هم تصور دارد. ثانیاً، در این مبحث، امور مالی و غیر آن از همدیگر متفاوتند؛ زیرا در اموال، فرض عمد و خطا یكسان است و زیان زننده به استناد جهل یا خطا نمی تواند از مسئولیت تبرّی جوید. بنابراین، آنچه در مورد مسئولیت مدنی نسبت به اموال اهمیّت دارد، صدق عرفی اسناد تلف به شخص و اثبات آن است و هیچ گونه خطا یا عمد در آن لحاظ نگردیده است.۲۵ به بیان دیگر، مراد از اتلاف، نابود كردن عمدی یا خطایی مال مسلمان، بدون اذن و رضایت اوست و با تحقق آن، تلف كننده ضامن است و باید خسارات وارده را جبران نماید.۲۶ اما به نظر می رسد اكثر كلمات فقها در ظاهر، مبیّن حالت عمد در اتلاف است. مواردی همچون ضمان ملوانان، باربران، رنگرزان، صنعتگران، خیاطان و نیز اجاره چارپایان و امثال آن، همگی بر اساس تعدّی و تفریط، كه مستلزم علم و عمد است، شكل می گیرند.۲۷بخصوص با توجه به اینكه «اتلاف در اموال از موارد خاصی كه در آنها حكم به ضمان شده است؛ مثل رهن، مضاربه، ودیعه، عاریه و اجاره اخذ گردیده و از شروط اساسی ضمان در این موارد، تعدی و تفریط می باشد.»۲۸ به علاوه، صحیحه ابی ولاّد كه یكی از منابع معتبر این قاعده است و احكام زیادی در كتب فقهی طبق آن صادر شده، نص در تعمّد است. لكن به دلیل اهمیت حفظ حقوق مردم و عام البلوا بودن مسئله و نیز به منظور حفظ نظم و امنیت اجتماعی، فقهای عظام حالات عمد و خطا را در اتلاف مال دیگران، همانند دانسته و در مواردی بر آن تصریح كرده اند؛۲۹ زیرا در غیر این صورت، روابط مالی و معاملات مسلمانان دچار اختلال گشته و فراتر از آن، نظم عمومی و آسایش اجتماعی مورد تهدید واقع خواهد شد؛ زیرا تلف كننده مال غیر، بر اساس ادعای خطا به راحتی می تواند از زیر بار مسئولیت شانه خالی كند، به ویژه اینكه بار اثبات تقصیر وی هم بر عهده مدعی است كه به سادگی امكان ندارد. از این رو، بعضی از فقها، ضمن برداشتن بار اثبات تقصیر تلف كننده از دوش زیان دیده، به نحوی خود زیان زننده را موظّف می دانند تا بی گناهی اش را اثبات نماید و در صورت قیام بیّنه بر عدم تفریط و تعدی، ذمّه اش را بریء از ضمان می شمارند.۳۰

پس در امور مالی در هر حال ـ عمد یا خطا، دانسته یا ندانسته ـ مسئولیت مدنی زیان زننده ثابت است و باید از عهده آن برآید. اما در امور غیر مالی، فقها میان عمد و خطا تفكیك قایل شده اند: در صورت اثبات تعمد زیان زننده، جبران آن فقط با قصاص ممكن است، ولی در صورت خطا، غرامت مالی كفایت می كند. یك مورد آشكار آن، شهادت كذب است كه اگر مبنای حكم قاضی واقع شود، پس از كشف واقع، علاوه بر نقض حكم، اگر محكومٌ به از اموال باشد، شاهد دروغگو، ضامن است، یعنی در صورتی كه عین مال موجود است، باز گرداندن آن و در صورت تلف شدن آن، پرداخت غرامت از سوی شاهد ضروری است. اما اگر محكومٌ به غیر از اموال ـ مثل قطع دست، اعدام یا سنگسار ـ باشد، شاهد قصاص می شود.۳۱ مورد دیگر، رجوع از شهادت است؛ مثل آنكه چهار شاهدی كه در مورد زنای محصن شهادت داده اند، اگر بعد از اجرای حدّ و قتل مشهودٌ علیه، یكی از آنها با رجوع از شهادت بگوید: من در مورد آن فرد دچار توهّم شدم و تصور نمودم او مرتكب جرم شده است؛ در این صورت، مطابق روایت، به حد شرعی و پرداخت دیه فرد اعدام شده محكوم می گردد. اما اگر اظهار كند كه در شهادت كذب تعمّد داشته است، كشته می شود.۳۲ ۲. عین و منفعت بنابر دیدگاه برخی از بزرگان فقه همانند صاحب جواهر، مباشرت در اتلاف موجب ضمان است... چه اینكه آنچه تلف شده است، عین باشد ـ مثل حیوان كشته شده یا لباس پاره شده ـ یا منفعت باشد ـ مثل سكونت منزل.۳۳ همچنین علّامه حلی و محقق ثانی نیز بر ضمان منافع تصریح دارند.۳۴

چنان كه ابن قدامه از فقهای اهل سنّت هم در این رابطه می گوید: تلف یك قطعه زمین به آن است كه مثلا دیوار آن ویران شود، آب بر آن رها گردد، خاك آن برداشته شود، سنگ در آن انداخته شود یا نقصی در آن با كاشتن نهال یا ساختمان سازی ایجاد گردد. در تمام این موارد، شخص تلف كننده ضامن است و در این باره هیچ گونه اختلافی میان دانشمندان و عموم اهل مذهب نمی باشد.۳۵ بنابراین، اگر كسی منفعتی را تلف كند، همانند آن است كه عینی را تلف نموده باشد و از این حیث، مباشرت در اتلاف، چه در عین یا منفعت، مستلزم مسئولیت مدنی است كه باید زیان وارده جبران گردد. پس هم اتلاف عین و هم اتلاف منفعت، هر دو، مدلول قاعده اتلاف است و بر اساس آن، می توان نسبت به جبران خسارات وارده در قبال اتلاف عین و منفعت حكم نمود. لكن در رابطه با جبران زیان منافع كه از طریق ارزیابی و تقویم آن انجام می گیرد، نكته قابل تامّلی وجود دارد: علی رغم آنكه به حكم قاعده، ضمان مثلی، مثل و ضمان قیمی، قیمت است و طبعاً در ضمان منافع، منافع مثل یا قیمت آن معیار حكم به غرامت می باشد، اما از نظر بعضی از علمای عامه باید شان و موقعیت اجتماعی زیان دیده مدّنظر قرار گیرد و با توجه به آن، مثل یا قیمت منفعت تلف شده معین گردد. مالك بن انس بر این باور است كه بریدن دم مركب سواری قاضی، به دلیل اینكه در حكم اتلاف خود آن است و قاضی به خاطر اجتناب از اهانت، بر مركب دم بریده سوار نمی شود، مستلزم پرداخت تمام قیمت آن می باشد.۳۶ اما در مقابل، ابوحنیفه، شافعی و شیخ طوسی بر این نظرند كه تفاوتی میان حمار قاضی و حمار شوكی (خاركن) وجود ندارد و در صورت بریدن دم آن، در هر دو مورد، پرداخت تمام قیمت آن لازم است و این حكم اجماعی است، به گونه ای كه برای مازاد بر آن محتاج دلیل هستیم كه با فقد دلیل، اصل برائت حاكم است.۳۷ مبانی نظری مسئولیت مدنی مسئولیت مدنی به لحاظ حقوقی دارای چارچوب های ویژه ای است كه تبیین آنها بر اساس دیدگاه های پایه و مبنایی در این رابطه صورت می گیرد. ظاهراً رویكردها و نظریات گوناگون نسبت به مسئولیت مدنی برخاسته از همین نكته است. در این فراز از نوشتار سعی می شود نظریات مبنایی موجود در این زمینه بررسی و حتی الامكان از منظر فقهی ارزیابی گردند كه آیا این نظریه ها در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته اند یا نه. ۱. نظریه تقصیر اولین سوالی كه پس از هر حادثه زیانبار ـ به ویژه اگر دامنه آن وسیع باشد و موجب تلفات و خسارات فراوان گردد ـ در ذهن آدمی نقش می بندد این است كه این حادثه در اثر تقصیر چه كسی یا چه كسانی به وجود آمده و مسئول آن كیست؟ در صورتی كه عامل حادثه یك شخص خاص و زیان ناشی از آن نیز متوجه یك یا چند فرد معین است، مسئله ابهام چندانی ندارد. اما در صورتی كه بروز حادثه به عامل مشخص و معینی نسبت داده نمی شود و نهایت چیزی كه می توان گفت آن است كه حادثه در اثر كوتاهی یك شخص حقوقی، آن هم شخص حقوقی حقوق عمومی ـ همانند دولت یا موسسات و نهادهای وابسته به آن ـ به وجود آمده است، در این صورت، بررسی مسئله و رسیدگی به آن پیچیده تر از صورت اول است.

چنان كه در موارد گوناگونی از جمله: ریزش پل، عدم نصب حفاظ و علایم ایمنی در كنار جاده ها و پل ها، نقص مستمر چراغ های راهنمایی، حفر خیابان بدون گذاشتن علایم هشداردهنده و قطع مداوم و مكرّر برق ـ كه همگی موجب زیان ها و تلفات فراوانی می گردند ـ یا در انفجار و آتش سوزی در كارخانه ها، پالایشگاه های نفت و گاز، مراكز آموزشی و تفریحی و امثال آن، همین مسئله مطرح می شود. از این روی، نظریه تقصیر بر آن است كه تنها دلیلی كه می تواند مسئولیت كسی را نسبت به جبران خسارت توجیه نماید، وجود رابطه علّیت میان تقصیر و ضرر است. به بیان دیگر، هر جا كه شخصی در پی یافتن مسئول حادثه زیانباری است، نخستین عاملی كه به ذهن او می رسد، كسی است كه در نتیجه تقصیر او ضرر به وجود آمده است. بر این اساس، زیان دیده باید در نقش مدّعی، تقصیر عامل زیان را به اثبات برساند.۳۸ سوالی كه در اینجا مطرح می شود این است كه آیا لازم است به دنبال یافتن مقصر اصلی حادثه باشیم یا تنها اثبات مسئولیت و پاسخگو بودن یك شخص حقیقی یا حقوقی كفایت می كند؟ زیرا در این گونه موارد، اگر یافتن مقصر و اثبات تقصیر او ناممكن نباشد، بسیار دشوار خواهد بود و در نتیجه، مطابق این دیدگاه، حق مدّعی مبنی بر جبران خسارات وارده به طور ناخواسته تضییع خواهد گشت و اصرار بر اثبات تقصیر و یافتن مقصر، ما را از هدف اصلی كه اثبات مسئولیت مدنی عامل زیان است، دور خواهد كرد. بنابراین، به نظر می رسد در این رابطه صرف پاسخگو بودن شخص خاص كفایت می كند و یافتن مقصر اصلی حادثه ضرورتی ندارد. به عبارت دیگر، راه آسان تر و كوتاه تر رسیدن به هدف آن است كه مقصر، توسعه معنایی و مفهومی پیدا كند و تقصیر به جای انتساب به عامل مستقیم و اصلی، به شخص حقوقی حمایت كننده عامل اصلی نسبت داده شود. به هر حال، نظریه تقصیر در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته و در موارد متعددی تفریط و تعدی افراد، مدار حكم واقع شده است كه در ذیل به مواردی از آن اشاره می گردد: ـ هرگاه كسی چشم حیوانی را درآورد، نصف قیمت خود حیوان را باید بپردازد و در صورت كندن هر دو چشم، قیمت كامل آن را باید بدهد.۳۹ ـ كشتیبان اگر در حفظ كشتی كوتاهی كند، ضامن كالای غرق شده است.۴۰ ـ كسی كه مركبی را تا یك نقطه معینی اجاره می كند، در صورت تعدّی از آن، ضامن است.۴۱ ـ اگر كسی لنگر كشتی را رها كند و در اثر آن، كشتی حركت كند و غرق شود، باید قیمت آن را بپردازد.۴۲ ـ اگر شخصی در خارج از ملك خودش چاهی حفر كند و موجب زیان دیگران یا سقوط كسی یا چیزی در آن شود، ضامن است.۴۳ همان گونه كه ملاحظه می شود، آراء یاد شده مبیّن این امرند كه عمد و تقصیر، نه تنها عامل ضمان ذمّه، بلكه عامل مهم و اساسی آن است.

پس می توان گفت: اتلاف مال دیگران در قدم نخست معلول تقصیر و تعمّد عامل زیان است و اگر فقها در بعضی موارد، بر عدم فرق میان حالات عمد و خطا تصریح نمی كردند، این برداشت كه از نظر فقهی، مسئولیت مدنی تابع نظریه تقصیر است، صحیح و بجا بود. ۲. نظریه ایجاد خطر بر اساس این نظریه، صرف وجود رابطه علّیت میان زیان و عمل كافی است تا مسئولیت عامل زیان احراز شود.۴۴ به عبارت دیگر، عمل و فعالیت هر شخص حقیقی یا حقوقی، بدون اینكه تقصیر یا جرم باشد، ایجاد خطر می كند و خود، باید متحمل عواقب آن باشد. یعنی از آن رو كه منافع و عواید كار به كارفرما تعلق می گیرد، زیان ناشی از آن هم بر عهده اوست.۴۵ این دیدگاه شبیه قاعده فقهی «من له الغنم فعلیه الغرم» است. برای مثال، اگر شركت یا كارخانه ای اقدام به تولید فراورده های گوناگون می نماید و یا اداره ای تصدی برخی امور اجتماعی و اقتصادی را بر عهده می گیرد كه سود عاید از آن، نصیب آنها می شود، در صورتی كه از اقدامات و فعالیت های آنان، زیانی به شخص یا اشخاصی برسد، مسئولیت آن را نیز بر عهده خواهند داشت. ظاهراً این نظریه در واكنش به نظریه تقصیر پدید آمده و در واقع، به دلیل اینكه دغدغه تامین عدالت را دارد، مسئولیت بدون تقصیر را پذیرفته و هرگونه اقدام زیانبار را ضمان آور می داند و هر فعالیتی را كه منفعت زا باشد، مسئولیت آفرین می خواند. از این رو، علی رغم انتقادهای زیادی كه به آن شده، از نگاه جمعی از دانشمندان رویكرد مطلوبی نسبت به مسئولیت مدنی به شمار می آید.

همچنان كه در متون فقهی هم مواردی از پذیرش این نظریه مشاهده می شود: ـ اگر كسی دیگری را به خانه خود دعوت كند و او با اذن صاحب خانه وارد شود و در این اثنا سگ صاحب خانه به او آسیب برساند، صاحب خانه ضامن آن است.۴۶ ـ كسی كه بر مركبی سوار است یا آن را می راند و یا به دنبال خود می كشد، ضامن اموالی است كه حیوان موجب تلف آنها می شود.۴۷ ـ كسی كه حیوانی را بر سر راه رفت و آمد مردم بگذارد، ضامن آسیب هایی است كه حیوان به مردم می رساند.۴۸ ـ اگر كسی در ملك خود چاهی حفر نماید و سر آن را بپوشاند، اما به دیگران اطلاع ندهد، در صورتی كه كسی یا چیزی در آن بیفتد و تلف شود یا آسیب ببیند، ضامن است.۴۹ ـ اگر كسی در ملك خود آب رها كند و در اثر آن، مال دیگری غرق شود یا در آن آتش بیفروزد كه علم یا ظن به سرایت یا اضرار آن به دیگران داشته باشد، ضامن است.۵۰ ـ اگر دیوار كسی در اثر فرسودگی فرو ریزد و باعث هلاك انسان یا حیوان و یا موجب تلف مالی شود، صاحب آن دیوار، در صورت علم به فرسودگی آن، ضامن است.۵۱ همان گونه كه ملاحظه می شود، بر اساس این احكام فقهی، صرف وجود رابطه علّیت میان عمل و زیان موجب ضمان است و این، به معنای آن است كه نظریه ایجاد خطر نیز در فقه مورد قبول واقع شده است. ۳. نظریه میانه بر اساس این نظریه، فعالیتی موجب ایجاد مسئولیت می شود كه نامتعارف و غیر عادی باشد. این دیدگاه با تاكید بر آزادی اشخاص، تمام اقدامات و فعالیت های آنان را خطرآفرین نمی شمارد، بلكه صرفاً آن دسته از اعمال را كه غیرمتعارف و خارج از حد معمول باشند، مسئولیت آور می داند. این نظریه، ضمن اینكه از عاملان تلف و اسباب زیان حمایت می كند، معیاری برای تحقق مسئولیت مدنی ارائه می نماید كه یك مفهوم انتزاعی و ذهنی است و به نظر می رسد دست یابی به آن دشوار و نهایت اینكه نسبی خواهد بود. اما با این وجود، هم در متون فقهی و حتی در منابع روایی آثار آن مشهود است. مواردی همچون حفر چاه در ملك غیر یا بر سر راه رفت و آمد مردم۵۲ آب گرفتن یا آتش افروختن بیش از حد ضرورت و نیاز در ملك خود،۵۳ راندن حیوان اجاره ای به نحو غیر عادی و نامتعارف۵۴ و امثال آن، بر این نكته تاكید دارند كه انجام اعمال غیر متعارف و فراتر از حد معمول، به طریق اولی موجب ضمان است؛ زیرا این دسته از اعمال تا حد زیادی ناشی از تقصیر عامل زیان است و یا ـ حداقل ـ نقش تقصیر، برجسته تر از سایر عوامل می باشد. ۴. نظریه تفكیك خسارات مطابق این دیدگاه، میان خسارات بدنی و مالی و خسارات معنوی و اقتصادی تفكیك صورت گرفته و نسبت به قسم اول، مسئولیت بدون تقصیر و در مورد قسم دوم، مسئولیت مبتنی بر تقصیر پیش بینی شده است؛ زیرا بر اساس این برداشت، خسارات مالی و بدنی به معنای ورود زیان است، اما خسارات معنوی و اقتصادی، سلب نفع است نه ورود زیان. بنابراین، در صورتی كه بر اثر عمل یا اقدام كسی، زیانی به دیگری برسد، اصل مسئولیت بدون تقصیر حاكم است، اما در جایی كه نتیجه یك فعالیت، سلب نفع است، احراز تقصیر، شرط اساسی مسئولیت به شمار می رود. از مجموع آنچه راجع به مبانی نظری مسئولیت مدنی بیان شد، به این نتیجه می رسیم كه هیچ یك از نظریه های مزبور را نمی توان به عنوان مبنای انحصاری مسئولیت مدنی پذیرفت و بر پایه آن، نظام عادلانه ای ایجاد نمود. از سوی دیگر، نمی توان حقیقتی را كه در هر یك از آنها نهفته است، انكار كرد.

آنچه اهمیت دارد، رسیدن به عدالت است و این ابزارهای منطقی تنها وسایل راه یابی به سوی این هدفند.۵۵ شاید بتوان گفت: به دلیل همین ملاحظه است كه در فقه، راجع به مسئولیت مدنی نظریه متعینی ارائه نگردیده است؛ گاهی بر عامل تقصیر تاكید شده و گاهی بر ایجاد خطر، در جایی بر تعدّی از حد متعارف انگشت گذاشته شده و در مواردی هم تمام این عوامل مورد توجه واقع شده است. بنابراین، راهبرد اساسی فقه در باب مسئولیت مدنی، تامین عدالت و احقاق حق كسانی است كه به نحوی از اعمال و اقدامات اشخاص حقیقی یا حقوقی زیانمند می گردند. در واقع، آنچه در این رابطه اهمیت دارد آن است كه از نظر عرفی میان تلف و كار مباشر عمل باید رابطه علیت مستقیم وجود داشته باشد، به گونه ای كه بتوان گفت: نوعاً یا بر حسب ویژگی های مورد، تلف از لوازم آن كار است و در تمییز مباشر از سایر كسانی كه زمینه تلف را فراهم كرده اند، بهترین معیار، داوری عرف است.۵۶ به ویژه اینكه در متون روایی هیچ یك از عناوین سه گانه مباشرت، تسبیب و ایجاد شرایط وارد نشده و مدار، صدق عرفی عنوان اتلاف ـ چه عمدی یا سهوی ـ است و ظاهراً نصوص خاص هم فراتر از صدق عرفی آن دلالت ندارند.۵۷ مسئولیت مدنی دولت یكی از مباحث مهم و قابل توجه، كه نیازمند بررسی و پژوهش است، مبحث مربوط به مسئولیت مدنی دولت است. دولت، در گذشته هیچ گونه مسئولیتی را نسبت به اعمال و اقدامات خود كه موجب وارد آمدن ضرر به شهروندان می گشت، نمی پذیرفت و بیشتر به ویژگی سلطه و اقتدار بلامنازع خود متّكی بود و بر اساس آن، خود را آزاد و فاقد مسئولیت می پنداشت. اما در زمان حاضر به دلیل تنوع روابط دولت و ملت و تحول بنیادین آن، مسئولیت مدنی دولت یك اصل مسلّم تلقّی می شود و دولتمردان نمی توانند از پاسخ گویی در قبال اعمال زیان آورشان نسبت به شهروندان سر باز زنند. امروزه سخن از گستره و ابعاد مسئولیت مدنی دولت و از چگونگی آن است نه از اصل آن، و اینكه آیا دولت نسبت به تمام اعمال و اقدامات زیان آفرین كاركنان خود باید پذیرای مسئولیت باشد یا صرفاً در قبال آن دسته از اقداماتی كه به خاطر نقایص فنی و تشكیلاتی اداری عاید مردم می گردد؟ به بیان دیگر، آیا دولت تنها نسبت به اقدامات مربوط به اعمال تصدّی مسئولیت دارد یا نسبت به اقدامات ناشی از اعمال حاكمیت هم باید پاسخگو باشد؟ برای یافتن پاسخ این پرسش ها لازم است عناصر و مولفه های مسئولیت مدنی دولت مورد بحث و بررسی قرار گیرند. اركان مسئولیت مدنی دولت ۱. تقصیر یا خطای اداری تقصیر اداری عبارت از نقض قوانین و مقرّرات اداری است كه عمدتاً بر محورهایی همچون اعمال حقوقی غیرقانونی، تخطّی از صلاحیت ها و خودداری از انجام وظایف قانونی استوار است.۵۸ پس هرگاه سازمان و نهاد دولتی یا كارمند دولت به این موارد مبادرت ورزد، می توان گفت تقصیر اداری به وقوع پیوسته است. اما نكته مهم و قابل توجه در این رابطه آن است كه در صورت تقصیر سازمان یا نهاد دولتی، مسئولیت آن به طور آشكار بر عهده دولت است، اما اگر حادثه زیانبار به طور كامل یا به طور نسبی معلول دخالت كارمندان دولت باشد، مسئله قدری پیچیده و مبهم می شود؛ زیرا حدود تقصیر اداری و شخصی نامعین است و ملاك روشنی برای تمییز آن دو از یكدیگر وجود ندارد. به بیان دیگر، داوری در مورد اینكه حادثه زیان آور، ناشی از تقصیر اداری و نقص فنی و تشكیلاتی اداره یا برخاسته از تقصیر شخصی كارمند و سوءاستفاده وی از قدرت اداری بوده است، بسیار دشوار می باشد. بدین لحاظ، برخی از صاحب نظران دو گونه مسئولیت مستقیم و غیرمستقیم را برای دولت مطرح نموده اند. در مسئولیت غیرمستقیم، میان تقصیر اداری و شخصی بر اساس معیارهای «رعایت حدود متعارف وظایف» و انجام یا خودداری از «عمل غیرمرتبط با وظایف» تفكیك صورت می گیرد. لكن ابهام و اجمال این امور مانع از آن است كه به عنوان معیار تشخیص، میان تقصیر اداری و شخصی پذیرفته شوند. اما در مسئولیت مستقیم، خطای اداری و شخصی تفاوتی ندارد و در هر حال، دولت نسبت به حادثه زیانبار مسئول شناخته می شود. بر این اساس، كارمندان نقش اعضای شخص حقیقی را نسبت به شخص حقوقی (دولت) ایفا می نمایند. هرچند این نظر هم با انتقادهای متعددی مواجه است و از این رو، نمی تواند قناعت بخش باشد.۵۹ بنابراین، به نظر می رسد تبیین مسئله در گرو آن است كه اولا، ماهیت سلطه كارمند دولت روشن شود و ثانیاً، معلوم گردد كه ایجاد ضرر از سوی وی عمدی است یا خطایی.

برخی از صاحب نظران معتقدند كه حق سلطه و تصرف در اشیا و اشخاص به دو طریق ثابت می شود: یا از باب ولایت (ذاتی یا جعلی) و یا از باب تولیت. صورت دوم، یعنی تولیت، از سوی دارندگان ولایت ذاتی یا مجعول به دیگران واگذار می شود و از این رو، ولی كه دارای ولایت ذاتی یا جعلی است، دارای استقلال رای و اطلاق در تصرف می باشد، اما متولی كه از باب تولیت یا ولایت تفویضی تصرف می كند، نه استقلال رای دارد و نه اطلاق ید. از این تفاوت روشن می شود كه سلطه مسئول اداری از باب تولیت است نه ولایت، و كارمند اداری متولی است نه ولی و بر این اساس، باید تمام دستورات حكومت را بدون كم و كاست اجرا نماید.۶۰ از سوی دیگر، امكان تمرّد نسبت به قوانین و سوء استفاده از قدرت اداری در مورد كارمند كاملا متصور و منطقی است. اگر این مسئله را در كنار احتمال منطقی نقص سازمانی اداره قرار دهیم، حاصل جمع آن دو پیدایش تقصیر اداری است كه معلول دو عامل جداگانه، با نامشخص بودن میزان تاثیر هر كدام در خلق حادثه، می باشد. در این حالت است كه مرز میان تقصیر اداری و شخصی به طور درست و دقیق قابل تعیین نمی باشد. یك راه حل این است كه در تمام حالات عمد و خطا یا تقصیر و قصور، اداره و به طور غیرمستقیم، دولت، مدیون و موظّف به جبران زیان باشد؛ زیرا معامله زیان دیده با كارمند اداری، شخصی نبوده، بلكه به عنوان شخصیت حقوقی و نمایندگی حكومت در رسیدگی به كارهای عامه صورت گرفته است.۶۱ راه حل دیگر بر اساس قاعده «كل نفس بما كسبت رهینه» آن است كه اجرای این قاعده ایجاب می كند هرگاه خسارتی در نتیجه تقصیر كارمند و نقص وسایل اداری به بار آید، كارمند و دولت هر دو، در برابر زیان دیده مسئول باشند.۶۲ مطابق راه حل نخست، تمام مسئولیت به دوش دولت است و زیان دیده از آغاز می داند كه طرف دعوا كیست. اما رسیدگی به عمد و خطای كارمند مربوط به روابط درونی سازمان با كارمند است و هیچ ربطی به زیان دیده ندارد. روابط كارمند و اداره همانند روابط اجیر و موجر یا وكیل و موكل است كه فقط در حالات تعدّی و افراط، ضامن شناخته می شوند.۶۳ پس تقصیر كارمند نزد اداره زمانی محرز می شود كه تعمّد و افراط وی اثبات شود. در این صورت، دولت مطابق مقرّرات به آن رسیدگی خواهد نمود و در غیر آن، كارمند هیچ گونه ضمانی ندارد. طبق این نظر، كارمند در واقع، به دولت زیان می رساند و از این رو، نوع عمل او مطابق با موازین داخلی سازمان تعیین و ارزیابی می گردد. اما بر اساس راه حل دوم، با توجه به تعدد اسباب، مسئولیت تضامنی شكل می گیرد. در این صورت، طرف دعوا متعدد است و تعیین اینكه چه كسی باید زیان را بپردازد در اختیار زیان دیده است.۶۴ از نظر فقهی، در صورت اجتماع اسباب ، یا یكی از آنها به طور مستقل در تلف موثر است یا نیست. در حالت دوم، اشتراك در ضمان و در حالت اول چند وجه متصور است: جمعی سبب متقدم را ضامن می دانند، بعضی قول به اشتراك را پذیرفته و گروهی هم ضمان را بر عهده سبب قوی تر می گذارند. لكن باید دانست كه اگر اسباب تلف همگی عدوانی اند و یا استناد به همه آنها صحیح است، در این صورت، حكم به اشتراك ضمان می شود و تمام اسباب، موظّف به جبران خسارت می باشند. در غیر آن، بعید نیست كه ضمان بر عهده كسی باشد كه تعمّد داشته است.۶۵ بنابراین، اگر تقصیر كارمند و نقص اداری ـ هر دو ـ سبب زیان باشد، باید دید اولا، كدام یك اسبق بوده است و ثانیاً، كدام یك اقواست. در مرحله بعد، با توجه به صدق اسناد عرفی تلف به هر دو، می توان گفت: اشتراك در ضمان و مسئولیت تضامنی موجه تر است.

لكن نكته مهم و قابل توجه در این مورد آن است كه امور جمعی دارای آثار و ضرورت های ویژه است و نباید آنها را تركیب ساده ای از تصمیمات شخصی به حساب آورد. چه بسا نقص اداری كه موجب زیان شده است، برایند نادرستی بافت های اجتماعی و چگونگی ساختمان حقوقی سازمان دولتی است و فرد در این میان هیچ نقشی ندارد.۶۶ پس می توان نتیجه گرفت كه مسئول دانستن دولت از قوت بیشتری برخوردار می باشد. صورت سوم مسئله آن است كه ثابت شود صرفاً تقصیر شخصی كارمند، عامل زیان بوده است. در این حالت، نه مسئولیت مطلق دولت و نه مسئولیت تضامنی، بلكه مسئولیت مطلق كارمند قابل طرح و بررسی است. چنان كه به اجماع فقها، اگر قاضی خطا كند و در اثر آن تلفی پدید آید، اگر در اجتهاد و بررسی خویش كوتاهی نكرده باشد، ضامن نیست؛ زیرا قاضی دارای حسن نیت دانسته می شود و از این حیث، جبران خسارت بر عهده بیت المال خواهد بود.۶۷ مفهوم این سخن آن است كه اگر قاضی در اجتهادش كوتاهی نموده باشد، ضامن است. پس می توان كارمند را در صورتی كه تقصیر وی تنها عامل زیان تشخیص داده شود، مسئول دانست و محكوم به جبران خسارت نمود. لكن برخورد حضرت رسول اكرم(صلی الله علیه وآله) با آنچه كه خالدبن ولید با قبیله بنی جذیمه انجام داد، مبیّن این امر است كه حتی در صورت تقصیر شخصی كارمند، باز هم این دولت است كه باید خسارات وارده را جبران نماید. در آن حادثه، رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)خالد را با نهی از برخورد و نبرد به سوی آن قبیله فرستاد، اما وی طبق میل خود آنان را بست و تعدادی از آنها را كشت و اموالشان را غارت نمود. پیامبر اكرم(صلی الله علیه وآله)با شنیدن این خبر، از عمل خالد برائت جست و به دنبال آن علی(علیه السلام) را با مقداری پول و اموال به عنوان خون بها و تاوان خسارات نزد آنان فرستاد. حضرت علی(علیه السلام)خون بهای كشتگان را از همان پول پرداخت و خسارات مالی آنان، حتی ظرف آبخوری سگ هایشان را هم به حساب آورد و تاوان آن را داد و مازاد بر آن را به مردم آن قبیله بخشید. رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)با تایید این كار، از علی(علیه السلام)اظهار خشنودی نمود.۶۸ نكته مهم در این واقعه آن است كه حضرت رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)خالد را از جنگ با قبیله بنی جذیمه بازداشته بود، اما وی به میل خود و برخلاف دستور آن حضرت دست به جنایت زد. رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)علی رغم خودسری و تمرّد خالد، خون بهای كشتگان و خسارات مالی آن قبیله را پرداخت. از این مسئله می توان نتیجه گرفت كه در صورت عدم تمرّد و تقصیر، به طریق اولی دولت مسئول است و اصلا می توان گفت: مفاد و مدلول این سنّت آن است كه از نظر شرعی در اثبات مسئولیت مدنی دولت، نظریه ایجاد خطر و در باب تقصیر اداری، مسئولیت مطلق دولت، دیدگاه مورد قبول واصل پذیرفته شده به شمار می آید. ۲. وجود ضرر روشن است كه قوام مسئولیت مدنی به وجود ضرر و ورود زیان است، به گونه ای كه با انتفای ضرر و زیان، ضمان ذمّه و مسئولیت مدنی سالبه به انتفای موضوع است. پس به حكم اینكه وجود ضرر در اصل، موضوع مسئولیت مدنی را تشكیل می دهد، بحث از مسئولیت مدنی بدون وجود ضرر اصلا موضوعیت ندارد. ۳. سببیت بین تقصیر و ضرر ركن سوم مسئولیت مدنی دولت، وجود رابطه سببی و مسبّبی میان تقصیر و ضرر است؛ یعنی ضرر وارده باید معلول تقصیر دولت یا كارمند باشد. از این رو، آنچه اهمیت دارد تعیین رفتار تقصیرآمیز دولت یا مامور آن به گونه ای است كه عملكرد زیانبار آنها علت موثر ورود زیان باشد.۶۹ پس در یك جمع بندی كوتاه می توان گفت: اركان مسئولیت مدنی دولت عبارتند از: تقصیر اداری، وجود ضرر و وجود رابطه سببیت میان تقصیر و ضرر، به گونه ای كه با انتفای یكی از آنها مسئولیت مدنی دولت منتفی خواهد بود.

جمع بندی و نتیجه

با توجه به آنچه تاكنون بیان شد به این جمع بندی می رسیم كه: ـ بر اساس قاعده اتلاف، هرگونه تلفی نسبت به اموال یا منافع دیگران موجب ضمان است و زیان زننده از بابت آن دارای مسئولیت مدنی می باشد. به بیان دیگر، مفاد قاعده اتلاف عمومیت دارد و شامل هرگونه زیانی می شود كه در اثر تعدّی یا بی احتیاطی و سهل انگاری فردی به دیگران وارد آید. اطلاق قاعده «من اتلف مال غیره فهو له ضامن» اقتضا دارد كه ضمان ذمّه تلف كننده نسبت به عمل زیانبار او در هر حال ثابت باشد؛ چه اینكه در ایجاد ضرر تعمد داشته باشد یا از روی بی احتیاطی و بی توجهی موجب زیان شده باشد و چه اینكه زیان نسبت به عین و مال یا نسبت به منافع صورت گرفته باشد، در تمام این حالات، عامل زیان مسئولیت دارد و ملزم به جبران خسارت می باشد. ـ بر اساس دیدگاه های فقهی، نظریه ایجاد خطر در اثبات مسئولیت مدنی از قوت بیشتری برخوردار است؛ زیرا اولا، فقها بر عدم فرق میان حالات عمد و خطا در اثبات مسئولیت مدنی تصریح نموده اند. ثانیاً، نظریه ایجاد خطر با قاعده فقهی «من له الغنم فعلیه الغرم» نیز مطابقت دارد. ثالثاً، اثبات مسئولیت مدنی در موارد تقصیر و الزام عامل زیان به جبران خسارت در حالات عمدی از چنان وضوح و روشنی برخوردار است كه نسبت به آن هیچ گونه شك و تردیدی وجود ندارد. از این رو، اثبات مسئولیت مدنی در موارد غیر عمد و در حالات قصور و كوتاهی دارای اهمیت بیشتر و نیازمند بررسی و مطالعه دقیق تر است. آنچه از مباحث فقهی مربوط به دست می آید آن است كه در این موارد، مسئولیت مدنی عامل زیان ثابت است.

ـ با عنایت به عناصر و مولّفه های مسئولیت مدنی دولت و با در نظرداشت نكات مزبور، به این نتیجه می رسیم كه دولت در قبال زیان های ناشی از تمام اقدامات و اعمال خود ـ چه اعمال ناشی از حاكمیت و چه اعمال مربوط به تصدی ـ مسئولیت دارد و به جبران خسارات وارده بر شهروندان ملزم می باشد؛ یعنی قاعده اساسی در این رابطه آن است كه دولت به خاطر تمام اعمال و اقدامات زیان آور خود در قبال شهروندان مسئول است. منتها آنچه برخی از اقدامات ناشی از حاكمیت دولت را توجیه می نماید، حفظ منافع یا تامین مصالح جامعه است كه در این صورت، دولت نسبت به اقداماتی كه در این زمینه انجام می دهد و ممكن است موجب بروز زیان برای شهروندان شود، مسئولیت نخواهد داشت.

پی نوشت ها برای دیدن پی نوشتها به منبع مقاله مراجعه نمائید. --------------------------------------------------------------------------------

نویسنده : عبدالعلی محمّدی 

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس  

: مرتبه
[ دوشنبه 3 بهمن1390 ] [ 6:48 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

جدایی در ارتباط با تابعیت اشخاص حقیقی

الف) موضوعات کلی

یکی از موضوعات بسیار مهم برای ساکنین سرزمین جداشده وضعیت تابعیت آنها بوده است. دو سؤال در این رابطه وجود دارد: اول اینکه چه معیاری برای کشور جداشده برای اعطای تابعیت به اشخاص ساکن در سرزمینش وجود دارد؟ دوم اینکه زمانی که کشور پیشین به حیات خود ادامه می‌دهد و صرف نظر از اینکه جدایی با موفقیت همراه بوده است یا خیر، چه کسانی مستحق حفظ تابعیت کشور پیشین هستند؟ برخلاف موضوعات جانشینی در ارتباط با معاهدات، بدهی‌ها و اموال، اثر جانشینی کشور و جدایی بر تابعیت اشخاص حقیقی هنوز در قالب یک معاهده بین‌المللی تنظیم نشده است. این مسائل اسباب طرح این موضوع را در کمیسیون حقوق بین‌الملل سازمان ملل متحد در سال 1999 فراهم نمود که طبق آن «پیش نویس مواد مربوط به تابعیت در ارتباط با جانشینی کشورها»  گردآوری شد. همچنین «کنوانسیون اروپایی در خصوص تابعیت»  در 7 نوامبر سال 1997 برای امضا باز گذاشته شد که تا کنون برای 12 کشور لازم‌الاجرا شده است. ماده 18 این کنوانسیون به موضوع تابعیت در زمان ظهور یک کشور جدید اشاره دارد. زمانی که اثر جدایی بر تابعیت اشخاص حقیقی بررسی می‌شود، این تمایز بیشتر اهمیت می‌یابد که آیا جدایی نهایتاً منجر به فروپاشی کامل کشور پیشین شده است یا تنها تجزیه بوده است؟ در موارد تجزیه، مسئله ملیّت‌زدایی  از افرادی که تابعیت کشور پیشین را دارا بوده‌اند و بیش از این نمی‌توانند اتباع کشور پیشین محسوب شوند نیز مطرح می شود. از سوی دیگر در موارد جدایی منجر به فروپاشی کامل یک کشور، این مسئله مطرح است که تا چه اندازه کشورهای جانشین می توانند تابعیت خود را به طور ایجابی اعطا نمایند.

ب) جدایی در مواردی که کشور پیشین به حیات خود ادامه می دهد در این موارد به نظر می رسد رویه دولت‌ها مؤید این است که تنها در صورتی کشور جانشین می‌تواند تابعیت خود را اعطا نماید که «پیوندی اصیل»  میان افراد مورد نظر و سرزمین مربوطه وجود داشته باشد. برای تشخیص این پیوند، کشورها ملاک‌های مختلفی را در نظر گرفته‌اند مانند اقامت دائم، اقامت موقت یا اصالت نژادی. آزادی عملی که کشورهای جداشده در انتخاب ملاک تعیین افراد متبوع خود دارند مورد تأیید ماده 18 «کنوانسیون اروپایی در خصوص تابعیت»، نیز هست که بیان می‌دارد کشورهایی که تصمیم به اعطا یا پاسداری تابعیت دارند باید اقامتگاه عادی،  اصالت سرزمینی و تمایل اشخاص مربوطه را در نظر داشته باشند. در جایی که کشور پیشین ساختار فدرال داشته است، کشورهای جانشین در مواردی مانند چکسلواکی و شوروی سابق، تمایل نشان داده‌اند که معیار اصلی خود را بر ارتباط حقوقی فرد با نهادهای اداری سرزمینی قرار دهند که کشور جانشین از آن برآمده است. به عبارت دیگر اعطای تابعیت کشور جانشین بستگی به این دارد که فرد مورد نظر شهروند تبعی  ایالت مربوطه بوده است یا خیر؟

البته بر اساس ماده 24 «طرح پیش‌نویس کمیسیون حقوق بین‌الملل در خصوص تابعیت در جانشینی کشورها»، کشور جانشین ضمن حق انتخاب نه تنها متعهد به اعطای تابعیت به شخص مقیم عادی در سرزمین جانشین است، بلکه متعهد به اعطای تابعیت به اشخاصی است که پیوند حقوقی مناسبی با ساختار سرزمینی که جدا شده است داشته‌اند. این سؤال باقی است که آیا چنین قاعده‌ای بخشی از حقوق بین‌الملل  عرفی را در فقدان رویه متحدالشکل دولت‌ها، ایجاد می‌کند یا خیر؟ از سوی دیگر کشور باقی‌مانده که موجودیت حقوقی آن در روند جدایی مورد تردید قرار نگرفته است، به نظر می‌رسد نه‌تنها بتواند مدعی اعطای تابعیت به اشخاصی که مقیم کشورش بوده‌اند شود، بلکه بتواند مدعی اعطای تابعیت به تمام اشخاصی شود که در کشور جداشده و یا کشور ثالث ساکن بوده‌اند اما تابعیت کشور جداشده را به دست نیاورده‌اند.

ج) جدایی در مواردی که کشور پیشین به حیات خود ادامه نمی دهد در دوران جدید نمونه‌های کمی از این نوع جدایی وجود داشته که هیچ کشور جانشینی ادامه‌دهنده کشور پیشین خود نباشد؛ مورد یوگسلاوی سابق از مهمترین نمونه های این مورد است. رویه دولت‌ها نشان داده است که در جدایی‌طلبی منجر به فروپاشی کامل کشور پیشین، اعطای تابعیت از سوی کشورهای جانشین مختلف، مبتنی بر شکلی از پیوند با سرزمین مربوطه است که پیش از این تحت عنوان اقامت عادی شناخته می شد. در موارد اخیر فروپاشی کامل کشورهای فدرال و در مواردی که کشورهای به وجود آمده قبلاً شهروندان تبعی خود را در ایالت داشته‌اند، این گرایش وجود دارد که برای تعیین تابعیت بر اقامت دائم یا موقت شهروندان خود تکیه نکنند؛ بلکه کشورهای جانشین، «شهروندی تبعی» را نقطه آغازینی دانسته‌اند برای تعیین تابعیت. این گرایش در پاراگراف نهم بند 2 ماده 22 طرح پیش‌نویس ذکر شده است که طبق آن کشورهای جانشین که نتیجه فروپاشی کامل کشور پیشین خود هستند، ضمن حق انتخاب، باید تابعیت خود را به اشخاصی تسری دهند که پیوندی حقوقی با واحد اداری کشور پیشین که اینک بخشی از کشور جانشین است، داشته باشند.

د) جدایی و تعهد به جلوگیری از بی‌تابعیتی  به طور سنتی گفته شده است «اینکه هر شخصی در نتیجه تغییرات حاکمیتی بی‌تابعیت شود خوشایند نیست اما در مقابل هیچ قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل  وجود ندارد که بتوان بر اساس آن ادعا نمود که کشور جانشین ملزم است به طور ایجابی تابعیت خود را اعطا نماید». از سوی دیگر ممکن است گفته شود که قواعد در حال ظهور حقوق بشری، کشور پیشین و کشور جانشین را ملزم به «جلوگیری از بی‌تابعیت کردن می‌کنند». در حال حاضر هیچ معاهده حقوق بشری به طور خاص در ارتباط با موضوع جانشینی کشور وجود ندارد، چه برسد به این موضوع که کشور جداشده ملزم باشد تابعیت خود را به یک شخص اعطا نماید. حتی در طرح پیش‌نویس کمیسیون حقوق بین‌الملل، تنها مقرر شده است که کشورها ملزم به اتخاذ کلیه تدابیر هستند تا از بی‌تابعیت شدن اشخاص در نتیجه یک جانشینی جلوگیری نمایند و برای جلوگیری از بی‌تابعیتی اشخاص از این نزاع دوری بجویند که کدام یک از کشورهای جانشین مسئولیت نهایی برای اعطای تابعیت به شخص را دارد. این ملاحظات در کنوانسیون ملل متحد در خصوص کاهش بی‌تابعیتی مطرح گردید که تنها «محرومیت از تابعیت» در آن مطرح شد، عبارتی که نمی‌تواند در خصوص کشورهای جداشده که مسئله «خودداری از اعطای تابعیت» در آن مطرح است اعمال شود. با این حال ادعا شده است که طبق حقوق عرفی موجود کشورها تعهدی کلی برای جلوگیری از بی‌تابعیتی ندارند؛ نگرشی که مورد تأیید ماده 15 اعلامیه جهانی حقوق بشر قرار گرفته است. این اعلامیه که ماهیت عرفی آن مورد تردید نیست، تنها بر تعهد به عدم «محرومیت» یک شخص از شهروندی اشاره دارد و به تعهد کشورهای جداشده برای «اعطای» تابعیت به طور ایجابی اشاره‌ای ندارد. تنها قاعده‌ای که می‌توان از رویه دولت‌ها استخراج نمود این است که کشورهای مورد نظر یک «تعهد مشترک»  برای پرهیز از بی‌تابعیتی دارند.

بنابراین در عمل به نظر می‌رسد که کشور یا کشورهای جداشده و کشور پیشین باقی‌مانده تعهدی برای هماهنگی در اصول و رویه های خود دارند و به عنوان یک تعهد عمومی برای تنظیم موضوعات جانشینی از طریق مذاکره، متعهد به مذاکره با حسن نیت در خصوص تابعیت هستند. به این منظور ممکن است گفته شود که تعهد مشابهی در عدم تبعیض علیه گروهایی خاص، وجود دارد. این تردید وجود دارد که آیا چنین تعهدی به طور مؤثری در یک وضعیت جدایی که علیه خواسته جمعی بخش باقی‌مانده صورت می گیرد، اعمال خواهد شد؟ البته ایده‌آل‌ترین راه‌حل اعطای امکان انتخاب یکی از تابعیت‌ها به شخص مورد نظر است؛ اما این تردید وجود دارد که آیا کشورهای جداشده تعهدی به اعطای چنین انتخابی را دارند؟

هـ) نتیجه گیری همانطور که مشخص شد اثر جانشینی کشور بر تابعیت کاملاً شبیه بر اثر جانشینی بر معاهدات، بدهی‌ها و اموال است. ابهامات حقوقی هنوز وجود دارد و تنها بخشی از قواعد موجود در حقوق بین‌الملل  عرفی در این زمینه توسعه یافته‌اند. در موارد جدایی، کشور جداشده صلاحدید تشخیص عوامل مؤثر در تعیین تابعیت مانند «اقامت دائم» و یا «شهروندی تبعی» افراد را خواهد داشت. در جایی که یک کشور به عنوان کشور پیشین به حیات خود ادامه می‌دهد نگرشی که برای تعیین تابعیت خود اتخاذ می‌کند، متفاوت از نگرشی است که سایر کشورهای جانشین اتخاذ می کنند. به طور مثال کشور پیشین اتباع کشور فروپاشیده در خارج از کشور و کسانی که پیوند نزدیکی با کشور دارند را از اتباع خود قلمداد می‌کند. در هر صورت بروز وضعیت بی‌تابعیتی و ایجاد حق شخص برای انتخاب، مهمترین موضوعات در جدایی هستند. بعلاوه باید تلاش نمود تا قواعد نرمی ایجاد نمود تا از وضعیت چندتابعیتی ناشی از وضعیت‌های جدایی پرهیز شود؛ چه آنکه چنین وضعیت‌هایی در بلندمدت می‌تواند جدال بزرگتری را رقم بزند. با این که رویه اخیر دولت‌ها نشان داده است که ملاک «شهروندی تبعی» ملاک خوبی برای تشخیص پیوند اصیل شخص با کشور جانشین است، به نظر می رسد هنوز قانع‌کننده‌ترین و طبیعی ترین ملاک برای تشخیص اتباع یک کشور جداشده، «محل اقامت عادی اشخاص» است. بنابراین اقامتگاه عادی باید به عنوان ملاک تعیین‌کننده در تشخیص اینکه چه کسی مستحق تابعیت کشور جداشده است مورد نظر قرار گیرد.

Andreas Zimmermann ترجمه سید یاسر ضیایی  

: مرتبه
[ دوشنبه 3 بهمن1390 ] [ 6:46 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 ماده ۱ هرکس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می گردد. در صورتی که محکومیت مذکور توأم با مجازات حبس باشد، بازداشت بدل از جزای نقدی از تاریخ اتمام مجازات حبس شروع می شود و از حداکثر مدت حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر نخواهدشد و در هر حال حداکثر مدت بدل از جزای نقدی نباید از پنج سال تجاوز نماید. ـ تبصره مبلغ مذکور در این ماده به تناسب تورم هر سه سال یکبار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب رئیس قوه قضائیه تعدیل و در خصوص احکامی که در آن سال صادر می گردد لازم الاجرا خواهدبود.

▪ ماده ۲ هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد. ـ تبصره چنانچه موضوع این ماده صرفاً دین بوده و در ذمه مدیون باشد دادگاه در حکم خود مستثنیات دین را منظور خواهد داشت و در مورد استرداد عین در صورتی مقررات فوق اعمال می شود که عین موجود نباشد به جز در بدل حیلوله که برابر مقررات مربوطه عمل خواهد شد.

▪ ماده ۳ هرگاه محکوم علیه مدعی اعسار شود (ضمن اجرای حبس) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود دادگاه متناسب با وضعیت مالی وی حکم بر تقسیط محکوم به را صادر خواهد کرد. ـ تبصره در صورتی که محکوم علیه موضوع این ماده بیمار باشد به نحوی که حبس موجب شدت بیماری و یا تأخیر درمان وی شود، اجرای حبس تا رفع بیماری به تأخیر خواهد افتاد.

▪ ماده ۴ هرکس با قصد فرار از ادای دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و کلیه محکومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد عمل او جرم تلقی و مرتکب به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم خواهد شد و در صورتی که انتقال گیرنده نیز با علم به موضوع اقدام کرده باشد شریک جرم محسوب می گردد و در این صورت اگر مال در ملکیت انتقال گیرنده باشد عین آن و در غیر اینصورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تأدیه دین استیفاء خواهد شد.

▪ ماده ۵ مفاد این قانون در خصوص محکومین سازمان تعزیرات حکومتی نیز مجری خواهد بود.

▪ ماده ۶ آیین نامه اجرایی این قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه خواهد رسید.

▪ ماده ۷ این قانون از تاریخ تصویب لازم الاجراء بوده و حکم مندرج در ماده (۱) شامل کلیه آراء صادره قبل از لازم الاجراء شدن این قانون نیز می گردد و کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن از جمله قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۵۱ و قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب ۱۳۵۲ لغو می گردد. قانون فوق مشتمل بر هفت ماده و سه تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ دهم آبان ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و هفت مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۳۷۷/۸/۲۰ به تأیید شورای نگهبان رسیده است.

● بخش اول جزای نقدی ▪ ماده ۱ چنانچه محکوم علیه پس از لازم الاجراء شدن حکم، جزای نقدی را نپردازد و اظهار نماید مالی برای پرداخت آن ندارد و برای مرجع مجری حکم هم خلاف این اظهار مسلم نباشد، طبق دستور مرجع صادرکننده حکم در ازاء هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می شود. ـ تبصره منظور از مرجع صادرکننده حکم در این آئین نامه، در هر حال مرجع بدوی است که حکم زیر نظر او اجرا می شود. ▪ ماده ۲ هرگاه محکوم علیه برای پرداخت جزای نقدی مهلت بخواهد، مرجع اجراکننده حکم می تواند مهلت مناسبی که بیش از یک ماه نباشد به او بدهد. مرجع صادرکننده حکم می تواند به درخواست محکوم علیه و پیشنهاد مرجع مجری حکم بإ؛ؤؤ در نظر گرفتن شرایط و وضعیت محکوم علیه و میزان جزای نقدی و سایر اوضاع و احوال مؤثر، این مهلت را حداکثر تا دو ماه دیگر تمدید کند.

▪ ماده ۳ چنانچه محکوم علیه جزای نقدی مقرر در حکم را نپردازد اما مالی (منقول یا غیرمنقول) غیر از مستثنیات دین از او بدست آید که بتوان تمام یا قسمتی از جزای نقدی را استیفاء نمود بدستور مرجع مجری حکم بترتیب ذیل عمل میشود: الف) اگر مال مورد نظر وجه نقد باشد معادل جزای نقدی از آن ضبط و به حساب مربوط واریز میشود. ب) در مورد اموال منقول یا غیرمنقول چنانچه بدون معارض باشد معادل جزای نقدی مقرر در حکم و هزینه های اجرائی فوراً توقیف و مطابق مقررات این آئین نامه بفروش میرسد و جزای نقدی و هزینه های مربوط استیفاء میشود.

▪ ماده ۴ پس از توقیف مال برای استیفاء جزای نقدی، نظریه دو نفر کارشناس به تعیین مرجع مجری حکم در مورد ارزش آن مال تحصیل میشود سپس روز و ساعت محل انجام مزایده تعیین و باالصاق آگهی در معابر اصلی محل، انجام مزایده باطلاع عموم می رسد و به بالاترین قیمت پیشنهادی که نباید کمتر از قیمت کارشناسی باشد فروخته می شود. تبصره اگر ارزش کارشناسی مال از سی میلیون ریال بیشتر باشد آگهی مزایده یک نوبت در روزنامه محلی و در صورت نبودن آن در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار نیز درج می شود.

▪ ماده ۵ هرگاه مال مورد نظر خریدار نداشته یا مبلغ پیشنهادی کمتر از قیمت کارشناس باشد، حسب مورد تمام یا قسمتی از آن مال مطابق ارزیابی کارشناس بدستور مرجع رسیدگی کننده حکم در ازاء جزای نقدی به تملک دولت درمی آید و در اختیار سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی قرار میگیرد تا براساس مقررات مربوطه عمل نمایند.

▪ ماده ۶ اموال ضایع شدنی و سریع الفساد، همچنین مالی که نگهداری آن مستلزم هزینه نامتناسب یا موجب خراب یا کسر فاحش قیمت آن است، و نیز مالی که ارزش آن کمتر از سی میلیون ریال است بدون انجام مزایده و با نظر کارشناس بفروش می رسد.

▪ ماده ۷ چنانچه مالی از محکوم علیه معرفی شود یا مرجع مجری حکم با قرائن قویه احتمال دهد محکوم علیه مالی غیر از مستثنیات دین دارد که میتوان با فروش آن جزای نقدی را استیفاء نمود تحقیقات لازم در این خصوص بعمل میاید. ▪ ماده ۸ اگر محکوم علیه در ازاء اجزای نقدی بازداشت شود و در جریان اجرای حکم مالی از او بدست آید که بتوان باقی مانده جزای نقدی را استیفاء نمود مال مذکور توقیف و اقدامات اجرائی در این خصوص معمول و از محکوم علیه رفع بازداشت میشود.

▪ ماده ۹ هرگاه اموال محکوم علیه متناسب با میزان محکومیت او به جزای نقدی نباشد و نتوان از این طریق جزای نقدی را استیفاء نمود و تفاوت ارزش آن اموال با میزان محکومیت فاحش باشد محکوم علیه در ازاء جزای نقدی بازداشت میشود و اقدامات اجرائی برای فروش و استیفاء قسمتی از جزای نقدی ادامه خواهدیافت. ▪ ماده ۱۰ هرگاه قبل از فروش مال توقیف شده جزای نقدی مقرر در حکم و هزینه های اجرائی پرداخت شود از مال مذکور رفع توقیف بعمل میاید.

▪ ماده ۱۱ در کلیه مواردی که برای پرداخت جزای نقدی مهلت داده میشود یا استیفاء جزای نقدی از اموال محکوم علیه مستلزم اقداماتی است که اجرای حکم را به تأخیر می اندازد، چنانچه قبلاً از محکوم علیه تأمین گرفته نشده باشد، مرجع اجراء حکم متناسب با میزان محکومیت او مطابق مقررات آئین دادرسی کیفری قرار تأمین صادر میکند و هرگاه این تأمین منتهی به بازداشت محکوم علیه شود از میزان محکومیت او کسر خواهد شد.

▪ ماده ۱۲ حقوق و مزایا و عواید احتمالی و آتی محکوم علیه و مطالبات او از شخص ثالث در ازاء جزای نقدی قابل توقیف نیست و مانع بازداشت او نمی باشد.

▪ ماده ۱۳ در کلیه مواردی که صدور سند انتقال بنام خریدار ضرورت داشته باشد مرجع اجراء کننده حکم پس از بررسی و احراز صحت جریان فروش و اقدامات اجرائی، دستور تنظیم سند انتقال را صادر خواهد نمود

▪ ماده ۱۴ از وجود حاصل از فروش اموال توقیف شده جهت استیفای جزای نقدی، بدواء هزینه های ضروری اجرا حکم از قبیل هزینه کارشناسی و نگهداری مال و نظایر آن، پرداخت می شود.

▪ ماده ۱۵ فروش اموال توقیف شده جهت استیفاء جزای نقدی با حضور نماینده مرجع مجری بعمل می آید.

▪ ماده ۱۶ در مواردی که طبق این آئین نامه مقررات خاصی وضع نشده مطابق قانون اجرای احکام مدنی عمل می شود.

● بخش دوم سایر محکومیتهای مالی

▪ ماده ۱۷ الزام به تأدیه محکومیتهای مالی موضوع ماده ۲ قانون مستلزم صدور اجرائیه مطابق قانون اجرای احکام مدنی است بجز محکومیتهائی که به تبع امر کیفری بدون تقدیم دادخواست حاصل شده که در اینصورت دستور مرجع صادر کننده حکم بمنزله الزام به تأدیه است .

▪ ماده ۱۸ هر گاه محکوم علیه محکوم به را تأدیه ننماید به طریق ذیل عمل می شود: الف) چنانچه موضوع محکومیت استرداد عین مال باشد آن مال عیناً اخذ و به ذینفع تحویل می شود و اگر رد آن ممکن نباشد بدل آن (مثل یا قیمت) از اموال محکوم علیه برون رعایت مستثنیات دین استیفاء میگردد. ب) در مورد سایر محکومیتهای مالی، با رعایت مستثنیات دین، مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مال وی جهت استیفای محکوم به توقیف و به فروش میرسد. ج) چنانچه استیفاء محکوم به به نحو مذکور ممکن نباشد محکوم علیه به درخواست ذینفع و به دستور مرجع صادرکننده حکم تا تأدیه محکوم به یا اثبات اعسار حبس می شود.

▪ ماده ۱۹ به دعوی اعسار محکوم علیه مطابق مقررات اعسار در مرجع بدوی رسیدگی میشود. ـ تبصره چنانچه در رسیدگی به دعوی اعسار ثابت شود محکوم علیه قادر نیست محکوم به را یکجا بپردازد ولی متمکن از پرداخت به نحو اقساط میباشد،مرجع رسیدگی متناسب با وضعیت مالی او حکم به تقسیط محکوم به صادر می کند.

▪ ماده ۲۰ در مواردی که محکوم علیه به علت محکومیتهای مالی متعدد حبس شده است دعوی اعسار باید علیحده مطرح شود مگر در مورد محکومیتهائی که محکوم له آنها یکی است که در این صورت حکم اعسار شامل همه آن محکومیتها می شود.

▪ ماده ۲۱ در مواردی که حکم به تقسیط محکوم به صادر می شود چنانچه محکوم علیه در زمان مقرر قسط را نپردازد به درخواست ذینفع تا پرداخت قسط معوقه و یا اثبات اعسار او از پرداخت باقی مانده محکوم به، حبس می شود. ▪ ماده ۲۲ صدور حکم اعسار یا تقسیط،مانع استیفاء حقوق محکوم له از اموالی که بعداً از محکوم علیه بدست می آید نخواهد بود.

▪ ماده ۲۳ مرجع تشخیص بیماری موضوع تبصره ماده ۳ قانون ، پزشکی قانونی و در صورت نبودن آن، پزشک معتمد است.

▪ ماده ۲۴ این آئین نامه در ۲۴ ماده و ۳ تبصره در اجرای ماده ۶ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۷۷/۸/۱۰ مجلس شورای اسلامی توسط وزارت دادگستری تهیه و در تاریخ ۷۸/۲/۲۶ به تصویب رئیس قوه قضائیه رسید.

توسط مهدی یاراحمدی خراسانی http://athir.blogfa.com

: مرتبه
[ یکشنبه 2 بهمن1390 ] [ 10:21 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

خداوند در هر بعدی از زندگی برای انسان ولی و سرپرستی معین كرده است ؛ چرا كه انسان هرگز نمی‏تواند راه پر مشقت زندگی را به تنهایی و بدون بهره ‏گیری از افكار و تجارب دیگران طی كند. ابتدایی ‏ترین جامعه ‏ای كه انسان در آن متولد می‏شود و اولین گامهای ورود به صحنه این زندگی پرماجرا را بر آن می‏گذارد، خانواده است. انسان در خانواده ‏ای متولد می‏شود و طبق تربیت و تحت ولای خانواده ‏اش قادر به اداره امور خود می‏شود. این ولایت و سرپرستی انسان در خانواده برعهده مادر یا پدر است. در ایران باستان زن سالاری حاكم بود و ولایت و سرپرستی فرزند برعهده مادر بود. در دوره ‏ای نیز كه عرصه برای مردسالاری فراخ شده بود، ولایت بر عهده پدر و جد پدری بود. اسلام كه دینی است منطبق با زندگی انسان و نیازهای فردی و اجتماعی او، با در نظر گرفتن تفاوت توانایی‏ های مادر و پدر، این امر خطیر را بر عهده پدر و جد پدری نهاده است و در این راه صغیر و صغیره از نظر اقتصادی و مسایل فردی مثل نكاح و سایر موارد تحت ولایت پدر و جد پدری می‏باشند. پس از رسیدن به سن بلوغ این ولایت و سرپرستی از عهده پدر و جد پدری ساقط و انسان مختار به تصمیم‏ گیری در زندگی خویش می‏شود. مفهوم لغوی ولایت1 ولایت با [وَ یا وِ] یعنی متكفل كار كسی شدن، دست یافتن بر چیزی و تصرف كردن در آن، مالك امر شدن و تصرف كردن.2 ولایت به معنی اصطلاحی:3 ...... (فقه ـ مدنی) نمایندگی قهری یا قانونی پاره‏ای از اشخاص نسبت به كسانی كه به علت ضعف دماغ یا اعسار، امور مدنی آنها كلاً یا بعضا به دست آن نماینده اداره می‏شود؛ مانند پدر و جد و وصی منصوب از طرف آنان و قیم و مدیر تصفیه یا اداره تصفیه و بستانكاران معسر... . ولایت به معنی اخیر را ولایت به معنی عام می‏گویند. ولایت به معنی خاص (مدنی ـ فقه) ولایت پدر و جد صغیر و وصی منصوب از طرف آنان و نیز ولایت همان اشخاص بر مجنون و سفیهی كه جنون و سفه آنان متصل به صغر باشد(1194 ق.م و 1218 ق.م و ق سجل احوال م 33 و م 45 قانون ثبت). ولایت قهری حق و تكلیفی است كه قانونگذار برای اداره امور صغیر و مجنون و سفیهی كه جنون و سفه آنها متصل به صغر باشد به پدر و جدپدری واگذار می‏كند.

اركان سه ‏گانه ولایت:

4 ـ ولی: امر ولایت به پدر و جد پدری واگذار شده است. ماده 1181 ق.م نیز متضمن این عبارت است كه هریك از پدر و جدپدری نسبت به اولاد خود، ولایت دارند. بین ولایت پدر و جد پدری هیچ‏گونه اولویت و ترتیبی نیست؛ بلكه بطور مساوی حق ولایت بر اولاد خویش دارند. این تساوی زمانی از بین می‏رود كه (به قولی) یكی از آن دو زودتر از دیگری اقدام به امری نماید. در آن زمان حق دیگری در خصوص آن معامله از بین میرود و معامله نیز صحیح است. ـ مولی علیه: مولی علیه صغیر یا مجنون یا غیر رشیدی است كه عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد(ماده 1180ق.م) بنابراین صغیر مطلقا و مجنون و سفیه در صورتی كه جنون و سفه آنها قبل از اتمام صغر وجود داشته و بعد از كبر هم ادامه پیدا كند، تحت ولایت پدر و جد پدری هستند.

صغیر چون كبیر شود، موضوع ولایت از میان می‏رود و اگر بعد از آن سفیه یا مجنون گردد، برای او قیم معین می‏شود(ماده 1193 ق.م) . ـ موضوع ولایت: طبق ماده 1183ق.م ـ"در كلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، ولی نماینده قانونی او می‏باشد"ـ موضوع ولایت فقط منحصر به اموال و حقوق مالی مولی‏علیه نمی‏باشد، چرا كه بعضی از امور غیر مالی از قبیل نگاهداری و مواظبت مولی علیه نیز برعهده ولی می‏باشد. وظایف ولی و قیم بسیار به هم شبیه است؛ مگر در موردی كه "هر یك از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‏تواند برای اولاد خود كه تحت ولایت او می‏باشند، وصی معین كند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت كرده و اموال آنها را اداره نماید."(م 1188 ق.م). بنابراین تعیین وصی از اختیارات ولی است. ماده 1189 ق.م می‏گوید: " هیچ یك از پدر و جد پدری نمی‏تواند با حیات دیگری برای مولی علیه خود وصی معین كند." علاوه بر این ولی می‏تواند به وصی اختیار تعیین وصی بعد از فوت خود او را هم بدهد. (م1190ق.م) طبق ماده 1192 ق.م "ولی مسلم نمی‏تواند برای مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین كند." زیرا "لن یجعل الله للكافرین علی المسلمین سبیلا". در ماده 1194 ق.م پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف آنها را ولی خاص5 گویند.

حدود ولایت ولی مرحوم شهید اول6 می‏نویسد: ولایتی كه از باب قرابت برای پدر و جد می‏باشد بر دختر نابالغ یا دیوانه یا دختر بالغ عاقلی كه سفیه بوده و نیز بر فرزند ذكوری كه متصف به یكی از اوصاف سه گانه باشد، ثابت است؛7 بنابراین طبق مفهوم مخالف این نظر، فرزند ذكوری كه متصف به یكی از اوصاف سه گانه مذكور نباشد، دیگر تحت ولایت پدر و یا جد پدرش نخواهد بود.8 این نظر كه مورد اتفاق اكثریت فقها و حقوقدانان است انعكاس مستقیمی در حقوق مدنی ما داشته چنان كه در ماده 1180 ق.م آمده است كه: "طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‏باشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون درصورتی كه عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد. بنابر این ولایت ولی در مورد مولی علیه شامل كسی است كه صغیر یا مجنون یا غیر رشیدی باشد كه عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد پس صغیر مطلقا و مجنون و سفیه در صورتی كه جنون و سفه آنها قبل از تمام شدن صغر وجود داشت و بعد از كبر هم ادامه پیدا كرده باشد تحت ولایت پدر و جد پدری هستند؛ پس صغیر چون كبیر شود موضوع ولایت از میان می‏رود و اگر بعد از آن سفیه یا مجنون گردد برای او قیّم معین می‏شود.9 مرحوم شهید اول می‏گوید: اما بر دختر باكره ‏ای كه بالغه و رشیده باشد بنا بر اصحّ اقوال ثابت نیست.10 قول دومی است كه ولایت را بنحو اشتراك برای هر دو (پدر و دختر) ثابت می‏داند و رضایت هر دو را در صحت عقد دخیل می‏داند و قول سوم هم معتقد به دوام و استمرار ولایت فقط پدر و یا جد پدری می‏باشد و سهمی برای اجازه و رضایت دختر قائل نیست.11 اكثر فقها از جمله خود شهید اول معتقد به قول نخست هستند. از مسایل مهم دیگری كه می‏توان در این مبحث عنوان كرد، تعارض ولایتین است. همانطور كه می‏دانیم پدر و جد پدری هر دو بر صغیر یا صغیره ولایت دارند و هر كدام از آنها می‏توانند بنا به مصلحت صغیر یا صغیره او را به عقد دیگری دربیاورند. حال اگر هر دوی آنها (ابوین) همزمان صغیر یا صغیره را به عقد دیگری دربیاورند عقد كدام یك را باید پذیرفت؟ عقدی كه توسط پدر انجام شده و یا عقد جد را ؟ اگر پدر و جد پدری هر كدام جداگانه دختر را به عقد دو مرد درآورند و عقد آنها همزمان باشد به این نحو كه زمان قبول در آن دو عقد یكی باشد، عقد جد مقدم می‏شود.12

در میان اخبار و روایات نیز آمده كه زراره می‏گوید به امام صادق« علیه ‏السلام » عرض كردم: دختری است كه پدرش می‏خواهد او را به عقد مردی درآورد و جدش هم می‏خواهد او را به عقد دیگری درآورد. امام« علیه ‏السلام » فرمود: "جد سزاوارتر است در این امر مادام كه ضرری متوجه دختر نشود؛ مشروط بر آن كه پدر دختر پیش از جد، دختر را تزویج نكرده باشد.13 علاوه بر این روایت، حكم مذكور این گونه تحلیل شده كه ولایت جد قویتر از ولایت پدر است؛ چون ولایت جد شامل پدر نیز می‏شود، در صورتی كه در پدر نقصانی مثل جنون باشد اما پدر هیچ گاه بر جد ولایت نمی‏یابد.14 البته اگر عقد یكی از آن دو پیش از عقد دیگری واقع شود، عقد سابق صحیح خواهد بود به خاطر روایت مذكور و به‏ خاطر این كه هم پدر و هم جد در ولایت مشتركند. پس هرگاه یكی از آن دو زودتر صغیر یا صغیره را به عقد دیگری درآورد، عقد او صحیح خواهد بود.15 اگر تاریخ عقد آنها مجهول باشد مقدم و موخر و تقارن هم معلوم نباشد لازم است حكم اجمالی16 اجرا شود به این كه او زن یكی از آن دو نفر است و اگر تاریخ یكی از آنها ـ نه دیگری ـ معلوم شود و آن تاریخ عقد جد باشد، عقد جد بر عقد پدر مقدم می‏شود و اگر آن تاریخ كه معلوم می‏شود تاریخ عقد پدر باشد عقد پدر بر جد مقدم می‏شود.17 ولایت بر صغیر و صغیره طبق تبصره ماده 1041 ق.م اضافه شده در سال 61 "عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‏باشد"؛ از این ماده دو نتیجه18 گرفته می‏شود:

1ـ نفوذ نكاح ولی قهری مشروط بر این است كه مصلحت مولی علیه نیز در آن رعایت شده باشد ؛ یعنی صرف این كه زناشویی اجباری، كودك را به مفسدتی نیندازد، كفایت نمی‏كند؛ بلكه این نكاح باید به مصلحت كودك هم باشد.

2ـ این حق صرفا به ولی قهری كودك اختصاص دارد و حتی وصی هم نمی‏تواند برای صغیر همسر انتخاب كند ولو این كه منتخب از سوی ولی قهری باشد. از ماده 1041 ق.م. چنین برمی‏آید كه قانونگذار نخواسته است نكاح خردسالان را نافذ بداند. دكتر سیدعلی شایگان می‏نویسد:

19 موارد بطلان نكاح: تخلف از شرایط ذیل موجب بطلان نكاح است :

1ـ اختلاف جنس

2ـ بلوغ بلوغ:

تخلف از شرط سن را باید به دو قسمت كرد: اولاً نكاح دختران قبل از سیزده سالگی و پسران قبل از پانزده سالگی باطل است. ولی چون كلمه بطلان صراحتا در قانون مدنی ذكر نشده، عقیده مخالف آن نیز طرفدار دارد كه این نكاح باطل نیست و به مجازات متخلف اكتفا می‏كند. ولی به نظر ایشان ماده 1041 ق.م از قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و ضمانت اجرای آن بطلان است. ثانیا: بطلان در ماده 1041 در تمام موارد جاری نیست؛ یعنی برای دختری كه بین سیزده و پانزده و برای پسری كه بین پانزده و هجده سالگی ازدواج می‏كند، امكان فسخ و مجازات قابل تصور است. دكتر صفایی20 معتقد است كه بلوغ در ماده 1041 ق.م به همان معنای فقهی به كار رفته است كه طبق تبصره 1 ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی سن پانزده سال تمام قمری برای پسر و نه سال تمام قمری برای دختر معرفی شده است. البته نشانه ‏هایی دیگر برای بلوغ در فقه بكار رفته شده كه در حقوق امروزی هم می‏تواند معتبر باشد. یكی از این نشانه ‏ها همین سن پانزده و نه سال تمام قمری است كه علایم بلوغ طبیعی، جنسی و فیزیولوژیكی محقق می‏شوند. حال اگر این نكاح قبل از وقوع بلوغ در شخص صورت بگیرد چه حالتی دارد؟ قبل از پیروزی انقلاب اتفاق نظر بر این امر بود كه نكاح یك امر كاملاً شخصی است و اراده طرف نكاح از شرایط اساسی صحت نكاح بشمار می‏رفت ؛ به جز در مورد مجنون كه ولایت ولی همچنان پابرجا بود. بدین سبب ولی نمی‏تواند بدون اراده صغیر به ولایت از او عقد نكاح ببندد.

طبق تبصره ماده 1041 كه مبتنی بر فقه اسلامی‏ است، ولی می‏تواند مولی‏ علیه را كه هنوز به سن بلوغ نرسیده و به او صغیر یا صغیره اطلاق می‏شود، به عقد شخص دیگری در بیاورد؛ مشروط بر این كه این عقد به مصلحت او باشد.21 طبق این نظر، چنین عقدی كاملاً صحیح ونافذ است. در ضمن صغیر هم بعد از رفع صغر نمی‏تواند آن را فسخ یا رد كند؛ چون یك عقد لازم واقع شده است ولیكن اگر ولی مصلحت مولی علیه را در نظر نگیرد و او را به عقد شخص دیگری دربیاورد، چنان كه دختر را به كمتر از مهر المثل شوهر دهد یا با وجود دو خواستگار متفاوت، دختر را به كسی شوهر دهد كه عرفا ناشایسته است، این ازدواج به قولی باطل و به قولی غیر نافذ است.22 دكتر صفایی نیز معتقد است كه عدم رعایت شرط مصلحت مولی علیه چنین نیست كه موجب بطلان عقد بشود؛ چون تبصره مذكور مبین چنین معنایی نمی‏باشد. البته از مفهوم مخالف عبارت تبصره این گونه تلقی می‏شود كه نكاح صغیر به ولایت ولی در صورتی كه به مصلحت مولی علیه نباشد، صحیح نیست. ایشان بر این عقیده ‏اند كه عدم صحت اعم از بطلان و به معنی اخص كلمه و عدم نفوذ است. در ماده 190 ق.م شرایطی برای صحت هر معامله ذكر شده كه ضمانت اجرای آن بطلان و یا عدم نفوذ معامله است.23 ظاهرا این گونه است كه قانون مدنی در مورد ضمانت اجرای نكاحی كه ولی بدون رعایت مصلحت مولی علیه منعقد كرده است، صریح نیست ؛ ولی طبق قواعد عمومی معاملات و قراردادهای فضولی و طبق نظر مشهور فقهای امامیه قول عدم نفوذ این گونه نكاح بیشتر مورد قبول است.

بنابراین نظر صغیر یا صغیره پس از رفع صغر و اصطلاحا پس از رفع حجرش می‏تواند نكاح را تنفیذ یا رد كند. دكتر كاتوزیان24 معتقد است كه دخالت ولی قهری در ازدواج فرزند صغیر خود كمتر چهره حمایتی دارد و شاخه ‏ای از اقتدار پدری است كه محدود به مصلحت مولی علیه شده است تا از بروز بعضی خطرات جانبی جلوگیری شود. اختیار پدر، نسبی و محدود به مصلحت و منفعت مولی علیه است و از این حیث پسر و دختر هیچ تفاوتی با هم ندارند. دختر و پسر صغیر پس از بلوغ و رشد نیز حق فسخ نكاحی را كه پدر یا جد پدری برای ایشان منعقد كرده است، ندارند.25 البته در این جا واژه "حق ندارند" بطور عام و كلی ایفای معنی نمی‏كند؛ زیرا همان طور كه گفتیم عقد نكاح صغیر و صغیره به ولایت ولی آنها درصورتی نافذ است كه به مصلحت مولی علیه منعقد شده باشد و در این صورت است كه پسر و دختر پس از رسیدن به سن بلوغ حق فسخ و رد آن را ندارند.26 در غیر این صورت اگر انعقاد این عقد به مصلحت و به نفع مولی علیه نباشد، پسر یا دختر بعد از رسیدن به سن بلوغ می‏توانند آن را فسخ كنند و یا آن را تنفیذ كنند؛ چرا كه در اصل، دخالت خانواده صغیر در نكاح دو دلیل دارد:27 الف: حمایت از صغیر ب : اظهار نظر درباره كسی كه از این پس عضو خانواده می‏شود و نیك و بد او نه تنها به همسرش بلكه به خانواده او نیز مربوط می‏شود. قانون مدنی ایران مبنای نخست را قبول كرده است ؛ زیرا رضایت خانواده تنها در نكاح صغیر مؤثر است و شخص كبیر در انتخاب همسر خود آزاد است به جز موردی كه دختر می‏خواهد برای بار اول شوهر كند كه در این مورد اجازه ولی مؤثر است. ولایت در مورد دختر كبیره بالغه در مورد دختر كبیره بالغه بحث‏های زیادی شده كه آیا ولایت ولی بر دختر بالغه كبیره باقی می‏ماند یا نه ؟ آیا دختر بالغه كبیره می‏تواند به غیر اذن ولی ازدواج كند؟ نكاح دختر بالغه كبیره بدون اذن ولی چه وضعیتی دارد؟

تمام این بحثها از زیرمجموعه‏ های مهم این بخش هستند كه به تمام آنها خواهیم پرداخت و در ضمن نظریات فقها و حقوقدانان، به قانون مدنی ایران هم اشاره می‏كنیم. بطور كلی اگر به گروه مولی علیه نظری بیندازیم دختر بالغه كبیره را در گروه آنها نمی‏بینیم ولی بحثهایی كه پیش آمد و تعدد نظرات مختلف و همچنین موضع حقوق مدنی ایران، همگی باعث شده كه درك صریح این مسأله كمی با مشكل روبرو شود. به همین دلیل در قسمت دوم از این مقاله به مهم‏ترین مباحث مطروحه در زمینه ولایت بر دختر كبیره بالغه، سفیه و مجنون می‏پردازیم. اذن ولی دختر بالغ كه برای نخستین بار شوهر می‏كند دارای چهار وصف اساسی است.28

1ـ خاص است؛ یعنی رضای ولی در نكاح دختر با شخص معینی حاصل می‏شود، نه این كه بطور كلی اذن در انتخاب همسر و زناشویی را به دختر واگذار كند؛ چرا كه این اذن با منظور و مبنای حكم قانونگذار یعنی حمایت از او (دختر) منافات دارد و به همین دلیل هم در تنفیذ نكاح، مؤثر نیست.

2ـ قابل رجوع است؛ یعنی ولی می‏تواند تصمیم خودش را پیش از نكاح تغییر دهد و اذن خود را مردود سازد. این رد اذن، در صورتی است كه مثلا" ولی اطلاعات نادرستی را درباره طرف ازدواج با دخترش به دست آورد و بعد از روشن شدن حقایق نظرش تغییر می‏كند. در این حالت، از اذن خود برمی‏گردد و آن را مردود می‏سازد.

3ـ اختیار ولی‏ قهری مطلق نیست؛ یعنی دادگاه می‏تواند دلایل مخالفت ولی را در امر نكاح بررسی كند و موجه بودن یا نبودن آن را مشخص سازد. به همین دلیل ولی باید بتواند علت مخالفت خود را در دادگاه توجیه كند.

4ـ اجازه نكاح، شخصی ‏و منحصر به ولی قهری است؛ و تنها پدر و جد پدری است كه می‏تواند با نكاح دختر بالغ خود، در صورتی كه هنوز شوهر نكرده باشد، مخالفت كند. مادر و سایر خویشاوندان دختر حق دخالت در نكاح را ندارند29 همچنان وصی منصوب از سوی ولی ‏قهری، كه او هم از این حق بی‏ بهره است.30 طبق ماده 1043 اصلاحی ق.م "نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند، دختر می‏تواند با معرفی كامل مردی كه می‏خواهد به او شوهر كند و با اعلام شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و مراتب توسط دختر مزبور، به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود؛ بعد از 15 روز از تاریخ اطلاع اگر پاسخ موجهی از طرف ولی به دادگاه مزبور داده نشد، دادگاه می‏تواند اجازه نكاح را صادر نماید". در خصوص این حكم، بین فقها چندین نظر وجود دارد. عده‏ ای معتقدند كه دختر بالغ در این زمینه آزاد است و با استقلال می‏تواند همسر خود را انتخاب كند، هر چند كه هنوز شوهر نكرده باشد.31 بعضی فقها نیز قائل به بقای ولایت پدر و جد پدری پس از بلوغ بر دختر باكره هستند و نظر دارند كه پدر و جد پدری باید برای نكاح آنها تصمیم بگیرند. گروه بعدی راه میانه‏ ای برگزیده ‏اند و انتخاب دختر و اجازه پدر و دختر را با هم شرط دانسته ‏اند.32 بنابر این ماده 1043 ق.م از این نظر پیروی كرده است تا هم رعایت شخصیت نوجوان در انتخاب همسر آینده خود شود و هم پدر و یا جد پدری بتواند از ازدواج نامناسب او جلوگیری كند. البته در صورت غیبت پدر و جد پدری به نحوی كه تحصیل اجازه امكان نداشته باشد و موجب مشقت شود، با توجه به عقیده فقهای امامیه و خود روح قانون مدنی می‏توان گفت: دختر حق دارد آزادانه ازدواج كند.33

بنابر این شرط نفوذ عقد دختری كه هنوز شوهر نكرده (باكره است) اجازه ولی قهری اوست؛ ولی اگر دختری یكبار شوهر كرده و این نكاح به نحوی از انحاء منحل شود، بار دوم آزاد است كه فقط با نظر خود با هركس كه می‏خواهد ازدواج كند و نیازی به اجازه ولی قهری ندارد. البته انحلال این نكاح پیش از نزدیكی، دختر را در نكاح بعدی آزاد نمی‏كند؛ زیرا مقصود ماده 1043 ق.م از شوهر كردن فقط خواندن خطبه عقد نیست.34 همچنین اگر ازاله بكارت35 دختران در اثر سقوط یا پریدن (به غیر از وطی) باشد چون دختر هنوز شوهر نكرده و در عرف هم او را دوشیزه می‏دانند باید ولایت ولی قهری را بر دختر باقی دانست و او را در حكم دوشیزه باكره آورد.36 همچنین ازاله بكارت بوسیله زنا37 را نیز باعث سقوط ولایت ولی قهری ندانسته ‏اند.38 بنابر این در هر حالتی ازاله بكارت صغیر چه غیر وطی و چه زنا باعث سقوط ولایت ولی قهری نخواهد شد. چون هنوز در عرف دوشیزه تلقی می‏شوند و در حكم باكره هستند بنابراین احكام بكر روی آنها اجرا می‏شود. صاحب شرایع39 در كتاب شرایع الاسلام فرموده است: و ثابت است ولایت پدر و جد پدری بر زن نابالغ؛ و هر چند بكارتش رفته باشد به غیر از وطی و یا به خود وطی، و بعد از بلوغ، او را اختیار فسخ نیست؛ بنابه اشهر روایتین. از این دو جمله كوتاه می‏توان این موارد را استنباط كرد: 1ـ ولایت پدر و جد پدری بر زن نابالغ ثابت است 2ـ اعم از این كه ثیّبه باشد یا باكره 3ـ اعم از این كه زن به وطی ثیبه شده باشد یا به غیر آن از قبیل حادثه یا زنا. بنابراین پدر و جد پدری بر زن نابالغ (صغیر) ولایت تام دارند. در مورد ولایت پدر و جد پدر بر دختر باكره بالغه رشیده، محقق حلی نظر مصنف شرح لمعه را پذیرفته است و آن، استقلال زن باكره بالغه رشیده در عقد است و عدم ثبوت ولایت پدر و جد پدری بر او. طبق این نظرات، زنی كه ازدواج كرده و شوهرش قبل از نزدیكی با او مرده یا طلاقش داده است، حكم باكره را نخواهد داشت.40 قانونگذار اصطلاح بكر یا باكره را به كار نبرده و فقط گفته است: "نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده ... موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست" ولی دیوان عالی كشور در تفسیر ماده مزبور، این جمله را به معنی دختر باكره گرفته و در رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور شماره 62 مورخ 29/1/63 اعلام كرده‏ است. "مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول (مشروع باشد یا نامشروع) مطلقا سبب سقوط ولایت ولی خواهد شد.41 مثلا" اگر دختری با مردی ازدواج كند كه مورد نظر پدر دختر نبوده است و در اثر مخالفت پدر و درخواست او، این نكاح باطل شود، دختر دوباره می‏تواند با همان مرد ازدواج كند؛ چون دیگر باكره نیست و نامشروع بودن آمیزش نخستین نیز از سقوط ولایت پدر جلوگیری نمی‏كند. این بار پدر حق اعتراض ندارد و دختر می‏تواند با شوهر دلخواهش بسر برد. در مواردی هم كه اجازه ولی لازم است او در تنفیذ و رد نكاح آزاد نیست و حق ندارد خودسرانه مانع ازدواج دختر شود؛ بلكه مانعیت او در این امر، باید با علت موجه و طبق مصلحت و منفعت دختر باشد نه برای ارضای تمایل و نفع خود. بنابر این حق ولی در باب مخالفت با شوهر كردن دختر در حالت كودكی او مطلق و درباره كبیره باكره نسبی است. فقهای امامیه به اجماع گفته ‏اند كه اگر ولی، دختر را از ازدواج با كفو42، با وجود تمایل دختر به ازدواج، عضل كند، ولایت او ساقط می‏شود و دختر در نكاح استقلال خواهد داشت.43 به طور كلی فقها به این سمت متمایلند كه ولایت پدر بر دختر بالغ باكره و رشیده دیگر ثابت نیست.44 و اما در این باره برخی می‏گویند یا دختر مستقل است و پدر و جدپدری بر او ولایتی ندارند، یا اذن ولی و اذن خود باكره بطور مشترك و با هم معتبر است. قول دیگر می‏گوید كه تفصیل بین ازدواج دایم و منقطع یا به استقلال باكره در اولی ـ نه در دومی ـ یا عكس آن است و احوط آن است كه از آنها اجازه گرفته شود.45

روایاتی هستند كه دلالت می‏كنند بر این كه دختر باكره رشیده جز با اذن ولی خود ازدواج نمی‏كند و خود رایی و استقلال دختر در این امر كراهت دارد.46 در مقابل این قول، نظر اكثریت فقها بر این است كه پدر و جد پدری بر دختر بالغه رشیده ـ اگر ثیبه47 هم‏ باشدـ در این امر هیچ ولایتی ندارند و اگر در این حالت، ولی دختر را به عقد دیگری در آورد، آن عقد امضا نمی‏شود مگر با رضای دختر.48 در كتاب دكتر امامی49 راجع به اجازه ولی در نكاح تقسیم‏بندی خاصی آمده، كه بد نیست نكات مهم بخش نكاح اناث پس از هیجده سال تمام را ذكر كنیم. خلاصه ماده 1043 ق.م متضمّن این مطالب است كه: 1ـ نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده، اگر چه بیشتر از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر و جد پدری است و هر گاه دختری كه هنوز شوهر نكرده و 18 سال تمام دارد بدون اجازه ولی ازدواج كند، به نظر می‏رسد كه نكاح او غیر نافذ است و از زمان اجازه ولی، آن عقد تنفیذ می‏شود. 2ـ در صورتی كه ولی به دختری كه هجده سال تمام دارد و می‏خواهد شوهر كند اجازه ندهد، دو صورت فرض می‏شود. صورت اول: اگر ولی بدون علت موجه از ازدواج دختر مضایقه كند، دختر می‏تواند تمام خصوصیات مردی را كه می‏خواهد با او ازدواج كند و همچنین شرایط نكاح را برای ولیش بنویسد و نامه را به یكی از دفتر خانه ‏های ازدواج بفرستد، این نامه واصله از طرف همان دفتر خانه به ولی دختر ارسال می‏شود و پس از پانزده روز از تاریخ ابلاغ نامه، دختر می‏تواند با همان مرد توصیف شده و با همان شرایط عقد، ازدواج كند. اگر كوچكترین تغییری در شرایط نكاح حاصل شد كه به ضرر دختر باشد، باید دوباره به ولی اطلاع داده شود و پس از پانزده روز دیگر دختر می‏تواند با همان مرد ازدواج كند ولی اگر این تغییر شرائط به نفع دختر باشد مثلا افزایش مقدار مهر او باشد اطلاع دادن مجدد به ولی دختر لازم نیست. صورت دوم: اگر ولی با ذكر علت موجه از دادن اجازه به دختر مضایقه كند، به نظر می‏رسد كه در این صورت دختر نمی‏تواند با مرد پیشنهادی ازدواج كند. البته به نظر می‏رسد كه تشخیص موجه بودن علت ازدواج یا موجه نبودن آن با سر دفتر ازدواج خواهد بود. همچنان كه تشخیص وجود شرایط صحت نكاح، با سردفتر ازدواج است؛ زیرا ثبت ازدواج به عهده اوست و قانون هم مرجعی برای آن امور معین نكرده است. ولایت برای سفیه و مجنون این بحث را اختصاص می‏دهیم به اشخاص سفیه و مجنونی كه می‏خواهند ازدواج كنند. مباحث مطرح در این بحث از این قرار است كه اصلا" سفیه و مجنون كیست؟ ولایت سفیه و مجنون بر عهده كیست؟ آیا ازدواج سفیه و مجنون صحیح است یا خیر؟... در مورد مبحث اخیر، نظریات متفاوتی ارائه شده كه به آنها خواهیم پرداخت.

به هر حال، هر انسانی حق دارد از موهبت و شیرینی زندگانی مشترك برخوردار باشد و هیچ كس را نمی‏توان از برخورداری این موهبت ممنوع كرد مگر به علتهای بسیار مهم و جدی كه مخل زندگی هر دو طرف خواهد بود و قانون گذار برای جلوگیری از بروز چنین مشكلاتی ظهور هر یك از این علل را یا حتی یكی از آنها را ـ مبطل عقد و گاهی سبب غیر نافذ شدن عقد اعلام كرده است. بطور كلی سفیه یا غیر رشید كسی است كه تصرف او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نمی‏باشد (م1208 ق.م). ولی مجنون بطور دقیق در قانون ایران تعریف نشده است؛ بطور كلی مجنون به كسی اطلاق می‏شود كه فاقد اراده است و به همین دلیل هیچ یك از اعمال ارادی را نیز نمی‏تواند انجام دهد و معاملاتش باطل است. بنابراین، باید دید كه نكاح چنین اشخاصی كه بطور غیرمستقیم با اموال آنها سروكار دارد چگونه وضعیتی می‏یابد؛ آیا صحیح است یا غیر نافذ، و یا اصلا" باطل... ابتدا به بحث نكاح شخص سفیه می‏پردازیم. نكاح سفیه طبق ماده 1208 ق.م سفیه و یا غیر رشید كسی است كه تصرف او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد. بنابراین، شاید در مورد نكاح سفیه گفته شود كه چون سفیه در اثر نكاح به نوعی غیر مستقیم در اموال و در حقوق مالی خود تصرف می‏كند و با انعقاد عقد خود را ملتزم به پرداخت نفقه و مهریه زن می‏كند، نكاح او نیز بستگی به تنفیذ ولی یا قیم دارد و به تنهایی نمی‏تواند در این باره تصمیم بگیرد.50 دكتر كاتوزیان51 معتقد است كه سخن فوق را جز در مورد توافق درباره مهریه، نباید پذیرفت، زیرا عقد نكاح دارای دو جنبه ممتاز است.

1ـ اتحاد زن و شوهر به منظور ایجاد خانواده است كه غیر مالی است.

2ـ توافق در میزان مهر، عقدی است مالی و تابع قواعد عمومی معاملات. تمام آثار مالی ناشی از نكاح، به حكم قانون بر افراد حمل می‏شود؛ و از این جهت هیچ فرقی بین یك فرد رشید و سفیه وجود ندارد؛ سفیه نیز به همان اندازه باید نفقه بپردازد كه یك شخص رشید می‏پردازد و سایر آثار... قانون مدنی نیز بطور ضمنی نكاح سفیه را مجاز می‏شمرد زیرا در ماده 1064 ق.م شرایط اهلیت زوجین بیان شده است ولی اشاره‏ای به لزوم رشد نكرده و گفته است: "عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد" ولی نسبت به دومین جنبه ممتاز نكاح، كه توافق در مورد میزان مهر است، سفیه آزاد نیست و نفوذ اراده او به اجازه ولی وقیم بستگی دارد؛ زیرا این توافق بطور مستقیم با اموال او ارتباط داشته و میزان مهر نیز با رضای زوجین معین می‏شود، نه صرفا به حكم قانون.52 نكاح شخص مجنون همانطور كه گفتیم مجنون بطور دقیق در قانون ایران تعریف نشده است؛ بطور كلی مجنون به كسی اطلاق می‏شود كه فاقد اراده است و به همین دلیل از انجام اعمال ارادی قاصر است.53 و معاملاتش نیز باطل است. چرا كه عقد چیزی نیست جز اراده و تراضی دو طرف؛ بنابراین، وقتی یكی از این اراده‏ها وجود نداشته باشد، معامله آنها باطل می‏شود. نكاح هم عقدی است كه در اثر تراضی و اراده دو طرف به‏وجود می‏آید؛ پس هرگاه یكی از آن دو دیوانه باشد، نكاح باطل است و تنفیذ ولی یا قیم او نیز هیچ سببی برای نفوذ عقد به شمار نمی‏آید. اگر جنون موجب، قبل از تحقق قبول واقع شود، اثر ایجاب را از بین می‏برد و صرف قبول مقبل، باعث وقوع نكاح نمی‏شود.54 اگر جنون شخصی متصل به صغر او باشد، بعد از رفع صغرش، ولایت ولی او باقی خواهد ماند؛ چون علت دیگری برای بقای ولایت وجود دارد كه عبارت است از جنون آن شخص.55

در این مورد، ولی می‏تواند درصورتی كه به مصلحت مجنون و برای او ضروری باشد به ولایت برای او ازدواج كند.56 به همین قیاس می‏توان گفت ولی قهری و وصی منصوب از طرف ولی قهری نیز می‏تواند در صورت لزوم و ضرورت برای دیوانه نكاح كند و برای این امر هم نیازی به اجازه دادستان ندارد.57 چرا كه وقتی قیم بتواند به نمایندگی از مجنون برای او عقد نكاح ببندد ولی قهری و وصی منصوب از طرف او (ولی خاص)، كه اصولا" اختیارات بیشتری در امور محجور دارند، به طریق اولی باید بتوانند این عمل را انجام دهند و در این امر نیازی به موافقت دادستان ندارند، چرا كه اگر محجور، ولی قهری یا وصی داشته باشد، دیگر دادستان حق دخالت در امور او را ندارد (ق امور حسبی م 73) لذا آنها می‏توانند بدون اجازه دادستان برای مجنون، عقد ازدواج منعقد كنند.58 سؤال دیگری كه ممكن است به ذهن ما متبادر شود، این است كه آیا ولی یا قیم می‏تواند برای مجنون ادواری عقد نكاح ببندد؟ چون نكاح امری شخصی است و اصولا" خود شخص باید درباره این امر تصمیم بگیرد و اراده طرفین نكاح اساسا ركن اساسی عقد به شمار می‏رود، می‏توان گفت ولی یا قیم نمی‏تواند در مورد ازدواج مجنون ادواری، اقدام كند.59 و ماده 88 ق امور حسبی منصرف از این مورد است ولیكن خود مجنون در حال افاقه می‏تواند مستقلا" ازدواج كند، البته در صورتی حكم به صحت این ازدواج می‏شود كه افاقه او در زمان عقد نكاح مسلم باشد (بند آخر ماده 1213ق.م). سقوط ولایت ولی(پدر و جد پدری) پس از بحث پیرامون ولایت ولی بر صغیر و صغیره، بالغه كبیره، سفیه و مجنون و شرایط مربوط به آنها، به بحث سقوط ولایت ولی می‏رسیم كه البته در ذیل بحثهای پیشین قسمتهایی از آن بیان شده است ولی به هر حال ضروری است كه این بحث؛ ذیل یك عنوان جداگانه توضیح داده شود.

مواردی كه حصول آنها باعث سقوط ولایت ولی می‏شود، عبارتنداز:

1ـ فوت هر یك از دو ولی

2ـ جنون یا كافر شدن ولی

3ـ رفع صغر صغیر و صغیره (رسیدن به سن بلوغ)

4ـ ازدواج قبلی دختر

5ـ جلوگیری ولی دختر، بدون علت موجه، از ازدواج دخترش با كفو وی.

1ـ فوت هر یك از دو ولی: تا زمانی كه پدر و جد پدری زنده است، ولایت بر عهده آنهاست و در صورت فوت هر یك از آنها، ولایت به عهده دیگری منتقل می‏شود. طبق مسأله 3 تحریرالوسیله، كتاب نكاح فصل اولیاء عقد، ولایت جد منوط به زنده بودن پدر یا مرده بودن او نیست؛ پس در وقت وجود آنها هر كدامشان در ولایت مستقل هستند و اگر یكی از آنها بمیرد ولایت به دیگری اختصاص پیدا می‏كند. طبق ماده 1188 ق.م ایران هر یك از پدر یا جد پدری بعد از وفات دیگری می‏تواند برای اولاد خود كه تحت ولایت او هستند، وصی معین كند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت كرده و اموال آنها را اداره نماید.

2ـ جنون یا كافر شدن ولی: در صورت مجنون شدن یكی از ابوین، ولایت از شخص مجنون ساقط شده به دیگری منتقل می‏شود. ماده 1182 ق.م ایران می‏گوید: هرگاه طفل هم پدر و هم جد پدری داشته باشد و یكی از آنها محجور شود، یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط می‏شود.60 در مورد كافر شدن ولی باید گفت كه اگر ولی كافر شد، ولایتی بر فرزندش ندارد و در صورتی كه جدش كافر نباشد، ولایت به او منتقل می‏گردد. در مسأله 12 تحریر الوسیله، فصل نكاح در اولیاء عقد آمده كه ... و همچنین پدری كه كافر است، بر پسر مسلمانش ولایت ندارد؛ پس ولایت مال جدش است61 اگر مسلمان است؛ و ظاهر آن است كه بر فرزند كافرش ولایت دارد و در صورتی كه جد مسلمان نداشته باشد و گرنه بعید نیست كه برای او ثابت باشد نه برای كافر.

3ـ رفع صغر صغیر و صغیره: پس از رسیدن پسر به سن بلوغ، ولایت پدر ساقط می‏شود، ولی در مورد دختر، اقوال گوناگونی است كه برای جلوگیری از تكرار مطالب به بحث ولایت صغیر و صغیره مراجعه كنید. 4ـ ازداوج قبلی دختر:62 در این مورد نیز فقها متفقا نظر دارند كه دختر بعد از این كه بار اول شوهر كرد و نكاح او به نحوی از انحاء منحل شد، برای بار دوم آزاد است كه با نظر خود، با هر كس كه می‏خواهد ازدواج كند و نیازی به اجازه ولی ندارد بنابراین در این مورد نیز سقوط ولایت ابوین بوضوح مشاهده می‏شود. برای توضیح بیشتر به بحث ولایت دختر بالغه كبیره رجوع كنید.

5ـ جلوگیری ولی دختر، بدون علت موجه، از ازدواج دخترش با كفو وی: اگر ولی دختر را عضل كند، یعنی با وجود مردی كه كفو دختر و هم شأن با اوست و دختر هم به او علاقمند است،او را به ازدواج آن مرد درنیاورد، میان فقها بحثی در این نیست كه ولایت ولی ساقط خواهد شد و دختر خودش مستقلا" می‏تواند با آن مرد ازدواج كند.63

پاورقیها:

1) Guardianship 14) شهید ثانی: همان منبع، كتاب نكاح، ص 85 11) از كتاب المباحث الفقهیه: ج 17، ص 138 نقل شده است و در تحریر الوسیله، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد مسأله 2 هم آمده است. 17) تحریر الوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 3 18) كاتوزیان ـ ناصر: حقوق مدنی خانواده (دوره مقدماتی)، انتشارات یلدا، ص 68 19) شایگان ـ سید علی: همان منبع، ص 246 14) شهید ثانی: همان منبع، كتاب نكاح، ص 85 13) تهذیب: ج 7، ص 390، ح 6 (به نقل از كتاب شرح لمعه شهید ثانی، ترجمه علی شیروانی ص85) 15) همان منبع، ص 87 ؛ تحریر الوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیا عقد، مسأله 3 ؛ سلسلة ینابیع الفقهیه: كتاب قواعد الاحكام، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 588، جامع المقاصد: محقق ثانی كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد،ص 103؛ عروة‏الوثقی: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله9 10) المباحث الفقهیه: ج 17، ص 138، تحریر الوسیله كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 2، عروة الوثقی كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد مسأله1، سلسله ینابیع الفقهیه كتاب جلامع الشرایع 12) شهید ثانی: شرح لمعه، مترجم علی شیروانی، كتاب نكاح، ص 85؛ تحریر الوسیله: كتاب نكاح فصل اولیاء عقد، ص 455، مسأله 3؛ سلسله ینابیع الفقهیه كتاب قواعد الاحكام كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 588؛ جامع المقاصد محقق ثانی، كتاب‏نكاح، بخش اولیاء عقد، ص103؛ عروة الوثقی، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله9 29) سبزواری: كفایة، ص 157، مخالف این جنید است كه در صورت فقدان پدر، مادر را ولی دختر می‏داند (به نقل از آقای دكتر كاتوزیان در همان منبع) 21) تحریر الوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 4 ؛ سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب مختصر النافع، نكاح، فصل دوم در اولیاء عقد، ص 529ـ530؛ سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب شرایع الاسلام كتاب نكاح، ص 473 ؛ سلسله ینابیع الفقهیه كتاب جامع الشرایع، ص 558 26) تحریر الوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 5 ؛ جواهر الكلام: شیخ محمد حسن نجفی كتاب نكاح، ج 29، ص 173 20) صفایی: حقوق مدنی (خانواده) انتشارات دانشگاه تهران، ص 86 22) تحریر الوسیله: كتاب نكاح ، فصل اولیاء عقد، مسأله 6 ؛ عروة الوثقی كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ج 2، مسأله 4 ؛ شرایع الاسلام در كتاب سلسله ینابیع الفقهیه، ص 473 ؛ مختصر النافع در كتاب سلسله ینابیع الفقهیه، ص 529 24) كاتوزیان ـ ناصر: حقوق خانواده، ج 1، شركت انتشار با همكاری بهمن برنا، ص 77ـ78 2) لغت‏نامه دهخدا 25) علامه حلی: تذكره، ج 2، نكاح (به نقل از دكتر كاتوزیان در همان منبع 23) صفایی: همان منبع، ص 88 28) كاتوزیان، ناصر: حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 79 27) حقوق فرانسه (ق.م) 32) صاحب حدایق: این قول ضعیف ترین اقوال است. (به نقل از دكتر كاتوزیان در همان منبع) 3) جعفری لنگرودی ـ محمد جعفر: ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، تهران 1376، ص756 30) نجفی‏ـ شیخ محمد حسن: جواهر الكلام، ج29، ص 198 38) نراقی‏ـ ملا احمد: مستند الشیعه، ج2، ص481؛ سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب مختصر النافع، كتاب نكاح ، ص 530 39) محقق حلی: ترجمه شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم احمد یزدی، دانشگاه تهران، ص446 37) Fornication 36) عروة الوثقی: ج 2، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد ص392؛ سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب شرایع الاسلام، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 473؛ سلسلة ینابیع الفقهیه: كتاب مختصر النافع، كتاب نكاح، ص 530 33) عروة‏الوثقی: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 1 ، تحریر الوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقده، مسأله 2 35) defloration 31) محقق ثانی: جامع المقاصد، ج 2، ص 398 34) كاتوزیان‏ـ ناصر: همان منبع، ص 81 40) عروة الوثقی: كتاب نكاح فصل اولیاء عقد مسأله 2 ج 1، ص 95، شماره 47 46) وسائل الشیعه: كتاب نكاح، باب چهارم از ابواب عقد نكاح 43) شهید ثانی: شرح لمعه، ترجمه علی شیروانی، كتاب نكاح، ص 48 47) ثیبه یعنی ازاله بكارت بواسطه نزدیكی 44) همان منبع، ص 47؛ تحریر الوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 2؛ سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب شرایع الاسلام، فصل اولیاء عقد، ص473 41) مجموعه قوانین سال 63، ص 44 42) كفو یعنی همتا و همشأن، در فقه امامیه، كفو زن كسی است كه ایمان و توانایی به نفقه دادن داشته باشد.(به نقل از دكتر صفایی: كتاب حقوق خانواده، ج 1، ص 96، شماره 48) 49) امامی ـ حسن: حقوق مدنی، كتاب هفتم، فصل دوم ، ص 284 48) سلسله ینابیع الفقهیه: شرایع الاسلام، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 530؛ كتاب جامع الشرایع: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 558 4) شایگان ـ سیدعلی: انتشارات طه، 1375، قزوین، ص 284 57) همان منبع: جواهر الكلام‏ج 29 ص 191 59) كتاب سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب شرایع الاسلام، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 473 58) صفایی: حقوق خانواده، ج1، ص 101 55) سلسله ینابیع الفقهیه، كتاب مختصر النافع، كتاب نكاح، اولیاء عقد، ص 530 5) specific guardian 50) عروة الوثقی: كتاب نكاح، مبحث اولیاء عقد، مسأله 7 ؛ تحریر الوسیله: كتاب نكاح، بخش اولیاء عقد، مسأله 7؛ شهید ثانی: شرح لمعه، ترجمه علی شیروانی، كتاب نكاح، بحث اولیاء عقد، ص 47؛ نراقی ـ ملا احمد: مستند الشیعه، ج2، ص 463 (ایشان سفیه را از مصادیق فاسد العقل و در ردیف مجنون آورده اند)؛ محقق ثانی: جامع المقاصد، ج 2، ص 304 و 306 ؛ دو مورد اخیر منقول از كتاب دكتر كاتوزیان: حقوق مدنی خانواده، ج 1،ص 85 می‏باشد. 51) كاتوزیان ـ ناصر: حقوق مدنی خانواده، ج 1، ص 85 ـ 86 53) عروة‏الوثقی: ج 2، نكاح، فصل اولیاء عقد مسأله 7 (عبارت مسلوب العبارة) 56) سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب شرایع الاسلام، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، ص 473 54) ابن قدامه: المغنی، ج 7، ص 81 نظر مخالف كه با مشهور فقهای امامیه مخالف است؛ از شیخ یوسف بحرانی در حدائق الناضرة ج23 ص 177، او عارضه جنون را بعد از ایجاب مانع انعقاد می‏داند (به نقل از دكتر كاتوزیان در كتاب حقوق خانواده ج 1) 52) برای مطالعه بیشتر به كتاب حقوق مدنی جلد 1، دكتر كاتوزیان مراجعه كنید، ص 85ـ87 60) تحریرالوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 12؛ كتاب سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب قواعد الاحكام، كتاب نكاح، فصل مسقطات الولایة، مورد ب ؛ عروة‏الوثقی: ج 2، كتاب نكاح، اولیاء عقد، مسأله 16 63) تحریرالوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 2؛ شهید ثانی: شرح لمعه، ترجمه علی شیروانی، كتاب نكاح، ص 48 62) عروة الوثقی: ج 2، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 1 61) سلسله ینابیع الفقهیه: كتاب شرایع الاسلام نكاح، فصل اولیاء عقد، قسمت ثانی (اللواحق) مورد 5؛ همان منبع: كتاب قواعد الاحكام فصل مسقطات الولایة؛ عروة الوثقی: ج 2، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 16 6) شهید اول: المباحث الفقهیة فی شرح روضة البهیة، ترجمه سید محمد جواد ذهنی تهرانی، ج 17، ص 138 7) تحریرالوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 1، عروة الوثقی كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 1 8) تحریرالوسیله: كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 2، ص455: پدر و جدپدری بر بالغ رشید و بر بالغه رشیده ـ در صورتی كه ثیبه باشدـ ولایت ندارد؛ طباطبایی یزدی‏ـ سید محمد كاظم: عروة الوثقی، كتاب نكاح، فصل اولیاء عقد، مسأله 1 9) شایگان ـ سیدعلی: همان منبع، ص 284

میترا ضرابی منبع : سایت سراج  

: مرتبه
[ یکشنبه 2 بهمن1390 ] [ 10:19 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شكستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تكلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام‌های خارج از قرارداد. ضرر ناروا كه جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است كه در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است كه از خطای خوانده ناشی می‌شود.

  جبران زیان‌های ناروا موكول به آن است كه واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است كه هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است. در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در كامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند. در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام كرده و مبنای انشای برخی از مواد قانون قرار داده‌اند. در قانون تجارت و قانون دریایی و قوانین پراكنده دیگر نیز آثار اجرای قاعده مشهود است. با وجود این، مهمترین متن قانونی در حقوق موضوعه ایران كه دربردارنده قاعده پیش‌بینی‌پذیری است، قانون مجازات اسلامی است كه مواد متعددی از آن متضمن قاعده یاد شده در عرصه مسئولیت قهری است. درباره مبنای قاعده نیز سخن بسیار است.

مبنای پیشنهاد شده در این رساله «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر مبنای تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی خود كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق مدنی و اجتماعی دارد و به مرزهایی كه این اخلاق معین می‌كند محدود می‌گردد. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر جلوه كرده است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوق و اخلاق شمرد.

استثناهای اجرای قاعده نیز با این مبنا توجیه می‌شوند: مدیونی كه به عمد پیمان می‌شكند یا كسی كه عمدا موجب اضرار غیر می‌شود در داوری اخلاقی پاسخگوی تمامی نتایج عمل خود است. یعنی از لحاظ اخلاقی مسئول شمردن چنین شخصی نسبت به نتایج پیش‌بینی نشده ناعادلانه نیست. همچنین است اگر از تقصیر او دیگری دچار صدمات جسمانی یا روانی گردد. منتها باید به خاطر داشت كه قضاوت اخلاقی با معیارهای نوعی صورت می‌پذیرد و ملاك اخلاق اجتماعی یا اخلاق افراد متعارف و متوسط جامعه، كه از آن به اخلاق مدنی تعبیر می‌شود، است، نه اخلاق پارسایان و قهرمانان. قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یكی از اركان مسئولیت یا یكی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و كم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است. مطالعه آراء گوناگونی كه در این باره مطرح گردیده است، دونكته اساسی را روشن می‌سازد:

الف) از لحاظ نظری مناقشه بسیاری در نظام‌های حقوقی، درباره قلمرو اعمال این قاعده وجود دارد؛ مسئولیت قراردادی عرصه مرسوم و مورد اتفاق اجرای قاعده است و درباره امكان اعمال آن در مسئولیت قهری اختلاف نظر حاكم است. این اختلاف‌نظر، چنانكه در مقدمه این رساله احتمال ان داده شد،‌مبنای نظری محكمی ندارد و در نظام‌هایی كه جریان قاعده را در ضمان قهری ناممكن می‌شمارند، از شیوه‌های جایگزین كه گهگاه سرپوشی برای اعمال قاعده بوده است، به نتایج آن دست یافته‌اند، در فرانسه از ویژگی مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان برای این منظور بهره برده‌اند و در حقوق آلمان از نظریه سبب اصلی یا متعارف. مسیرها مختلف به نظر می‌رسد ولی مقصدها یكسان است. همگی اذعان دارند كه مسوولیت مدنی باید مرزی منطقی و عادلانه داشته باشد و ضمان نامحدود را نمی‌توان تحمل كرد. ب) برای سامان دادن به این مناقشه باید سراغ مبنای قاعده رفت و چاره مشكل را آنجا جست‌وجو كرد. نظریه‌های متعددی برای توجیه نظری قاعده ارائه شده كه هیچ یك به تنهایی پاسخگوی همه آثار و روشنگر تمامی زوایای آن نیست. به همین دلیل، در این تحقیق كوشش اصلی معطوف به یافتن مبنایی مناسب برای قاعده بوده است تا قلمرو واقعی آن آشكار شود؛ مبنایی كه رنگ تكلف بر قاعده نزند و از منظری واقع‌گرایانه توضیحی برای آثار مترتب بر آن ارائه دهد. مبنای منتخب بر پایه‌های زیر استوار است.

1) در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتكب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنكه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای كاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا كرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاكید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف كرد.

مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش كند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تكلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز كه بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی كاملا محض و مطلق ایجاد كرده‌اند، كه دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند. بهترین مثال در این‌باره، قانون حوادث رانندگی فرانسه مصوب ژوئیه 1985 است كه به موجب آن، راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی، مسئول نتایج زیانباری است كه در اثر قوه قاهره یا خطای زیاندیده به بار آمده است. (ماده 2) باری، قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر در زمره همین ابزارهای اخلاقی كردن مسئولیت مدنی است و در این چارچوب معنا می‌یابد و در رساله حاضر از این منظر مورد مطالعه قرار گرفته است.

2) مراد از قانون اخلاق، كه مبنای پیشنهاد شده برای قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است، اخلاق اجتماعی، معقول و مقبول جامعه است كه از آن می‌توان به «اخلاق مدنی» تعبیر كرد؛ اخلاقی كه هر فرد، قطع نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود، به علت زندگی در جامعه منظم، مكلف به رعایت آن است. از این دیدگاه، حقوق، متوسط آدمیان را در نظر می‌گیرد و اخلاق نوعی و اجتماعی مورد رعایت و پذیرش او را ملاك داوری قرار می‌دهد. اخلاق فردی و ارزش‌های قدسی، نقشی غیرمستقیم در تبیین و تعیین معیارهای اخلاقی مسئولیت دارند و البته این نكته از ارزش والای آنها نمی‌كاهد و به معنای انكار فضیلت‌های اخلاقی نیست. مسئله اصلی آن است كه فرد نمونه اخلاق فردی، كه جایگاهی بس رفیع دارد، در زمره پارسایان و ایثارگران است كه جزؤ نوادرند. ایثار خود یكی از ارزش‌‌های اخلاقی فردی است كه از انسان پایبند به چنین اخلاقی انتظار می‌رود. لیكن، جامعه را انسان‌های فداكار و قهرمان تشكیل نداده‌اند و بر همین مبنا، اجتماع و زندگی جمعی اخلاق ویژه خود را می‌طلبد.

ارزش‌‌های اخلاقی از این منظر، ارزش‌هایی جدا از اخلاق فردی نیست، بلكه صددرصد وام‌دار و وابسته به آن است، تفاوت در درجه سختی و میزان انتظار قواعد اخلاقی از انسان‌های ملتزم به آن است. بدین‌سان، گوهر اصلی این نظریه را می‌توان در یك جمله بیان كرد: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر اندیشه تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است كه این اخلاق معین می‌كند. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده «قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوقی و اخلاق شمرد.

منبع : جامعه مجازی حقوقدانان  

: مرتبه
[ یکشنبه 2 بهمن1390 ] [ 10:16 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 مقدمه

مطالعه تاریخ زندگی انسانها نشان می دهد که افراد بشر به طور انفرادی نزیسته اند واز زمان خلقت وتکامل انسان به علت نیاز باهم به طور اجتماعی زندگی کرده اند ودربین گروه هابه حالت جمعی روزگار سپری کرده اند ودربین گروه های به حالت جمعی روزگار سپری کرده اند ، به عبارت دیگر انسان موجودی اجتماعی بوده است. راجع به مساله زندگی اجتماعی انسان عقاید متفاوتی از طرف علماء ابراز شده است . دسته ای از آنها زندگانی دراجتماع را ذاتی وگروهی هم غیر ذاتی دانسته اند ، درنتیجه هر چه باشد مسلم است که انسان حیوانی است اجتماعی .زندگانی اجتماعی با زندگی فردی تفاوت فزاینده ای دارد که اولی مقید ومحدود ومشروط است ودومی مطلق ورها از قیود اختلاف ،جنگ، ستیز، تعارض بین افراد وگروه های اجتماعی از خصوصیات زندگی جمعی است اما اگر زندگی اجتماعی بدین طریق سپری شود فایده ای نخواهد داشت ولذا باید معیارها وموازین و قواعدی به وجود آید که بتواند بی نظمی های اجتماعی را مهار نماید وصلح اجتماعی را میسر سازد تا درپناه آن رفاه وآسایش مادی ومعنوی فراهم آید . برای ایجاد محیط سالم وهمراه با نظم اجتماعی باید یک سلسله قواعد لازم الاجرا وجود داشته باشد که حاکم بر روابط افراد وسازمان های اجتماعی گردد. این قواعد، حقوق نام دارد .

بنابراین حقوق عبارت است از : مجموعه قواعد و مقررات لازم الاجرا که روابط مردمان رابا یکدیگر وروابط مردمان رابا دولت وروابط سازمان های اجتماعی ودولتی را باهم همدیگر وبالاخره روابط متقابل را تنظیم می نماید . این قواعد حقوقی که اساس آن فرهنگ ، تمدن ، مذهب ،دیدگاهای جامعه یک کشور ، خصوصیات جغرافیایی وبه طور کلی عوامل بسیاری در تدوین وتصویب آن دخیل می باشد وامروزه با توجه به توسعه روابط بازرگانی ، اجتماعی ، سیاسی بسیار وسعت یافته ودرواقع جهان به دهکده ای تبدیل می شود . وبر این اساس که حقوق دانان با مشکل تطبیق قوانین در روابط انسانها مواجه شده اند تصمیمی که قاضی در مقام بررسی انطباق یا عدم انطباق اعمال بنیادی دولت با قانون اساسی اتخاذ می کند (تصمیم دربارة مطابقت یا عدم مطابقت با قوانین اساسی خوانده میشود ) . درفرانسه نیز مانند دیگر کشورهای اروپایی صدور حکم مربوط به اعمال بنیادی بر عهدة قاضی مخصوصی است که شورای قانون اساسی نام دارد . قاضی عادی یعنی قضات دادگستری وقضات محاکم اداری و در رأس آنها دیوان تمییز و شورای عالی دولتی برای رسیدگی به مطابقت قانون اساسی باقوانین و عهدنامه وآیین نامه های مجلس ملی وسنا صلاحیت ندارند. البته قضات می توانند در مقام رسیدگی به اعمال اداری و اعمال حقوقی و نیز اعنال مربوط به حقوق خصوصی نسبت به مطابقت آنها با قانون اساسی قضاوت کنند و با توجه به آن ، مسایل مربوط را حل وفصل کنند . تصمیمات مذکور در مقایسه با تصمیمات دیگری که قضات عادی دربارة مسایل مدنی ، تجاری و اداری اتخاذ می کنند ، خصوصیتی ندارند .شکل اقسام تصمیمات و نحوه اجرای آنها دقیقاً یکسانند . بنابراین درحقوق فرانسه محلی برای بحث برای آنها نیست .دراین مقاله تنها تصمیماتی رابررسی می کنیم که شورای قانون اساسی درخصوص مطابقت قوانین با قانون اساسی اتخاذ می کند . نخست شایسته است کلمه ای چند دربارة نظام بررسی مطابقت اعمال بنیادی دولت با قانون اساسی بازگوییم .بر طبق قانون اساسی فرانسه مورخ چهارم اکتبر ۱۹۵۸ می توان قوانین را پیش از توضیح به شورای قانون اساسی فرستاد تا مطابقت آنها با قانون اساسی بررسی شود ، با توجه به اهمیت برخی از این قوانین که به قوانین بنیادی یا سازه واره ای ویا ارگانیک شهرت دارند درموارد پیش بینی شده قوانین لزوما باید توسط شورای قانون اساسی بررسی شوند . چهارم مقام عالیرتبه می توانند نسبت به قوانین عادی ابراز تردید کنند رییس جمهوری ، نخست وزیر ، رییس مجلس ملی وسنا ،از زمان تجدید نظر درقانون اساسی به بعد (۲۹اکتبر ۱۹۷۴) شصت تن از نمایندگان مجلس ملی ویا شصت تن از سنارتورها نیز حق دارند برای بررسی مطابقت قوانین عادی با قانون اساسی به شورای قانون اساسی مراجعه نمایند . عملا از ده سال پیش به این سوشیوة اخیر ونشاء قسمت اعظم تصمیمات شورا در مقام بررسی ماهوی مطابقت قوانین اساسی بوده است . بند ۲ماده ۷۳ قانون اساسی بررس وبازبینی پس از تصویب قانون راهم پیش بینی کرده است . قانونی که قبلا تصویب شده بود وبه توضیح رسیده است وبه طور کلی هر متنی که صورت قانونی دارد ممکن است از طرف نخست وزیر به شورای قانون اساسی فرستاده شود تا شورامعین نماید که آیا ضوابط مندرج درمتن ارسالی جنبه تضمینی دارد ویا آیین نامه ای ؟ این بررسی یک بازبینی توصیفی است وممکن است به تغییر عنوان متن یا خارج کردن آن از موقعیت قانونی منجر گردد. درکنار بررسی مطابقت قوانین با قانون اساسی که درمقام کنترل اعمال بنیادی کار عمده شورای قانون اساسی را تشکیل می دهد ، مادة ۵۴قانون اساسی شیوه بررسی مطابقت عهدنامه هایی راهم معین میکند که هنوز به امضاء نرسیده اند .

اگر شورای قانون اساسی عدم مطابقت شرایط مندرج درعهد نامه رابا قانون اساسی احراز کند قوه مجریه موظف به یکی از این دواقدام است : یا پیشنهاد تجدید نظر درقانون اساسی ویا صرفنظر کردن از امضاء عهدنامه . نکته آخر اینکه در فرانسه قاضی قانون اساسی موظف است نسبت به مطابقت آیین نامه های داخلی مجلسین با قانون اساسی مراقبت نماید . این آیین نامه هاطرز کار داخلی مجلسین را معین می نمایند ودارای اهمیت بسی فراوان است . این مقاله به ترتیب درباره اشکال وصور این تصمیمات، انواع وبالاخره نحوه اجراء آن بحث خواهد کرد .

● بخش اول شکل تصمیمات وتصویب آنها : پرداختن به بحث درباره شکل تصمیمات ،لازم است از نحوه اجراء واتخاذ تصمیم درشورا وتصویب آن وشیوه وصول به نری که تصمیم شورای قانون اساسی گفته می شود ، بحث نماییم . تعبیر تصمیم به جای رای یا حکم تعبیری است که صریحا درقانون اساسی به کار رفته است .

۱) فرآیند یا شیوة تصویب تصمیمات : فرآیند تصویب مورد بحث دارای خصوصیات است .روش بازبینی مقدم بر توضیح که در فرانسه معمول است برای اتخاذ تصمیم مهلت های کوتاهی را پیش بینی می کند که نتیجه آن ایجاد محدودیت در بحث ومذاکره و ممتاز شدن جنبه کتبی رسیدگی است . الف) مهلت : مهلت های معین درقانون اساسی جهت اتخاذ تصمیم توسط شورای قانون اساسی کوتاه هستند این مهلت حداقل ۸روز وحداکثر ۱ماه است در مواردی که دولت اعلام فوریت نماید ،نیز هنگامی که به نظر شورای قانون اساسی اخذ تصمیم درمهلت کوتاه تری ضرورت داشته باشد ، ممکن است مدت مزبور به ۸ روز تقلیل یابد .کوتاهی مهلت چند نتیجه دربر دارد: نخست آنکه رسیدگی جنبه کتبی پیدا می کند و خصوصا دفاع شفاهی از جانب وکیل مدافع به عمل نمی آید زیرا مذاکرات علنی نیست وراستش را بخواهیم اصولا جلسه رسیدگی به معنی دقیق کلمه وجود ندارد . درقانون اساسی صریحا وظیفه ای برای وکیل مدافع پیش بینی نشده ورویه قضایی شورای قانون اساسی هم آن را منتفی دانسته است ، خواهان استدلالات خود راطی لایحه ای عنوان می کند ودولت در لوایح جوابیه به این استدلال ها پاسخ می گوید . از این رو می توان خصوصیت ترافعی رسیدگی را محدود دانست با این همه جنبه ترافعی مورد بحث در تبادل لوایح واستدلالات عرض وجود می کند . علاوه براین بخصوص در مواردی که وکلا ویا سناتورها به عنوان اعتراض بر قوانین مصوب به شورا مراجعه می کنند، مذاکرات حقوقی سرمایه مجلسین وجود دارد وهنگامی که قضیه دربرابر پارلمان می باشد ، در پارلمان مطلب به صورت ایراد قابل طرح بودن لایحه عنوان می شود ومبنای بحث این استدلال است که طرح دولت یا پیشنهاد وکلا با قانون اساسی مطابقت ندارد، درحال حاضر این مذاکرات بیش از پیش از دقت برخوردارند وحقا رویه قضایی شورای قانون اساسی در این پرمایگی سهم داشته است. نتیجه دیگر کوتاهی مهلت آن است که شیوه رسیدگی قاضی قانون اساسی همانند سبک رسیدگی قاضی قانون درمحاکی اداری است . یعنی قاضی رسیدگی وتحقیق را هدایت می کند وهم اوست که عرض حال را می پذیرد وبدون اقدام به تحقیق مقدماتی به رد عرض حال های غیر قابل قبول می پردازد ونیز برای انجام اقدامات لازم در زمینه تحقیق یا استماع مطالب دستور می دهد . خلاصه آنکه شیوه رسیدگی در شورای قانون اساسی به نحوه رسیدگی محاکم اداری نزدیک است .تحقیق امور با مخبر یا عضو ممیز است. رییس شورا مخبر یا عضو ممیز را از میان اعضاء شورا معین می نماید . عضو ممیز تدریجا وبه کمک اداره حقوقی اجزاء پرونده، یعنی عرض حال ها ، لوایح، ملاحظات ، پاسخ ها ، مذاکرات مجلسین ،متون قانونی ، رویه های قضایی ،عقاید علمای حقوقی وگزارش های اداری مربوط را گرد آوری می کند . سپس گزارش خودرابه صورت پیش نویس تصمیم تهیه می نماید. این پیش نویس مبنای مباحث جلسة رسمی شورای قانون اساسی خواهد بود .

ب) جلسة رسیدگی وتصمیم : تصمیمات در جلسه رسمی بعنی با حضور کلیه اعضاء اتخاذ می شود . اجلاس شورادر صورتی اعتبار دارد که حداقل هفت نفر از اعضای حاضر باشند .عملا در قسمت قریب به اتفاق موارد جلسات شورابا حضور کلیه اعضاء تشکیل می شود . دریک جلسه شورا ممکن است قضایای مختلف مورد رسیدگی قرار گیرد . جلسات شورا علنی نیست .بنابراین مذاکره به شیوه جلسات علنی وجود ندارد .رسیدگی با گزارش عضو ممیز شروع می شود که این گزارش توجیه کننده پیش نویس تصمیمی است که درابتدای جلسه بین اعضاءشورا توزیع شده است .دراطراف گزارش مخبر بحث میشود، آنگاه درباره مبانی واصول یعنی در خصوص راه حلی که باید برگزید رای می گیرند . سپس چگونگی تحریر تصمیم بررسی می گردد. هر گاه درباره متنی که عضو ممیز پیشنهادمی کند توافق وجود نداشته باشد مطلب نکته به نکته مورد بحث واقع می شود. تصمیمات شورای قانون اساسی با اکثریت مطلق اتخاذ می گردد . درصورت تساوی آراء طراحی که رییس موافق با آن است ارجحیت دارد.صورت تفصیلی رای اعضاء منتشر نمی شود . دراینجا نیز مطابق روش معمول درکلیه دادگاه های فرانسه جنبه مخفی شور یک قاعده متبع است . نام مخالفان وموافقان نیز فاش نمی شود. بدین ترتیب بدیهی است که برخلاف معمول در دیوانعالی آمریکا یا محکمه فدرال قانون اساسی آلمان نظر اقلیت بانظر مخالف هم تنظیم ومنتشر نمی گردد. وسواس بی نام ونشان بودن آراء از جمله سنتهای حقوق آیین دادرسی فرانسه است واین هدف را تعقیب می کند که قاضی بتواند با استقلال کامل تصمیم بگیرد .

۲) شکل تصمیمات : مطالعه تطبیقی درباره دیوانعالی قضایی حاوی گزارش تالیفی از خصایص تصمیمات دیوان عالی است . ما قسمتی از ملاحظات وی را دراین زمینه به عاریت می گیریم . به نظر آندره تنگ درحقوق تطبیقی دو طرز عمل مقابل یکدیگر قرار دارند .یکی از این دوطرز عمل قاضی درصدد است که تصمیم خویش را تبیین کرده وتوجیهات خود ومعنی دقیق آنها را تفهیم نماید . درشیوه دیگر قاضی مطابق قانون خود را موظف می داند که تصمیم خویش را مدلل ومستند سازد ودر هر حال تا جایی که ممکن است به اختیار پردازد. بی تردید فرانسه درگروه دوم جای دارد واز قاعده ایجاد تبعیت میکند. می توان شیوه تحریری را که بر اساس نظر به اینکه یا با توجه به اینکه استوار است در برابر سبک تشریحی وتوضیحی قرار داد. شورای قانون اساسی با پیروی از سنت وهمانند شورای دولتی ودیوان تمییز به تحریر موجز تصمیمات خود می پردازد . طرح تدوین تصمیمات همواره یکسان است . یعنی ابتدا قوانین مورد نظر یادآوری می شود، سپس علل واسباب وموجباتی که توجیه کننده تصمیم اند بیان می گردند وسرانجام متنی که حاوی تصمیم شورا است ذکر می شود .متن تصمیم ، همانطور که در آرای شورای دولتی معمول است به شکل ماده تنظیم می گردد. شیوه تنظیم وتحریر علل وموجبات نیز به صورت نظر به اینکه می باشد وهمانند سبک تحریر آرای شورای دولتی است . این امر نباید موجب شگفتی باشد ، زیرا ریاست شورای قانون اساسی در شش سال اول بایکی از اعضاء شورای دولتی ومدتی مدیر دبیر کل شورای قانون اساسی بود . درحال حاضر نیز سه عضو سابق شورای دولتی درمیان نه عضو شورای قانون اساسی حضور دارند . تصمیمات به امضای رییس ودبیر کل وعضو ممیز یا مخبر می رسد ویک یا دوروز پس ازآن در روزنامه رسمی چاپ می شود . علاوه براین هر ساله تصمیمات مزبور گردآوری ودرمجموعه تصمیمات شورای قانون اساسی زیر نظر شورا منتشر می گردند . بدین ترتیب باید گفت که شکل یا نحوه تدوین وتحریر تصمیمات شورای قانون اساسی با شکل ونحوه تدوین تصمیمات دیوان های قانون اساسی اروپا ونیز با شکل آن دردیوانعالی آمریکا متفاوت است . اما از چند سال پیش به این طرف تغییراتی را مشاهده می کنیم . شک نیست که این تغییرات از یک طرف با محتوای عرض حال ها وراله های تقدیمی اعضاء پارلمان به شورا ارتباط دارند ، از طرف دیگر تغییرات مذکور نتیجه اساس این ضرورت درخود شوراست که تصمیمات باید بیشتر از گذشته تبیین گردند . بی شک تاثیرونفوذ سبک شورای دولتی به تدریج کم می شود. برخی از تصمیمات اخیر وخصوصاً تصمیم مربوط به ملی کردن ها (۱۶ژانویه ۱۹۸۲) مهر ونشان ژرژودل را که در زمره حقوقدانان بزرگ حقوق عمومی است بر پیشانی دارد. این تصمیمات با تصمیمات قبلی تفاوت دارند ودر واقع از طول وتفصیل بیشتری برخوردارند . کم نیست مواردی که تصمیم همراه با صد نظر به اینکه و یا به طور متوسط چهل نظر به این که باشد .حال آنکه قبلا تصمیمات حداکثر دارای ده نظربه این که بود . تصمیمات کنونی شکلی وتعلیماتی دارند وگزارشگر قصد شورا در تبیین وتشریح تصمیمات اند .در این شکل شورانظر خود را با تقریر استدلالات خواهان شروع می کند وسپس به ذکر متون لازم الاجرا می پردازد وسرانجام اصل تصمیم وی را تشکیل می دهند. انتشار رسمی رسالات ولوایح خواهان مبین قصد شناساندن بهتر علل وموجبات تصمیم شورا است . از سال ۱۹۸۳ به بعد رسالات مذکور همزمان با تصمیمات شورا در روزنامه رسمی منتشر می شوند واین امر دریافت تصمیمات را آسانتر می سازد زیرا فهم تصمیمات شورا با آگاهی از استدلالات خواهان امکان دارد این امر که تصمیمات همراه با تعطیلاتی مفصل تر از گذشته باشد ودلایل گزینش راه حلها عرضه می شود از این مطلب هم هست که قاضی قانون اساسی بیشتر از گذشته درصدد استفاده ازشیوه ای است که مبین مطابقت مشروط قانون با قانون اساسی است .

● مضمون تصمیمات انواع تصمیمات که مبین عدم مطابقت متن با قانون اساسی می باشد: اختیارات قاضی در مورد تعیین موضوع اختلاف و انتخاب علل و موجبات و ضوابط استنادی و سر انجام انواع مختلف عدم مطابقت قانون با قانون اساسی در این قسمت مورد بررسی قرارمی گیرند. الف) شورای قانون اساسی در رسیدگی به موضوع اختلاف و استدلال های اصحاب دعوی و توجه به آنها خود را نظیر همتایان خویش صاحب این صلاحیت می شمارد که رأساً به طرح دلایل و اسباب دعوی و حتی مدعیان بپردازد که طرف خواهان عنوان نشده است. البته مسلم است که شورای قانون اساسی بدون تقاضای طرفین و ابتدابه ساکن اظهار نظر نمی کند و فقط در مقام پاسخ به در خواستها عمل می نماید. لکن از ۱۹۷۷به بعد بخش مهمی از تصمیمات شورا در آخرین نظر به اینکه خود همواره این عبارت را می آورد: نظر به اینکه در خصوص مورد شورای قانون اساسی مقتضی ندیده است که در زمینه مطابقت قانون اساسی با مقررات دیگر همین قانون مساله را طرح کند...بدین ترتیب در واقع شورا این نکته را بیان می دارد که اصولا خود را درگیر سراپای قانون که به وی عرضه کرده اند تلقی می نماید و بنابر این در صورت لزوم می تواند راسأ به طرح و یا دقیق تر بگوییم به بررسی مطابقت و یا عدم مطابقت هر یک از بخش های آن با قانون اساسی بپردازد هر چند در عرضحال این بخش ها مورد انتقاد نبوده باشند. اما به هر حال این شیوه جنبه استثنایی دارد و تا کنون فقط در شش مورد این مطلب عنوان شده است. همچنین شورای قانون اساسی می تواند راساً اسباب و موجبات و یا استدلالاتی را مطرح سازد که به نظر وی بهتر از علل و اسباب و استدلالات خواهان قضیه را موجه و مدلل می سازد.

شورا در مورد متعدد از این روش استفاده کرده است.بحث مربوط به مشاغل دولتی و استقلال استادان دانشگاه(۲۰ژانویه ۱۹۸۴)از این دسته اند بنابراین اساسی میدان عمل خود را از قاضی عادی گسترده تر می داند، برداشت قضات قانون اساسی در دیگر کشورها از جمله : آلمان ، اتریش و ایتالیا چنین است، حتی این گروه مانند قضات اسپانیایی معتقدند که می توان به مناسبت طرح دعوایی مربوط به یک عمل اداری یا قضایی را ساً مسئله عدم مطابقت یکی از قوانین را با قانون اساسی عنوان نمود . ب) تردیدی نیست که آزادی عمل شورای قانون اساسی در زمینه تعلیل و توجیه تصمیمات خود از زمینه های دیگر بیشتر است . زیرا در فرانسه معیارها یا قواعد قابل اعمال به قانون اساسی منحصراٌ معیارها یا قواعدی نیستند که در قانون اساسی ۱۹۵۸مندرج هستند . این ظوابط را در مقدمه قانون اساسی نیز می توان یا فت . مقدمه مذکور به نوبة خود به مقدمة قانون اساسی ۱۹۴۶ واعلامة حقوق بشر و شهروندان (۱۷۸۹) ارجاع می دهد و حتی به اصول بنیادینی اشارت دارد که قوانین جمهوری آن ها را به رسمیت شناخته اند و مقدمه قانون اساسی ۱۹۴۶ هم به آنها صیغه قانون اساسی داده است. شورای قانون اساسی از ۱۹۷۱ به بعد در مقام تفسیر و اعمال این متون و اصول بر آمده ودر تعلیل وتوجیه تصمیمات خویش این قواعد و اصول را هماهنگ ساخته و با یکدیگر آشتی داده است . و برخی از مؤلفان با این استدلال که معیارهای قانون اساسی مندرج در متون مختلف از دقت بر خوردار نیستند که اختیار شورا در تحلیل و نوجیه نظریاتش در واقع بی حد و مرز است . به عنوان مثال به تصمیماتی اشاره می شود که شورای قانون اساسی باستناد اصول بنیادین مورد قبول قوانین جمهوری اتخاذ کرده است . انتقاد عمده آن است که شورای قانون اساسی در تصمیمات متضمن ابطالی قوانین به اصول تکیه می نماید که کم وبیش مبهم وغالباً با متون قانونی بی ارتباطند . به منظر ما انتقاد مذکور حتی در خصوص تصمیمات سالهای قبل هم نادرست است . در حال حاضر نیز اگر تصمیمات شورای قانون اساسی را در این زمینه مطالعه کنیم خواهیم دید که در بیان این مطلب مبالغه شده است . ج) در تصمیمات شورای قانون اساسی انواع مختلفی از عدم مطابقت از عدم مطابقت قوانین با قانون اساسی مورد توجه قرارگرفته ائد . شمارش مواردی که شورای قانون اساسی بطلان یکی از مقرارت قانونی را اعلام کرده ونیز بررسی عیوب و نقایص مربوط به عدم مطابقت ، که مورد توجه شورا قرار گرفته اند ، حایز اهمیت است.تنظیم فهرست شورا از ۱۹۵۹(یعنی آغاز شورا)تا مارس ۱۹۸۶نشان می دهد که از کل تصمیمات ، ۶۱مورد ناظر به اعلان بطلان کل و یا قسمتی از قانون بوده است این ۶۱جمعاً به ۸۹ مورد عدم مطابقت قانون اساسی اشاره کرده است . از این ۸۹ فقره چهار مورد مربوط به نقص اصول بنیادی مورد قبول قوانین جمهوری است و۵۲مورد یعنی یپش از نصف آنها مستقیماً درمقام نقص یکی از مواد قانون اساسی ۱۹۵۸بوده اند .علاوه براین دوازده مورد از موارد اعلام بطلان متذکر این نکته اند که قانون مورد اعتراض به متن فرمان ۲ژانویه ۱۹۵۹ توجه نداشته است این فرمان دایره قوانین بنیادی یا سازواره ای را توسعه می دهد وقوانین مالی را هم مشمول این عنوان می نماید . بنابراین اساس تصمیم شورای قانون اساسی دربیش از شصت مورد نقص متون قانونی است وچنانچه به این فهرست سیزده مورد مربوط به نقض مقرارت مشخص دیگر یعنی اعلامیه حقوق بشر وشهرواندان (۱۷۸۹) را بیفزاییم ، تعداد موارد به ۷۷می رسد که حاوی اکثر قریب به اتفاق موارد است .پس نمیتوان گفت که مبنای تحلیل وتوجیه وتکیه گاه تصمیمات شورای قانون اساسی یک سلسله اصول مبهم وناروشن است البته این نظریات دراواخر دهه ۷۰ ابراز شده اند . از آن زمان به بعد شورا بیشتر از گذشته به این نکته توجه دارد که علل وموجبات ابطال قانون رابا مساله نقص متون اساسی مشخص ، مرتبط سازد . طبقه بندی علل وموجبات عدم مطابقت قوانین با قانون اساسی نشان می دهد که دربرخی از موارد با قانون اساسی نشان می دهد که دربرخی از موارد یا نقص رسیدگی وجود دارد ویا قانونگذار صلاحیت پرداختن به آنها را نداشته است . قسمتی از موارد نقض هم به محتوای قانون اساسی بر می گردد، بخصوص مواردی که علت عمده ابطال نقص ، اصل تساوی بوده است .موارد مربوط به نقص حقوق بنیادی دیگر هم از این قبیل هستند .البته دراین ایام میان علل وموجبات ابطال سهم موارد نقض رسیدگی یا عدم صلاحیت بیشتر از گذشته است .

● انواع تصمیمات شورای قانون اساسی تصمیمات شورای قانون اساسی را می توان به چهار نوع تقسیم کرد: تصمیمات توصیفی ، تصمیماتی که حاوی ابطال کامل یا قسمتی اند ، تصمیمات متضمن درماده قانون وتصمیماتی که مطابقت مشروط قانون رابا قانون اساسی اعلام می نماید .

۱) تصمیمات توصیفی : مبنای تصمیمات توصیفی بند ۲ماده ۳۷ قانون اساسی است . به موجب این بند ،دولت از شورای قانون اساسی تقاضا می کند که برای تمام یا قسمتی از یک متن که شکل قانون دارد عنوان تنظیمات اداری وآیین نامه ای قایل شود ودولت بتواند به موجب تصویب نامه آن را تغییر دهد یا فسخ نماید .دراین قبیل تصمیمات ، یکی از دوامر زیر احراز می شود : یا متن مورد بررسی عنوان تنظیمات اداری وآیین نامه ای پیدا می کند ویا صورت قبلی (قانون) مورد تایید قرار می گیرد . به تعبیر دیگر درمورد اول وصف قانون را از آن می گیرند ودرمورد دوم اماره قانون بودن ـ که از صورت شکل متن نشات می گیرد ـ تایید می گردد. متن این گونه تصمیمات چون درمقام جبران اشتباهات مقنن است ، حداقل هنگامی که شورای قانون اساسی ، رسیدگی ماهوی را بپذیرد غالبا کوتاه ومختصر است . برخی از این تصمیمات نیز مفصل اند : زیرا درمقام تدوین مطلب بر می آیند . درواقع مواردی پیش می آید که دولت می خواهد ضوابطی را تدوین کند که هم جنبه قانونی وهم جنبه تنظیمات اداری وآیین نامه ای دارند . دراینجا ناگزیر باید مقررات تقنینی را از ضوابط آیین نامه ای مجزا ساخت . بدین منظور دولت به شورای قانون اساسی مراجعه می نماید تا از نظر شورا دربارة توصیف معیارها ضوابط مربوط به عنوان قانون یا آیین نامه مطلع شود . دراین مورد اقدام شورا شبیه اقدام قاضی قانون اساسی برخی از کشورهای فدرال درمواردی است که نسبت به صلاحیت های مربوط به فدراسیون ودولت های عضو فدراسیون اظهار نظر می کند . دراین کشورها کنترل مذکور ناظر به توزیع صلاحیت هاست که درنتیجه به اعلام تصمیم متضمن توصیف می انجامد. در روش های دیگر ممکن است نتیجه این بررسی ابطال ضابطه ای باشد که درست طبقه بندی نشده ووارد قلمرو گردیده است که معمولاً قلمرو چنین ضابطه ای محسوب نمی شود. اما در روش فرانسوی شورا نمی تواند متن را ابطال کند بلکه تصمیم شورا به احراز واعلام یکی از دو جنبه قانونی یا آیین نامه ای قاعده مورد بررسی می انجامد ودولت مکلف به اجرای این تصمیم است .

۲) تصمیماتی که بطلان قانون را اعلام می کنند : تعداد تصمیمات شورای قانون اساسی در زمینه ابطال نسبتاً زیاد است . درطول بیست وهفت سال (تا سال ۱۹۸۶) شورا دربیش از شصت مورد تصمیم به ابطال گرفته است وچون دربعضی از این تصمیمات به عدم اعتبار چند مورد اشاره کرده است ، بنابراین تصمیمات مذکور ، جمعاً حاوی نود مورد اعلام عدم اعتبار مقررات قانونی می باشد . دراینجا باید تصمیمات راکه به بطلان کامل قانون پرداخته اند از تصمیماتی که ابطال قسمنی قانونی را دربر دارند مجزا ساخت وهر کدام را جداگانه بررسی کرد . الف) تصمیماتی که ناظر به ابطال کامل اند : قانونی که تماما ابطال می شود نمی تواند توضیح گردد. عملاموارد ابطال کامل فراوان نیست ودر فاصلة ۱۹۵۹تا ۱۹۸۶ فقط با هفت مورد برخورد می شود . تصمیمی که ابطال کامل قانون را اعلام می نماید ، نتایج پر اهمیتی دربر دارد ، زیرا دامنه ابطال کل قانون ممکن است گسترده باشد (نظیر موردی که به بودجه مربوط می شود ؛ قضیه بودجه ۱۹۷۹) دردیگر موارد اعلام این تصمیم موجب تاخیر تصویب قانون ودر نتیجه تأخیر حل مساله می شود . این تصمیم ممکن است موجب مسکوت ماندن قانون حداقل بطور موقت باشد .

ب) تصمیماتی که متضمن ابطال قسمتی از قانون است : تصمیماتی که ابطال قسمتی از قانون را اعلام می کنند ، قسمت اعظم موارد را دربر می گیرند .محتوای این تصمیمات موجب طرح این مساله است که آیا مقررات ابطال شده متن از مقررات دیگر آن قابل تفکیک هستند یا نه ؟ در واقع بحث ما حول محور تشخیص وتمییز میان موارد قابل تفکیک وغیر قابل تفکیک دور می زند .دراینجا باید سه وضعیت رااز یکدیگر متمایز ساخت . ۱) مقرارتی که ابطال شده اند از مابقی مقررات قابل تفکیک تلقی شده اند . ۲) مقررات ابطال شده به بخشی از مقررات باقیمانده وابسته اند که دراین صورت مقررات وابسته نیز هر چند خلاف قانون اساسی نیستند ، بی اعتبار می شوند . ۳) مقررات ابطال شده از کل قانون غیر قابل تفکیک اند . با یک نظر سریع روشن می شود که درمورد اول با مشکل خاصی روبرو نیستیم . شورای قانون اساسی در تصمیم خود دقیقا متذکر میشود که تنها این یا آن قسمت از قانون با قانون اساسی مطابقت ندارد.بنابراین تصمیم وی به قسمت های دیگر قانون کاری ندارد . دراینجا موردی قابل توجه است که شورا اعلام نماید یک بخش قانون از مقررات دیگر آن غیر قابل تفکیک است . لوشر این سئوال را مطرح می کند که آیا عدم تفکیک را باید منحصراٌ از لحاظ صرف ونحو واز نظر اجرای عملی قانون بررسی وارزیابی کرد یا باید هدف وغرض پارلمان را از وضع قانون در نظر گرفت ودر ارتباط با آن به جستجو پرداخت ؟ درپاسخ گوشر می گوید که درآغاز کار دشواری قانون اساسی از جستجوی منظور قانونگذار خودداری می نمود اما با توجه دقیق به رویه قضایی شورا می بینیم که وی تصمیمات ۱۲مارس ۱۹۶۲و۱۶ژوئیه ۱۹۷۱ خود وقتی به حل مساله قابلیت تفکیک قسمتی از قانون پرداخته به مذاکرات انجام یافته در پارلمان به هنگام طرح قانون توجه نموده است واین امر نشان می دهد که شورای قانون اساسی در جستجوی نظور مقنن است .لوشر نتیجه می گیرد که : دراین صورت شورا خود را درگیر یک بررسی کاملا ذهنی می نماید، زیرا تشخیص منظور پارلمان آسان نیست .هنگامی که شورای قانون اساسی مقررات ابطال شده را از مجموع متن غیر قابل تفکیک می داند نتیجه حاصل عدم امکان توضیح اصل متن است . بحث دربارة این مورد رابه قسمت بعد موکول می کنیم به هر حال تصمیم درخصوص ابطال قسمتی ممکن است به تصمیم ابطال کامل بدل گردد. درتصمیم ۱۸ ژانویه ۱۹۷۸ این امر پیش آمد ، به عکس در تصمیم ۱۶ژوییه ۱۹۸۲ دربارة ملی کردن ها که موردی از عدم قابلیت تفکیک کامل بود، شورای قانون اساسی با دقت مقرراتی را که با قانون اساسی مطابقت نداشتند مشخص ساخت وبا آنکه شورا عدم قابلیت تفکیک را اعلام نموده اما نظیر تصمیم ۱۹۸۷خود از عدم مطابقت کامل سخن نگفته است . دراینجا وی دوفرض رابه خوبی از هم مجزا ومشخص می سازد وبه روشنی خاطرنشان می نماید که مابقی قانون مغایر با قانون اساسی نیست .

ج) تصمیماتی که متضمن رد ساده وبدون قیدوشرط می باشد : تصمیمات متضمن عدم قبول ماده یابه صورت تصمیماتی اند که غیر قابل بودن تقاضا را اعلام می نماید ویابه صورت تصمیماتی می باشد که مطابقت قانون رابا قانون اساسی اعلام می کنند. تعداددسته اول نسبتا اندک است . قضیه پیشگیری حوادث کار از این قبیل بوده است .نمایندگان متقاضی بررسی ، پیش از آنکه قانون از تصویب نهایی بگذرد به شورای قانون اساسی مراجعه کرده بودند . رد تقاضا دراین سنخ جنبه موقتی دارد وچنانچه علت عدم قبول منتفی شود ، دیگر بار می توان به شورا مراجعه نمود .درباره قانون مورد بحث این کار انجام یافت یعنی به محض تصویب قانون به شورا مراجعه شد و شورا نیز این مراجعه را قابل قبول اعلام نمود. برخی دیگر از تصمیمات که متضمن رد تقاضا است ، به علت عدم صلاحیت شورا اتخاذ می شود .تصمیم مورخ ۶نوامبر ۱۹۶۲ از این گونه است . برطبق تصمیم مذکور شورای قانون اساسی خود رابرای اظهار نظر درباره قانونی که به موجب رفراندم تصویب شده بود ، اساسا غیر صالح اعلام نمود .رد تقاضا توسط شورا این معنی را اعلام می کند که قانون مورد نظر قابل ایراد واعتراض نیست همچنین تصمیمات متضمن را ( دراین قسمت به مفهوم متن توجه شود .) ماده می توانند ،تصمیماتی باشند که شورا پس از برطرف شدن ایراد مربوط به عدم مطابقت قانون اساسی برای آن پروانه مطابقت صادر می نماید ودر نتیجه قانون مورد بحث می تواند توضیح گردد ودیگر مورد ایراد قاضی قانون اساسی ویا قاضی عادی واقع نخواهد شد . طرز بیان شورا دراین زمینه متفاوت است . گاه شورای قانون اساسی می گوید که قانون مورد بحث با قانون اساسی مطابقت دارد وزمانی می گوید، قانون مذکور مغایر با قانون اساسی نیست. این طرز بیان را می توان تفسیر کرد وگفت وقتی شورا به اعلام عدم مغایرت با قانون اساسی دست می یازد در واقع متذکر این مطلب است که احتمالا قانون از لحاظ مطابقت با قواعد مصون از هرگونه شک وتردید نیست لکن دروضعیت فعلی قانون اساسی نمی توان به آن ایراد گرفت .  راستش را بخواهیم تصمیماتی که به اعلام عدم مغایرت می پردازند،گواهی می کنند که قانون مورد بحث با قانون اساسی دمساز است حال آنکه معنی تطابق قانون اساسی آن است که این دو با یکدیگررابطه ای نزدیک دارند .

نویسنده : علی سریع السیری بانک مقالات حقوقی

: مرتبه
[ یکشنبه 2 بهمن1390 ] [ 6:55 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 

خلاصه ضوابط و مقررات دستورالعمل اعتبارات اسنادی داخلی ریالی

تعاریف کلی: اعتبار اسنادی داخلی- ریالی نوعی شیوه پرداخت و خدمتی است که بانک بنا به درخواست یک خریدار ( متقاضی ) به منظور خرید یا سفارش کالا یا خدمات از یک فروشنده / ذینفع داخلی و به نفع وی برقرار می نماید.

گشایش اعتبار اسنادی داخلی ریالی برای مبالغ 500 میلیون ریال و بیشتر امکان پذیر می باشد.

بانک گشایش کننده اعتبار بطور غیر قابل برگشت ، پرداخت بهای کالا/ خدمات خریداری شده را  در صورت ارائه اسناد مطابق با شرایط اعتبار توسط ذینفع تعهد می نماید.

خریدار / متقاضی با مراجعه به بانک طبق ضوابط و شرایط بانک ، درخواست گشایش اعتبار اسنادی داخلی ریالی می نماید و حسب اعلام بانک باید پیش پرداخت تعیین شده را به حساب بانک واریز و نسبت به ارائه وثایق مورد نیاز اقدام نماید.

فروشنده / ذینفع طرف قرارداد خریدار/ متقاضی بوده و اعتبار اسنادی داخلی ریالی به نفع وی افتتاح می گردد.

اعتبار اسنادی داخلی ریالی بر مبنای عقد جعاله گشایش می شود.

گشایش اعتبارات اسنادی می تواند دیداری یا مدت دار ( یوزانس یا ریفاینانس ) باشد. درگشایش اعتبار اسنادی بر اساس مصوبه های صادره بخشی از مبلغ اعتبار به عنوان پیش پرداخت در زمان گشایش از مشتری اخذ و مابقی در زمان تحویل اسناد توسط مشتری تأمین و به حسابهای مربوطه واریز میگردد. تضمین باقیمانده وجه اعتبار ، براساس مقررات جاری بانک و در قبال وثایق معتبر انجام می گیرد.

در صورت درخواست برخورداری از تسهیلات ریالی توسط مشتری ( به جز شرکتها و دستگاه های دولتی ) باید در ابتدای گشایش اعتبار درخواست نامبرده مورد بررسی قرار گرفته و در صورت موافقت پس از رسیدن اسناد ، شعبه می تواند با رعایت حدود اختیارات تفویض شده مابقی مبلغ اعتبار را از طریق انعقاد قرارداد فروش اقساطی در بخش تولید و یا قرارداد مشارکت مدنی در بخش بازرگانی و خدمات تأمین نماید.

مدارک مورد نیاز جهت گشایش اعتبار اسنادی داخلی ریالی:

1- مدارک احراز هویت

2- استعلام تسهیلاتی و چک برگشتی

3- اخذ صورتهای مالی و آخرین اظهار نامه مالیاتی براساس آخرین دستورالعمل های جاری بانک

4- بررسی اهلیت اعتباری متقاضی و اعتبار سنجی

5- اعتبار سنجی ضامنین

وثایق قابل قبول بانک بشرح ذیل می باشد:

1- وثایق ملکی

2- سپرده مدت دار بانکی

3- اوراق مشارکت

4- ضمانت نامه بانکی

5- سفته با امضاء دو نفر ضامن معتبر و مورد قبول بانک

6- وجه نقد و سایر وثایق مورد قبول بانک با تأیید مرجع تصویب اعتبار

سررسید اعتبار اسنادی داخلی ریالی یکسال از زمان گشایش اعتبار در نظر گرفته می شود.

 

: مرتبه
[ یکشنبه 2 بهمن1390 ] [ 6:52 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره

مقدمه :

قانون مدنی در ماده 1043، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده و می گوید:« نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.» ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر می داشت : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست...» . در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال ، برای رشد موضوعیتی نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت " سن 18 سال تمام" به عبارت " سن بلوغ " تبدیل گردید. با این حال حتی پس از اصلاح سال 1361 ، ماده یاد شده به گونه ای تنظیم شده بود که اذن را در مورد « دختری که هنوز شوهر نکرده است» لازم می دانست ، در حالی که در فقه ملاک لزوم اذن " باکره بودن" دختر، عنوان شده است. هر چند، دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد می باشد، ولی قانونگذار برای حمایت از نهاد مهم خانواده و پیشگیری از انحرافات اجتماعی چنین حکمی را مقرر نموده است. زیرا، دختران به دلیل کم تجربگی و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسی کافی و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجی نامناسب اقدام کنند . قانون مدنی در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروی کرده است. (1)

اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره می باشد؛ از این رو، پدر یا جد پدری بر ازدواج پسری که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتی ندارد. البته توجه بر این نکته لازم است که قانونگذار در وصف باکرگی دخترو لزوم گرفتن اذن از پدر در هنگام عقد صرفاً بر عدم ایجاد رابطه زناشویی قبلی میان او و مردی( چه به صورت مشروع و چه نامشروع ) نظر داشته است. در بیان فلسفه چنین وضعی از سوی قانونگذار،لازم است ابتدا حکم مندرج در ماده را از لحاظ سیاق عبارات و الفاظ بررسی گردد : به نظر می رسد در این ماده لفظ " اگرچه " اضافه است و مقصود از آن این بوده « نکاح دختر باکره ای که به سن بلوغ رسیده »، زیرا اصولاً بحث بر سر این است که فرد بالغ می خواهد ازدواج کند ، در این مبحث صحبت از ازدواج نابالغ نیست . کلمه " موقوف است" نشان دهنده آن است که اجازه تنفیذ کننده عقد است ، به عبارت دیگر "اجازه " و یا بهتر بگوییم "اذن " موجب نفوذ عقد است ،نه موجب صحت آن و عقد بدون آن صحیح است و نافذ نیست ( کلمه " اجازه" بعد از عمل می آید، در اینجا می باید " اذن»" می آمد ) مفاد ماده حکایت از آن دارد که دختر با مشورت خانواده یا ولی قهری (پدر) خود اقدام به ازدواج کند. این نظریه منطبق است با یک نظر از 6 نظریه فقهی در خصوص ازدواج دختر بالغ . پاره ای از نظریات جنبه افراطی دارند و برخی تفریطی و یا متعادل ـ گروهی معتقدند که پدر بدون مشورت با دختر می تواند با ولایت خود، دختر بالغ خود را به ازدواج دیگری آورد.گروهی دیگر می گویند دختر به تنهایی می تواند، بدون مشورت با پدر، ازدواج کند، یعنی پدر ولایتی ندارد. گروه سوم، این امر را به صورت مشترک (توافق میان پدر و دختر) می پذیرند ـ از این سه نظریه، ق.م نظریه سوم را پذیرفته است. وجود این نوع نظریات وقتی قابل فهم است که به سوابق تاریخی ازدواج دختران بالغ بپردازیم. بر اساس مطالعات تاریخی، در گذشته ، در خصوص ازدواج دختران بالغ یکی از صور زیر حاکم بود:

الف- دختران کلاً محجور شناخته شده ، فاقد اهلیت برای تصمیم گیری بودند .

ب- دیگران عرفاً برای ازدواج دختر تصمیم گیری می کردند ، آن هم به طور مطلق و بی حد و حصر، حتی می توانستند بر خلاف مصلحت دختر اقدام کنند. این وضعیت اسف بار با هیچ یک از مقررات شرعی مطابقت نداشت. در نتیجه فقها با در نظر گرفتن معیارهای عرفی، اجتماعی و حقوقی ؛ اولاً دخالت اشخاص را محدود کرده اند به دخالت ولی و ثانیاً اختیار ولی را نیز به صورت مطلق و بی قید و شرط وارد ندانسته اند. در حال حاضر قانون مدنی بر اساس عرف پیشین ازدواج دختر بالغ را به صورت هم فکری و مشارکتی (مطابق نظر گروه سوم از فقها )، با دادن اختیار اذن به ولی با دو قید محدودکننده در نظر گرفته است : یک : این امر موجب حجر دختر نگردد و او هم دراین تصمیم گیری دخیل باشد. دو : دخالت ولی با موازین دقیق همراه باشد. عدم وجود همین موازین دقیق باعث آن می گردد که در مواردی این اختیار اذن از ولی سلب گردد.  در بخش دوم بر آنیم تا به بحث پیرامون شرایطی بپردازیم که به موجب آن ولی دختراز حق مقید تنفیذ عقد محروم می گردد.

موارد سقوط اعتبار اذن ولی : در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از:

الف : ولی باید در قید حیات باشد ،وگرنه اجازه او لازم نیست.

ب : ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود ، ولایت او ساقط و اذن وی غیر لازم می گردد.

ج : ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛ اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.

د: ولی باید در ازدواج دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیار او محدود به مصلحت دختر است.

ه : ولی باید دررعایت مصلحت ، دلسوز باشد؛ ممانعت بی جهت به موجب قانون ولایت ولی را ساقط می نماید. توضیح این موارد را به اختصار در پی می آوریم:

الف ) فوت یا حجرولی : اگر، پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد. همچنین ، اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتباراذن ولی ساقط می گردد. قانون مدنی، به سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پیش از اصلاح سال 1370 ، ماده 1044 قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را درمورد حجر بیان می کرد. این ماده با اشاره به ماده 1043 به صورت زیر تنظیم گشته بود : « در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد،اجازه قیم او لازم نخواهد بود» . در اصلاحیه سال 1370 با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماده 1044 ق.م باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می گردید؛ اما متأسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد. با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو، نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح سال 1370 ، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می کردند(1) . اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی ، آراء فقیهان امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده ق.م این نظر را تأیید می کند(2).

ب )  عدم دسترسی به ولی : در صورتی که ، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفو خویش ازدواج کند. ماده 1044 قانون مدنی، اصلاحی سال 1370، به تبع فقه (3) اینچنین مقرر می دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید» .

ه- منع غیر موجه ولی : چنانکه پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانونگذار از معتبر دانستن " اذن ولی در نکاح دختر باکره" حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه می باشد. در صورتی که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیر موجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری کند؛ وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از این رو، قانون مدنی در ذیل ماد? 1043 اعلام می کند: « ... و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجاز? او ساقط است و در این صورت، دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند» . چنانکه از ماده بالا بر می آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن ، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح ماده فوق در سال 1370، دختر باکره برای ازدواج باید به دادگاه مراجعه می نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می کرد. رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیشتر با رأی فقهای اهل تسنن سازگار می باشد. قوانین برخی از کشورهای اسلامی که متخذ از فقه عامه می باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است.

ماده 12 قانون خانواده الجزایر مقرر می دارد : « لایجوز للولیِّ أن یمنع من فی ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی أن یأذن به ... » . همچنین ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه در این زمینه تصریح می کند: « الکبیرة التی اتمت السّابعة عشرة اذا ارادت الزّواج یطلب القاضی من ولیّها بیان رأیه خلال مدّة یجدّدها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضی یزواجها بشرط الکفائة» . شورای نگهبان ، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی ، ماده 1043 را که همانند گذشته ، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ 6/6/1370 ، خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت : « الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...» . در نتیجه ، مجلس شورای اسلامی، ماده بالا را به صورتی که ذکر گردید، اصلاح نمود. بنابراین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسر هم کفو خویش ازدواج کند، نمی توان نکاح اورا باطل دانست . در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می آید.

ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی :

در صورتی که ، دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر ؟ (4) از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه (اذن) ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس ازازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماده 1043 قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را " موقوف " به اجازه ولی می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافی می باشد.   با این حال، اگر پدرازتنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان عقد مزبور را صحیح می دانند. نظریات حقوقدانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می باشد. (5) برخی از احکام صادره از دادگاهها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه این چنین آمده است :

بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شد ه است، باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً : هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند... بنابراین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید ... را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است ... (6)

ه- ثبوت عقد در موارد " ازدواج با هم شأن" : دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه جویی می کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد می تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند ( مطابق ماده اذن ولی در ازدواج دختر بالغ مشروط و مقید است به قیود یاد شده؛ علاوه برآن که دختر دوشیزه باشد.اگر قیود یاد شده موجب گردد که باز ولی از اختیار قانونی سوء استفاده کند ، راه برای ازدواج دختر باز است ) ممکن است بعضی ایراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولی، برای دختر محدودیت آفرین ا ست. در این خصوص باید گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بین بعضی فقها محبوبیت دارد و آنچه در قانون آمده تنها عقیده گروهی از فقهاست و ثانیاً دخالت خانواده و ولی در امر ازدواج می تواند منافعی را دربرداشته باشد :

1- خانواده از این ازدواج حمایت می کند واحترام به بنیان اجتماعی خانواده حفظ می گردد.

2- پشتوانه ای قوی (خانواده) در زندگی آتی دختر او را از بسیاری از مشکلات احتمالی می رهاند.

3- اخلاق و عرف اجتماعی چنین عملی را می پذیردوحتی اگر قانونی هم در این زمینه وضع نمی شد ، بنظر می رسد که باز هم رویه غالب خانواده های ایرانی بر همین می بود. پیشنهاداتی در اصلاح این ماده قانونی: یک- حذف ماده یاده شده بر اساس دلایلی چون : اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد،اگر ولایت بر اموال ( در مورد محجورین) و ولایت بر انفس (در مورد صغار و مجانین) و همچنین ولایت پدر در ازدواج دختر را به عنوان استثنائات این اصل در نظر آوریم ، بنا بر قاعده نباید دایره استثناء را آنقدر وسیع گرفت که تمام اصل را فرا گیرد؛ بنا براین با حذف این ماده میتوان از شمول هرچه بیشتر استثنائات کاست؛ زیرا وقتی دختر به سن بلوغ رسید ، دیگر در دوران " حجر" به سر نمی برد و " ولایت " بر وی معنا ندارد. تمهیدی که قانونگذاردراین خصوص اندیشیده این است که ازدواج دختر بدون اجازه ولی با طل نیست ، بلکه ازدواج وی (طبق قانون) موقوف است به اجازه ولی . وضعیت عقد موقوف کمی از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزدیکتر. یعنی اگر ازدواج بدون اذن ولی هم صورت گیرد و زوجین پس از عقد (حتی غیر رسمی) رابطه زناشویی ایجاد کنند؛ سپس ولی از دادگاه ، ابطال عقد نامه آن ها را بخواهد ، ابطال عقد نامه صورت می گیرد ، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمی کند، دیگر بار برای رسمی شدن عقد ازدواج نیاز به اذن ولی ندارد، رأی وحدت رویه این موضوع را چنین مطرح کرده ، دختری که به عمل غیر مشروع عنوان باکرگی را از دست داده ، نیاز به اذن ولی ندارد. در نتیجه منظور از « ولایت در ازدواج » ولایت مطلق نیست ، بلکه نوع خاصی از ولایت است. نکاح دختر بالغ به ایجاب و قبول زوجین واقع می گردد، اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می بخشد.

ب ـ باقی نگاه داشتن ماده و سعی در اصلاح آن.؛ به گونه ای که حصول غرض اصلی از وضع این ماده (توافق میان پدرودختر) بدون مانع اجرایی و عملی و طبق نظر قانون میسر گردد.

منبع: جامعه مجازی حقوقدانان  

: مرتبه
[ یکشنبه 2 بهمن1390 ] [ 6:52 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

ناپدید شدن شوهر

س: شخصی كه مدت 9 سال است كه خانواده خود را ترك كرده و شش سال است مفقودالاثر است و كسی او را ندیده دارای پنج فرزند می‏باشد، یكی از فرزندان او دختر است كه موقع ازدواج وی می‏باشد و جدّ پدری هم ندارد (فقط مادر، آنان را سرپرستی نموده و بزرگ كرده است). آیا دختر نامبرده می‏تواند با شرایطی كه پدر او مفقود شده و از او اثری نیست ازدواج نماید یا خیر؟

ج: در صورت حاجت دختر، تزویج مانع ندارد.

س: یك زن مسلمان با مرد ظاهرا مسلمانی ازدواج می‏كند و آن مرد با آن زن صفا و صمیمیت و سازش برقرار می‏كند و بعد با توافق یكدیگر خانه آن زن را به فروش می‏رساند و پول خانه را با خود می‏برد و برنمی‏گردد. بنابراین، وضع زن این طور است كه نه شوهر دارد و نه زندگی و آثاری از مرده و زنده آن مرد در دست نیست. آیا در اسلام راه چاره‏ای برای این زن هست كه خود را از قید چنین ازدواجی رها سازد؟

ج: تا یقین به مردن شوهر پیدا نكرده ازدواج باقی است و می‏تواند به حاكم شرع مراجعه نماید تا تكلیف او را معیّن نماید.

س: مدت دو سال است كه شوهرم به اختیار خود به خدمت حكومت كمونیست در كابل رفته. بعد خبر به من رسید كه شوهرت در كابل در خدمت حكومت شوروی همكار شده است و من دو سال است كه سرپرست ندارم و با پدرم به پناه جمهوری اسلامی ایران آمده ‏ام. تكلیف من بی ‏سرپرست چیست؟ آیا می‏توانم شوهر بكنم یا خیر؟ حكم ارتداد شوهرم ثابت است یا خیر؟

ج: تا شوهر شما محكوم به حیات است و ارتداد او شرعا ثابت نشده، حق ازدواج با دیگری ندارید.

س: شوهر زنی مفقودالاثر است و این زن می‏گوید: «من با شوهرم در ضمن عقد شرط كرده ‏ام كه اگر تا فلان مدت غیبت كرد و نیامد من وكیل باشم كه خود را مطلّقه كنم و چون شوهرم مدتی است مفقودالاثر شده، خود را مطلّقه كرده ‏ام.» آیا این زن اگر بخواهد شوهر كند قول او مسموع است ـ كه برای شوهر دوم مانع نباشد ـ یا خیر؟

ج: اگر ادعای خلیّه* بودن خود را می‏كند و مرد احتمال صدق او را می‏دهد تزویج مانع ندارد. [* یعنی ادعا می‏كند كه ازدواج او بلامانع است.]

س: اینجانب زنی هستم دارای شوهر و یك بچه، مدت سه سال است كه شوهرم بر اثر فشار طلبكارها مرا ترك كرده و رفته است. من هر چه به وسیله رادیو و تلویزیون و مطبوعات و مسافرت به شهرستان‏ها جستجو كردم او را نیافتم. ضمنا خیلی هم جوان هستم، از نظر شرعی تكلیف من چیست؟

ج: تا یقین به فوت شوهر حاصل نشود باید صبر كنید و اگر نمی‏توانید صبر كنید به حاكم شرع مراجعه نمایید.

س: شوهر زنی هشت سال قبل از سربازی فرار كرده و می‏دانیم الان هم زنده است ولیكن مكان او را نمی‏دانیم (حدود هفت سال است كه برادران زن و دیگران تفحص كرده‏ اند و او را پیدا نكرده ‏اند) و آن مرد دارای یك دختر هم هست و این زن و دختر منزل ندارند و كسی كه خرجی آنان را بدهد نیست و خودِ زن هم میل زیاد به شوهر دارد؛ چون جوان است و ممكن است مبتلا به فساد شود. آیا اجازه می‏فرمایید كه از باب دفع ضرر و حرج شدید كسی او را طلاق دهد یا خیر؟

ج: قبل از رجوع به حاكم شرع، و صبر تا چهار سال از حین مراجعه و فحص از شوهر در این مدت، طلاق جایز نیست و در هر حال باید مراعات وظایف شرعیه بشود.

س: شخصی در حال حیات پدر مفقودالاثر می‏شود تا اینكه پدرش فوت می‏كند و تاكنون معلوم نیست كه او زنده است یا مرده (بعضی از مردم می‏گویند كه نامبرده زنده است و صاحب عائله می‏باشد و بعضی دیگر می‏گویند كه در حال حیات پدرش از دنیا رفته). ورّاث، ارثی را كه از پدر باقی مانده در بین خودشان تقسیم كرده ‏اند و سهمی برای شخص مفقودالاثر نگذاشته ‏اند. لطفا بفرمایید آیا از نظر اسلام او سهمی دارد یا خیر؟ اگر سهمی داشته باشد به چه كسی باید داد تا برایش نگهداری كند؟

ج: تا به وجه شرعی فوت شخص مفقودالاثر محرز نشود تصرف در اموال او جایز نیست و تقسیم مال مشترك در حصّه شخص غایب موكول به نظر حاكم شرع است.

س: شوهر زنی مدت چند سال مفقودالاثر بوده، زن به دادگاه طاغوت مراجعه نموده و از طرف دادگاه حكم طلاق وی صادر شده و به حكم دادگاه طلاق داده شده، بعدا با مردی ازدواج كرده و از او چند فرزند پیدا كرده، حال پس از ده سال شوهر اولش پیدا شده و آمده. آیا طلاقی كه در آن زمان داده شده و دادگاه آن زمان چنین حكمی صادر كرده صحیح است یا نه؟

ج: طلاق اگر زیر نظر حاكم شرع به ترتیبی كه در طلاق زوجه غایب مقرر است انجام نگرفته باطل است و زوجیت سابق به قوّت خود باقی است. س: زنانی كه شوهران‏شان در كشور عراق زندگی می‏كنند اگر از دادگاه مدنی خاص جمهوری اسلامی ایران تق

اضای طلاق خلع نمایند، با توجه به اینكه (به لحاظ جنگ تحمیلی و قطع روابط ایران و عراق) برای دادگاه مقدور نیست تقاضای زوجه را به اطلاع زوج رسانیده تا از نظر زوج آگاه گردد، آیا دادگاه می‏تواند بدون اطلاع شوهر و از باب قاعده «لا ضرر» و قاعده «لا حرج» زوجه را مطلّقه سازد؟ در مسئله فوق زمانی كه زوجه اظهار می‏دارد «غیر مدخوله بوده و در شروع جنگ، شوهرش را در كشور عراق به خدمت سربازی فرا خوانده و زوجه را اخراج نموده ‏اند و زوجه از آن هنگام از شوهرش خبری ندارد» دادگاه در مقابل خواسته زوجه مبنی بر طلاق خلع چه تكلیفی دارد؟

ج: اختیار طلاق با شوهر است و تا ثبوت طلاق از طرف شوهر یا فوت او باید صبر نمایند اگر چه زوجه مدخول بها نباشد.

س: تكلیف همسر شخصی كه در جبهه مفقودالاثر شده چیست؟

ج: تا یقین به فوت شوهر خود پیدا نكرده نمی‏تواند شوهر كند.

س: مدت چهار سال كامل است كه شوهرم (كه جهت فعالیت‏های چریكی ضد حكومت ماركسیستی كابل كار می‏كرده) به دست مزدوران شوروی دستگیر شده و تمام زندان‏های كابل را جستجو كردیم اما اثری از او نیافتیم. الان من یقین دارم كه شوهرم شهید شده و حیات ندارد، از حضرت امام خمینی تقاضا دارم اجازه فرمایند ازدواج نمایم. چرا كه چند طفل یتیم دارم نمی‏توانم سرپرستی نمایم.

ج: اگر یقین به فوت شوهر پیدا كرده پس از انقضای عدّه وفات، می‏تواند شوهر دیگر اختیار كند.

  منبع : سراج  

: مرتبه
[ شنبه 1 بهمن1390 ] [ 6:4 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 رأي شماره 369 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع الزام كارفرما به پرداخت حق بيمه نسبت به كاركناني كه قسمتي از سود حاصل از فروش را دريافت مي‌نمايند
شماره هـ/90/823 ـ ۱۳۹۰/۹/۱۲
تاريخ دادنامه: 30/8/1390
شماره دادنامه: 369
کلاسه پرونده: 90/823
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
درخواست‌كننده: آقاي صفرعلي اصلاني
موضوع شکايت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب ديوان عدالت اداري.
گردش کار: آقاي صفرعلي اصلاني در لايحه دادخواهي خود اعلام كرده است كه شعب 23 و 15 ديوان عدالت اداري در موضوع مشابه، آراء متعارض صادر كردهاند و رفع تعارض و صدور رأي وحدت رويه را خواستار شده است. مشاراليه در لايحه خويش توضيح داده است كه:
«
توليدات پوشاك اينجانب در فروشگاه رفاه عرضه و به فروش ميرسيد. به همين اعتبار اينجانب به عنوان سرمايه‌گذار به موجب قراردادهاي تنظيمي با خانمهاي طرف قرارداد و با عنوان فروشنده و شريك كاري چنين توافق داشتيم «... ماده يك ... سرمايه توليد كلاً از آن سرمايه‌گذار بوده و فروشنده (شريك كاري) هيچ گونه دخالت و مالكيتي در آن ندارد. ماده 2.... سود حاصل از فروش محصولات 14% از فروش خالص ميباشد كه 5% آن متعلق به فروشنده (شريك كاري) و 9% مانده متعلق به سرمايه‌گذار است. ماده 6 .... دريافت 5% سود شامل كليه حقوق و مزايا اعم از حقوق، حق بيمه، اولاد و حق سنوات ميباشد و هرگونه ادعاي بعدي از جانب طرفين بلا اثر است...»
متاسفانه تامين اجتماعي بدون توجه به سوابق گذشته كه مستند به نوع همين قراردادها بوده است اخيراً با تغيير مديريت در سازمان، قراردادهايي را كه موضوعش سابقاً مورد قبول و تاييد بوده است، نميپذيرد و براي مدت 7 سال (سال 1380 لغايت 1387) جرايمي را مطالبه مينمايد و به همين اعتبار مبادرت به صدور اجراييههاي شماره 22316ـ21/2/1384 و 61198 ـ14/4/1385 و 62529 ـ7/5/1386 و 106145ـ3/8/1386 كرده است. اينجانب در اعتراض به اجراييههاي خلاف مذكور به ديوان عدالت اداري عارض شدم، شعبه 15 ديوان عدالت اداري بدون امعان نظر به مفاد قراردادها و توافقات حاصله خصوصاً مفاد آراء 1889ـ17/11/1384 در پـرونده 23/84/788 شعبه 23 و 1119ـ16/8/1386 در پرونده 15/85/3202 شعبه 15 مبادرت به صدور رأي به رد شكايت اين جانب كرده است. با اين مضمون كه اين جانب قراردادي حاكي از داشتن رابطه شراكت با شركاء كاري خود ارائه نكردهام و استنتاج اين نتيجه خلاف كه بين اينجانبان رابطه كارگري و كارفرمايي حاكم بوده است و حال آن كه هرگز رابطه كارگري و كارفرمايي بين اينجانبان حاكم نبوده و قرارداد شراكت نيز پيوست پروندهها بوده و مطابق توافقات حاصله دريافت 5% و حاصل از فروش سهم شريك كاري پيشبيني و عمل شده ولاغير. لازم به توضيح اين كه هيچ كدام از شركاء كاري ياد شده هرگز به تامين اجتماعي مراجعه نكرده و دفترچه بيمه دريافت نكرده و فاقد هرگونه سوابق بيمهاي ميباشند و هرگز ادعايي نداشته و ندارند مضاف اين كه عمل خلاف واقع تامين اجتماعي موجب بيكاري حدود 20 نفر و تعطيلي كارگاه اينجانب شده است.
عليايحـال چون نتيجه آراء اخيرالذكر مغاير و معارض با نتيجه آراء سابق، صادر شده از شعبات 15 و 23 بوده و اجراي آنها موجبات ورود خسارات مادي و معنوي را فراهم ميسازد، لذا بدين وسيله از محضر رياست محترم هيأت عمومي ديوان تقاضاي رسيدگي مجدد به موضوعات معنونه و نقض آراء ياد شده را استدعا دارم
گردش كار پروندهها و مشروح آراء به قرار زير است:
الف: شعبه 15 ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پروندههاي كلاسه 15/87/2057 و 15/87/2056 و 15/87/2055 با موضوع دادخواست آقاي صفرعلي اصلاني به طرفيت سازمان تامين اجتماعي و به خواسته اعتراض به اعلام بدهي و اجرائيههاي صادر شده مبني بر محكوميت وي به پرداخت حق بيمه، به موجب دادنامههاي شماره 921ـ17/6/1388 و 914ـ17/6/1388 و 915ـ17/6/1388 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
در خصوص دادخواست خواهان با عنايت به اين كه نامبرده در جهت اثبات ادعاي خويش (وجود قرارداد شراكت فيمابين وي و كاركنان فروشگاه) دليل و مستندي ارائه نكرده است و صرف ادعا نميتواند موجد حقي براي خواهان شود و با توجه به ملاحظه قرارداد ارائه شده توسط خواهان طرف قرارداد اگر چه به عنوان شريك كاري قيد شده است وليكن نامبرده با دريافت سود فروش كالا و مستند به مفاد ماده 2 قانون كار، كارگر محسوب ميشود. فلذا در اقدامات سازمان تخلفي احراز نميشود، با اجازه حاصل از ماده 7 قانون ديوان عدالت اداري حكم به رد دعوا صادر و اعلام ميشود و اين قرار قطعي است
ب: شعبه بيست و سوم ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 23/84/788 با موضوع دادخواست آقاي صفرعلي اصلاني به طرفيت سازمان تامين اجتماعي و به خواسته اعتراض به اعلام بدهي و اجرائيه صادر شده مبني بر محكوميت وي به پرداخت حق بيمه، به موجب دادنامه قطعيت يافته شماره 1889ـ17/11/1384 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
شاكي در دادخواست خود به طرفيت مشتكيعنه و به خواسته مارالذكر از ديوان عدالت اداري تقاضاي رسيدگي دارد. در نهايت با عنايت به مجموع مراتب و نيز توجهاً به لايحه دفاعيه اداره طرف شكايت، ملاحظه ميشود كه شاكي در دادخواست خود در رابطه با دوره خاصي اعتراض نكرده است، بلكه نسبت به كل بدهي به قول خودش چهار ساله و جريمههاي مربوط، اعتراض دارد و مضافاً اين كه در خصوص قرارداد رسمي منعقد شده بين خود و فروشنده كالا كه در فروشگاه رفاه در غرفهاي مستقر است لكن قرارداد مورد قبول خوانده قرار نگرفته است. شاكي تاكيد ميكند آقايان شبابي مسؤول درآمد و افشين نيا مسؤول پرونده مطالباتي در جريان قرارداد هستند به اين معني كه فروشنده حقوقي از اصلاني دريافت نميكند بلكه از فروشي كه انجام ميشود درصدي را برداشت ميكند و بقيه را به اصلاني ميپردازد و بالطبع كارگران شاغل نزد فروشنده غرفه نيز حق بيمه آنها طبق مفاد قرارداد بايد اعمال شود. عليهذا بنا به مراتب و مستنداً به مادتين 11 و 14 قانون ديوان عدالت اداري دادخواست صدرالتوصيف موجه تشخيص و با وارد دانستن آن در اين حد كه پرونده مطالباتي مربوطه به استناد مواد 42 الي 44 در هيأتهاي تشخيص بدوي و تجديدنظر مربوط با حضور شاكي مورد رسيدگي قرار گيرد و سپس هيأتهاي ياد شده رأي صادر كنند اعلام رأي ميكند
ج: بعد از صدور رأي در شعبه 23 ديوان عدالت اداري به شرح مندرج در بند «ب» گردش كار حاضر، تامين اجتماعي بر اقدام قبلي خود اصرار و مجدداً شاكي را به پرداخت حق بيمه محكوم و با دادخواهي دوباره مشاراليه شعبه پانزدهم ديوان عدالت اداري در پرونده كلاسه 85/15/3202 و به موجب دادنامة شماره 1119ـ16/8/1386 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
دعوي آقاي صفـرعلي اصلاني به طرفيت سازمان تامين اجتماعي (شعبه 26) به خواسته اعتراض به آراء شماره 43578 الي 43575 سازمان تأمين اجتماعي مربوط به محاسبه حق بيمه از تاريخ 1/1/1380 تا 30/12/1383 است. اداره طرف شكايت طي لوايحِ ثبت شده در دفتر شعبه اعلام داشته است درخواست شاكي مجدداً در هيأت همعرض مطرح و تجديد محاسبه شده است و دوره بدهي سال 1384 به كسر حق بيمه خانم مرضيه محمدي (كارگر غرفه پوشاك اصلاني) از تـاريخ 16/2/1384 تجديد محاسبه شـده است كـه مفاد پـاسخ حكايت از پذيرش ادعاي شاكي دارد. عليهذا اين شعبه ديوان با محق دانستن شاكي حكم به سود صادر و اعلام ميدارد
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان عليالبدل شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت ميکند.

رأي هيأت عمومي
مطابق مادة 4 قانون تامين اجتماعي مصوب سال 1354، افرادي كه به هر عنوان در مقابل دريافت مزد يا حقوق كار ميكنند، مشمول قانون تامين اجتماعي هستند و به موجب بند 5 ماده 2 قانون يادشده، مزد يا حقوق يا كارمزد شامل هرگونه وجوه و مزاياي نقدي يا غيرنقدي مستمر است كه در مقابل كار به بيمه شده داده ميشود. نظر به اين كه شاكي پروندههاي موضوع تعارض، به موجب قرارداد، از محل سود حاصل از فروش اجناس فروشگاه، عوض خدمات فروشندگان را پرداخت ميكرده است و اين عوض مطابق بند 5 مادة 2 قانون تامين اجتماعي داخل در عنوان مزد يا حقوق يا كارمزد است. بنابراين وي مكلف بوده به عنـوان كارفرما وظايف مقرر در قانون تامين اجتماعي از جمله پرداخت حق بيمه كاركنان خود را ايفاء كند. با توجه به مراتب، آراء صادر شده از شعبه پانزدهم ديوان عدالت اداري به شماره دادنامههاي 921 و 915 و 914 ـ17/6/1388 كه بر رد شكايت از اجراييههاي سازمان تامين اجتماعي در خصوص وصول مطالبات صادر شده صحيح تشخيص و موافق مقررات است. اين رأي به استناد بند 2 مادة 19 و مادة 43 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري مربوط در موارد مشابه لازمالاتباع است.
رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ محمدجعفر منتظري 

 

: مرتبه
[ شنبه 1 بهمن1390 ] [ 6:2 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

رأي شماره‌هاي 362ـ 363ـ364 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع هرگونه تغيير در مفاد حكم بازنشستگي مستخدم منوط به طرح دعوا به طرفيت سازمان متبوع مستخدم شاكي و سازمان بازنشستگي كشوري به صورت توأمان مي‌باشد
شماره هـ/90/819 ـ ۱۳۹۰/۹/۱۳
تاريخ دادنامه: 30/8/1390
شماره دادنامه: 364، 363، 362
کلاسه پرونده: 90/870، 90/820، 90/819
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
درخواست‌كننده: آقايان غلامحسين علوي مقدم، بهروز شجاعي و حسين فريدوني
موضوع شکايت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب ديوان عدالت اداري
گردش‌کار: آقايان غلامحسين علوي‌مقدم و بهروز شجاعي و حسين فريدوني به موجب دادخواستهاي جداگانه اعلام كردهاند كه در شعب ديوان عدالت اداري راجع به استحقاق اينجانبان و ديگر همكاران براي برخورداري از مزاياي فوقالعاده كار با اشعه (موضوع تبصره 4 مادة 20 قانون حفاظت در برابر اشعه مصوب سال 1368) آراء متهافتي بر رد و ورود شكايت صادر شده است و با توجه به مراتب، رفع تعارض و صدور رأي وحدت رويه را خواستار شدهاند.
گردش كار پروندهها و مشروح آراء به قرار زير است:
الف: شعبه اول ديوان‌عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه8909980900006726 با موضوع دادخواست خانم مهتاب عنايتي به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي و خدمات بهداشتي درماني استان كرمان و به خواسته الزام به اصلاح احكام كارگزيني و پرداخت كامل حق اشعه و مابهالتفاوت آن، به موجب دادنامه شماره 8909970900100254 ـ 13/7/1389 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
نظر به اين كه بر طبق بند 4 ماده 20 قانون حفاظت در برابر اشعه مصوب 1368، پرداخت حق اشعه تا پنجاه درصد مطلق حقوق و مزايا پيشبيني شده است و به موجب آراء شماره 1466 الي 1468ـ12/12/1386 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، تصويبنامه شماره 1816/ت19969هـ ـ17/3/1378 هيأت وزيران كه مبناي محاسبه حق اشعه تا پنجاه درصد حقوق و فوقالعاده شغل اعلام كرده بود، باطل شده است. فلذا پرداخت حق اشعه بر اساس حقوق و فوقالعاده شغل و مستثني نمودن برخي از مزايا فاقد محمل قانوني است. بنابراين با وارد دانستن شكايت مطروح، حكم به الزام طرف شكايت به پرداخت حق اشعه تا پنجاه درصد حقوق و مزاياي مشمول كسورات بازنشستگي از جمله حق جذب در حق شاكي از تاريخ استحـقاق صادر و اعلام ميدارد. در خصوص اصلاح حكم بازنشستگي، با توجه به اين كه از اختيارات و تكاليف سازمان بازنشستگي است، لذا خواسته مطروح در اين مورد متوجه مشتكيعنه نيست، قرار رد شكايت از اين بابت صادر ميشود
ب: شعبه دوم ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 2/88/1772 با موضوع دادخواست خانم سكينه رئيسي انبوي به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي و خدمات بهداشتي درماني استان كرمان و به خواسته محاسبه و پرداخت 50% مزاياي حق اشعه از 1/1/1374 لغايت 31/5/1387 (تاريخ بازنشستگي) و احتساب اين حق در حكم بازنشستگي و پرداخت مابهالتفاوت آن از 1/6/1387 تا زمان تقديم دادخواست، مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
در خصوص دادخواست خانم سكينه انبوي به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي استان كرمان به خواسته پرداخت فوق العاده كار با اشعه بر مبناي كامل حقوق و مزايا با توجه به محتويات پرونده و پاسخ واصل شده، نظر به اين كه مطابق بند 4 ماده 20 قانون حفاظت در برابر اشعه مصوب 1368 مقرر شده است تا پنجاه درصد حقوق و مزاياي مستمر به عنوان فوقالعاده كار با اشعه پرداخت شود. بنابراين با عموم و اطلاق بند مذكور و رأي شماره 1466ـ 1468ـ12/12/1386 هيأت عمومي ديوان حق اشعه بايد بر مبناي حقوق و مزايا و بر اساس درصدي كه در اجراي قانون مذكور دانشگاه تعيين و تصويب كرده يا ميكند پرداخت شود و خواسته از اين جهت موجه است. لذا با وارد دانستن شكايت شاكي حكم به پرداخت مابهالتفاوت صادر ميشود
ج: شعبه دهم ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 10/89/1350 با موضوع دادخواست خانم نصرت لشكري به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي و خدمات بهداشتي درماني استان كرمان و به خواسته اصلاح حكم كارگزيني و پرداخت حق اشعه و مابهالتفاوت آن، به موجـب دادنامة شماره 1342ـ 29/4/1389 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
نظر به اين كه به موجب بند 4 ماده 20 قانون حفاظت در برابر اشعه مصوب 20/1/1368 مجلس شوراي اسلامي و آييننامه اجرايي آن مصوب 2/2/1369 هيأت وزيران به مستخدماني كه به طور مستمر به كار با اشعه اشتغال داشته باشند مزايايي از جمله پرداخت فوقالعاده كار با اشعه تا 50% حقوق و مزاياي قانوني تجويز شده است و پرداخت بر مبناي حقوق و فوقالعاده شغل بر خلاف قانون و آراء شماره 371 مورخ 10/8/1383 و 1466 الي 1468 مورخ 12/12/1386 و 693 مورخ 22/10/1387 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري است. بنابراين خواسته شاكي موجه تشخيص و مستنداً به مواد 7 و 13 و 14 قانون ديوان عدالت اداري با وارد دانستن شكايت شاكي به الزام مشتكيعنه به پرداخت تا 50% حقوق و مزاياي قانوني مشمول كسورات بازنشستگي از جمله حق جذب در ايام خدمت مستمر حكم صادر و اعلام ميشود. بديهي است كه پس از لازمالاجرا شدن بند 3 ماده 68 قانون مديريت خدمات كشوري ملاك پرداخت حق اشعه مطابق مقررات مذكور خواهد شد
د: شعبه سوم ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده شماره8909980900003157 با موضوع دادخواست آقاي محمدكريم مشكوه به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي و خدمات بهداشتي درماني استان كرمان و به خواسته الزام به اصلاح احكام كارگزيني و پرداخت كامل حق اشعه و مابهالتفاوت آن، به موجب دادنامه شماره 8909970900300688 ـ 9/9/1389 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
نظر به اين كه بر طبق بند 4 ماده 20 قانون حفاظت در برابر اشعه مصوب سال 1368 مقرر شده است كه تا50% حقوق و مزايا به عنوان فوقالعاده كار با اشعه، به كساني كه به طور مستمر با اشعه سر و كار دارند پرداخت شود. بنابراين تفكيك يا استثناي بعضي از مزايا در محاسبه و پرداخت و فوقالعاده مذكور وجاهت قانوني ندارد. لذا با وارد دانستن شكايت مطروحه حكم به الزام خوانده به محاسبه و پرداخت فوقالعاده كار با اشعه به شاكي تا ميزان 50% حقوق و مزايا از جمله فوقالعاده جذب از تاريخ استحقاق قانوني صادر و اعلام ميشود
هـ : شـعبه دوم ديـوان عدالـت اداري در رسيـدگي بـه پرونده شـماره 8909980900006908 با موضوع دادخواست خانم شوكت فولادي ماماني به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي و خدمات بهداشتي درماني استان كرمان و به خواسته پرداخت فـوقالعاده كار با اشعـه و اصـلاح حكم كارگزيـني بر مـبناي كامل حـقوق و مـزايا به موجب دادنامه شماره8909970900200408 مورخ 28/7/1389 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
نظر به اين كه مطابق بند 4 ماده 20 قانون حفاظت در برابر اشعه مصوب 1368 مقرر شده است تا پنجاه درصد حقوق و مزاياي مستمر به عنوان فوقالعاده كار با اشعه پرداخت گردد. بنابراين با عموم و اطلاق بند مذكور و رأي شماره1466ـ1468ـ12/12/1386 هيأت عمومي ديوان حق اشعه بايد بر مبناي حقوق و مزايا و بر اساس درصدي كه در اجراي قانون مذكور دانشگاه تعيين و تصويب كرده يا ميكند پرداخت شود و خواسته از اين جهت از تاريخ استحقاق موجه است. لذا با وارد دانستن شكايت شاكي به پرداخت مابهالتفاوت حكم صادر ميشود
و: شعبه چهـارم ديوان عدالت اداري در رسـيدگي به پروندههاي شماره 8909970900401151 و 8909970900400036 و 8909980900006574 با موضوع دادخواست آقايان بهروز شجاعي و غلامحسين علوي مقدم و حسين فريدوني به طرفيت دانشگاه علوم پزشكي و خدمات بهداشتي و درماني استان كرمان و به خواسته اصلاح احكام كارگزيني و پرداخت كامل حق اشعه، به موجب دادنامههاي شماره 8909980900007165 ـ12/10/1389 و 8909980900006275 ـ30/4/1389 و 8909970900400043 ـ3/5/1389 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
در خصوص شكايت شاكي به طرفيت دستگاه متبوع به خواسته پرداخت كامل فوقالعاده كار با اشعه با اصلاح احكام كارگزيني به شرح مندرجات دادخواست و ضمائم پيوستي با توجه به مفاد و محتويات پرونده، نظر به اين كه شاكي از بازنشستگان سازمان بازنشستگي كشوري است و با عنايت به وظايف سازمان بازنشستگي كشوري در احتساب و برقراري حقوق بازنشستگي بر مبناي حقوق ماهانه و فوقالعادههاي مستمر مشمول كسور بازنشستگي در دو سال آخر خدمت، بنابراين شكايت منحصراً به طرفيت سازمان متبوع بدون شكايت از سازمان بازنشستگي مسموع نيست. مستنداً به رأي وحدت رويه صادر شده از هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 636ـ24/9/1387 قرار رد شكايت صادر و اعلام ميشود
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان عليالبدل شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت ميکند.

رأي هيأت عمومي
اولاً: از حيث اين كه شعب اول، دوم، سوم ديوان عدالت اداري راجع به خواسته پرداخت مابهالتفاوت فوقالعاده كار با اشعه حكم به وارد بودن شكايت صادر كردهاند و شعبه چهارم ديوان عدالت اداري در همين خصوص مستند به رأي شماره 636 مورخ 24/9/1387 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري قرار رد شكايت صادر كرده است تعارض محقق است.
ثانياً: با توجه به مفاد رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 636 ـ 24/9/1387 كه هرگونه تغيير در مفاد حكم بازنشستگي مستخدم را منوط به طرح دعوا به طرفيت سازمان متبوع مستخدم شاكي و سازمان بازنشستگي كشوري به صورت توامان كرده است، آراء شعبه چهارم ديوان عدالت اداري متضمن قرار رد شكايت به شرح مندرج در گردش كار صحيح و موافق مقررات تشخيص داده ميشود. اين رأي به استناد بند 2 ماده 19 و مادة 43 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري در موارد مشابه لازمالاتباع است.
رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ محمدجعفر منتظري
: مرتبه
[ شنبه 1 بهمن1390 ] [ 6:1 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

رأي شماره 361 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع اعمال حكم مقرر در تبصره يك ماده74 قانون استخدام كشوري مصوب 27/3/1365 بايد با رعايت تبصره2 ماده يك قانون نحوه تعديل نيروي انساني دستگاههاي دولتي مصوب 27/10/1366 انجام شود
شماره هـ/90/816 ـ ۱۳۹۰/۹/۱۲
تاريخ دادنامه: 30/8/1390
شماره دادنامه: 361
کلاسه پرونده: 90/816
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
درخواست‌كننده: آقاي احمد كرفي
موضوع شکايت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب ديوان عدالت اداري
گردش کار: آقاي احمد كرفي در دادخواهي خود اعلام كرده است عليرغم اين كه اينجانب و يكي از همكارانم بيش از 20 سال سابقه خدمت داشتهايم، سازمان متبوع ما با استناد به تبصرههاي يك و دو ماده 74 قانون استخدام كشوري حكم بازخريدي صادر كرده است و با مراجعه به شعب ديوان عدالت اداري، ابطال حكم بازخريدي را خواستار شدهايم ليكن شعب دوازدهم ديوان عدالت اداري و اول تجديدنظر ديوان عدالت اداري در خصوص موضوع واحد مذكور آراء متهافتي صادر كردهاند و با توجه به مراتب رفع تعارض و صدور رأي وحدت رويه مورد استدعاست.
گردش كار پروندهها و مشروح آراء به قرار زير است:
الف: شعبه دوازدهم ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 12/88/1102 با موضوع دادخواست آقاي احمد كرفي به طرفيت وزارت راه و ترابري و به خواسته ابطال حكم بازخريدي، به موجب دادنامه شماره 1480 ـ 10/9/1388 و به شرح آينده به صدور رأي مبادرت كرده است:
«
در خصوص شكايت آقاي احمد كرفي به طرفيت وزارت راه و ترابري اداره كل امور كاركنان، به خواسته تقاضاي ابطال حكم بازخريدي شماره 23155374ـ7/4/1385 به شرح دادخواست تقديمي، نظر به اين كه نامبرده در تاريخ 3/10/1384 درخواست بازخريدي كرده و مورد موافقت قرار گرفته و تسويه حساب كرده است و با عنايت به اين كه شاكي با درخواست بازخريدي اقدام به ضرر خود كرده است، فلذا شكايت نامبرده را فاقد محمل قانوني تشخيص و به رد آن حكم صادر و اعلام ميشود
ب: شعبه سيزدهم ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 81/13/2513، با موضوع دادخواست آقاي علي‌اكبر معلمي به طرفيت كارگزيني شركت فرودگاههاي كشور و به خواسته ابطال حكم بازخريدي به لحاظ داشتن بيش از 20 سال سابقه كار به موجب دادنامه شماره 2569 ـ 15/12/1381 مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت ميكند:
«
نظر به اين كه شاكي در رابطه با موضوع عنوان قبلاً در ديوان عدالت اداري طرح شكايت كرده است و دادنامه به شماره 497 ـ 16/4/1380 نيز صادر شده است. عليهذا با توجه به مراتب، به لحاظ اعتبار امر مختومبها مستنداً به بند ت ماده 20 قانون آيين دادرسي ديوان عدالت اداري قرار رد شكايت صادر ميشود. قرار صادر شده ظرف بيست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است
با تجديدنظرخواهي شاكي، شعبه اول تجديدنظر ديوان عدالت اداري به موجب دادنامه شماره 1985 ـ 30/11/1383 با پذيرش تجديدنظر خواهي، مفاداً به شرح آينده به صدور رأي مبادرت ميكند:
«
استناد شعبه 13 بدوي اين ديوان به اعتبار امر مختومه و عدم قابليت رسيدگي مجدد، صحيح نيست زيرا اولاً: خواسته سابق شاكي در پروندههاي13/80/354 و ت4/80/880 ابطال بازخريدي با حكم كارداني و اصلاح آن به كارشناسي بوده است و در واقع ابطال حكم بازخريدي خود را به طور كامل نخواسته بوده بلكه اصلاح آن را تقاضا كرده است و در اين پرونده خواسته وي اصلاح حكم بازخريدي نيست بلكه ابطال كل حكم بازخريدي و اعاده به خدمت است. ثانياً: به فرض يكسان بودن خواستهها وجه و علت تقاضاها با يكديگر متفاوتند و همان گونه كه فوقاً بيان شد در پرونده سابق علت توجيه خواسته (ابطال حكم بازخريدي) بازخريد كردن با حكم كارداني بوده است ولي در اين پرونده علت درخواست ابطال حكم بازخريدي واجد شرايط نبودن تجديدنظرخواه است. فلذا دعوا جديد شاكي واجد اعتبار امر مختومه نبوده و قابل رسيدگي مجدد است و اما در ماهيت دعوا از آنجا كه تجديدنظرخواه مطابق ماده 74 و تبصرههاي الحاقي به آن از قانون استخدام كشوري بازخريد شده است و وي طبق تصوير حكم بازخريدي در تاريخ20/5/1377 (زمان بازخريدي) داراي 25 سال و سه ماه سابقه خدمت بوده بازخريدي وي صحيح نبوده است زيرا وي به موجب حكم شماره 10465 ـ 16/9/1376 به كارشناس امور بازرگاني ارتقاء يافته و شغل و پست سازماني وي از مشاغل غيرتخصصي نبوده است و از طرفي وي در آن تاريخ (بازخريدي) بيش از 25 سال سابقه داشته و حال آن كه طبق تبصره يك ماده 74 قانون استخدام كشوري اشخاصي را ميتوان بازخريد كرد كه كمتر از 20 سال سابقه داشته باشند و در آن تاريخ به لحاظ اين كه وي داراي دو خصيصه فوق (تخصصي بودن شغل ـ سابقه بيش از 25 سال) بوده است نميتوانسته است بازخريد شود و تقاضاي وي قابل قبول نبوده است، لذا حكم بازخريدي فوقالاشعار مغاير با قانون صادر شده به استناد ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري تجديدنظرخواهي وارد تشخيص و با نقض رأي 2569 فوق حكم به درستي شكايت شاكي و ابطال حكم بازخريدي 1422ـ 20/5/1377 مديرعامل شركت فرودگاههاي كشور صادر ميشود و تجديدنظرخوانده مكلف است در اجراي اين حكم با اخذ وجوه پرداختي به تجديدنظرخواه در زمان بازخريدي، وي را در پست و سمت سابق خود ابقاء كند رأي صادر شده قطعي است
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان عليالبدل شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت ميکند.

رأي هيأت عمومي
اولاً: تعارض در مدلول آراي مذكور در گردش كار محرز است.
ثانياً: به موجب تبصره 2 ماده يك قانون نحوه تعديل نيروي انساني دستگاههاي دولتي مصوب 27/10/1366، بازنشستگي براساس تبصره يك ماده 74 قانون استخدام كشوري مصوب 27/3/1365 و مقررات خاص دستگاههاي دولتي منوط به داشتن حداقل 45 سال سن براي مستخدمان زن و 50 سال براي مستخدمان مرد خواهد بود و در غير اين صورت بر اساس مقررات مربوط سنوات خدمت آنان بازخريد ميشود. نظر به اين كه شكات پرونـدههاي موضـوع تعارض بيـش از 20 سال سابقه خدمت داشتهاند ليكن سن آنان كمتـر از 50 سال بوده است، بنـابراين واجد شرايط بازنشـستگي مطابق قانون صدرالذكر نبودهاند و با توجه به مراتب رأي شعبه دوازدهم ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 1480ـ10/9/1388 كه بر رد شكايت صادر شده است در حدي كه متضمن اين معني ميباشد صحيح و موافق مقررات تشخيص داده ميشود. اين رأي به استناد بند 2 مادة 19 و مادة 43 قانون ديوان عدالت اداري براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري مربوط در موارد مشابه لازمالاتباع است.
رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ محمدجعفر منتظري
: مرتبه
[ شنبه 1 بهمن1390 ] [ 6:1 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 ضوابط تعيين‌تكليف و نحوه تقويم اراضي و بهره مالكانه اراضي باير و موات اصلاحات ارضي
شماره178796/ت46161هـ ـ ۱۳۹۰/۹/۱۲
وزارت جهاد كشاورزي
هيأت وزيران در جلسه مورخ 24/7/1390 بنا به پيشنهاد شماره 42195/020 مورخ 18/10/1389 وزارت جهاد كشاورزي و به استناد اصل يكصد و سي و هشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ضوابط تعيين تكليف و نحوه تقويم اراضي و بهره مالكانه اراضي باير و موات اصلاحات ارضي را به شرح زير تصويب نمود:

ضوابط تعيين‌تكليف و نحوه تقويم اراضي و بهره مالكانه اراضي باير و موات اصلاحات ارضي

ماده1ـ در اين تصويب‌نامه، اصطلاحات زير در معاني مشروح مربوط بكار مي‌روند:
الف ـ آيين‌نامه: آيين‌نامه عمران اراضي باير موضوع تصويب‌نامه شماره 35448 مورخ 1/6/1355.
ب ـ اصلاحيه آيين‌نامه: اصلاحيه مواد (8) و (11) آيين‌نامه، موضوع تصويب‌نامه شماره 82737/ت40114ك مورخ 14/4/1389.
پ ـ مرحله اول قانون: اولين مرحله از مراحل سه‌گانه اصلاحات ارضي كه همان اجراي قانون اصلاحي قانون اصلاحات ارضي ـ مصوب 1340ـ مي‌باشد.
ت ـ املاك مشمول مرحله اول قانون اصلاحات ارضي: دهات و مزارعي كه طبق ماده(2) قانون اصلاحي قانون اصلاحات ارضي ـ مصوب1340ـ مازاد بر حدنصاب مالكين بوده و مطابق ماده (14) قانون يادشده به نمايندگي وزارت جهاد كشاورزي به دولت انتقال يافته است.
ث ـ اراضي باير: اراضي كه در آن عمليات زراعي انجام نگرفته باشد.
ج ـ اراضي باير مرحله اول اصلاحات ارضي: آن قسمت از اراضي كه در اجراي مرحله اول قانون اصـلاحات ارضي در محدوده دهات مورد تقسيـم، به زارعين صاحب نسق منتقل نشده است به استثناي اراضي زير كشت و آيش و عرصه ساختمانها و حريم قنوات و انهار و معابر و مراتع.
چ ـ اراضي موات: اراضي بايري كه ملك اشخاص حقيقي يا حقوقي غيردولتي نمي‌باشد.
ح ـ عمران: عمليات و اقدامات اشخاص بر روي آن قسمت از اراضي باير و موات كه منجر به زير كشت آبي يا ديم اعم از زراعت يا باغ قرارگرفتن آن مي‌شود.
خ ـ متصرف: زارعان يا ساكنان دهات مشمول مرحله‌ اول اصلاحات ارضي كه اراضي باير و موات را تا تاريخ 1/6/1355 تصرف و تاكنون به امر كشت آبي يا ديم اشتغال دارند.
د ـ بهره مالكانه: نسبت مشخصي از معادل پولي محصول زراعي كه دولت از متصرف به طور سالانه دريافت مي‌نمايد.
ذ ـ كميسيون تشخيص: كميسيون مقرر در ماده (11) اصلاحيه آيين‌نامه به منظور تشخيص عمران و زيركشت آبي يا ديم درآمدن اراضي و احراز زمان تصرف و تشخيص متصرف تا تاريخ تصويب آيين‌نامه.
رـ كميسيون تقويم: كميسيون مقرر در ماده (8) اصلاحيه آيين‌نامه به منظور تقويم بهره مالكانه سنوات تصرف و همچنين ارزش روز اراضي باير و موات بدون لحاظ ارزش افزوده ناشي از سرمايه‌گذاري.
زـ سنوات تصرف اراضي: از تاريخ تصرف به تأييد كميسيون تشخيص تا زمان تعيين تكليف متصرف.
ماده2ـ مديريت جهاد كشاورزي شهرستان موظف است قبل از هرگونه اقدامي در جهت تعيين تكليف با متصرفين، به منظور احراز مالكيت دولت بر عرصه، مراتب را از اداره ثبت اسناد و املاك محل وقوع ملك استعلام نمايد.
تبصره ـ در خصوص املاك مشمول مرحله اول اصلاحات ارضي (شامل املاك خريداري‌شده توسط دولت يا ساير املاك كه به نحوي به دولت منتقل شده است)، گواهي اداره ثبت اسناد و املاك محل وقوع ملك مبني بر تأييد مالكيت دولت كه در آن ميزان سهم مالكيت دولت در باقيمانده پلاك مشخص شده باشد، كفايت مي‌نمايد.
ماده3ـ ضوابط موضوع اين تصويب‌نامه، ناظر بر آن قسم از اراضي تصرفي است كه توسط متصرف عمران شده باشد. در صورتي كه اراضي تصرفي به اشخاص ثالث منتقل شده باشد اعمال مقررات اين تصويب‌نامه مشروط به احراز تصرفات متصرف اوليه قبل از تاريخ 1/6/1355 خواهد بود.
تبصره ـ احداث هرگونه اعياني و تاسيسات نظير سكونت‌گاه و سوله و انبار توسط اشخاص بر روي اراضي موردبحث از شمول اين تصويب‌نامه خارج بوده و در اجراي مقررات ماده (5) قانون راجع به الحاق (8) ماده به آيين‌نامه اصلاحات ارضي مصوب كميسيون خاص مشترك مجلسين ـ مصوب1346ـ مطابق مصوبه شماره 2011 مورخ 3/7/1386 شوراي اصلاحات ارضي عمل خواهد شد.
ماده4ـ مديريت جهاد كشاورزي شهرستان موظف است از زمان ابلاغ اين تصويب‌نامه نسبت به شناسايي اراضي و متصرفين اينگونه اراضي كه تا تاريخ 1/6/1355 اراضي فوق را تصرف نموده و زير كشت آبي و يا ديمي درآورده‌اند اقدام نموده و موضوع را به نحو مقتضي از طريق انتشار اطلاعيه و آگهي در جرايد و ابلاغ به شوراي اسلامي محل به اطلاع متصرفين برساند.
تبصره1ـ تقاضاي تعيين تكليف اراضي تصرفي كشت آبي منوط به ارائه گواهي از سوي شركت سهامي آب منطقه‌اي (استان) و شركت سهامي سازمان آب و برق خوزستان مبني بر امكان تامين آب لازم جهت كشت مذكور و در مورد اراضي تصرفي ديمي منوط به وجود ميانگين بارندگي لازم ساليانه در يك دوره 30 ساله (كه حداقل آن ساليانه 250 ميليمتر مي‌باشد) به تشخيص مديريت جهاد كشاورزي شهرستان و تأييد اداره هواشناسي مي‌باشد.
تبصره2ـ سطح اراضي مورد درخواست نبايد از حدنصابهاي موضوع ماده (45) آيين‌نامه اصلاحات اراضي ـ مصوب1343ـ تجاوز نمايد.
ماده5 ـ درخواست خريد و انتقال اراضي تصرفي با ارائه نقشه دقيق اراضي يادشده برابر فرم شماره (1) كه به مهر «دفتر هيأت دولت» تأييد شده است، انجام مي‌شود. مديريت جهاد كشاورزي پس از بررسي، سوابق اجرايي مربوط آنها را به اداره منابع طبيعي براي صدور گواهي بلامعارض بودن اراضي از حيث منابع ملي، اداره امور آب به منظور صدور گواهي تامين آب و اداره هواشناسي براي تعيين ميزان ميانگين بارندگي باتوجه به نقشه اراضي تصرفي ارسال مي‌نمايد.
ماده6 ـ مديريت جهاد كشاورزي شهرستان موظف است به منظور تشخيص شمول اراضي و سابقه و ميزان تصرف، موضوع را به كميسيون تشخيص ارجاع نمايد. نظر كميسيون تشخيص در خصوص تعيين سابقه تصرف و احراز ساير شرايط مذكور در اين تصويب‌نامه ملاك عمل مي‌باشد.
ماده7ـ مديريت جهاد كشاورزي شهرستان پس از اخذ نظر كميسيون تشخيص مبني بر شمول اراضي و احراز شرايط متصرف، موظف است تقويم بهره مالكانه ايام تصرف و ارزش روز اراضي تصرفي را براساس نرخ كارشناسي روز بدون لحاظ ارزش افزوده ناشي از سرمايه‌گذاري انجام شده توسط متصرف به كميسيون تقويم ارجاع نمايد. كميسيون تقويم ظرف دو ماه پس از وصول نظريه كميسيون تشخيص نسبت به ارزيابي اقدام مي‌نمايد. مديريت جهاد كشاورزي نظريه كميسيون تقويم را ظرف پانزده روز به متصرف ابلاغ مي‌نمايد.
ماده8 ـ پرداخت هزينه كارشناسي رسمي دادگستري عضو كميسيون‌هاي تشخيص و تقويم، موضوع مواد (6) و (7) اين تصويب‌نامه به عهده متصرف مي‌باشد و در صورت اعتراض به نظريه كارشناسي ابلاغ شده (كميسيون‌هاي تشخيص و تقويم) پرداخت هزينه كارشناسي به عهده معترض (اعم از مديريت جهاد كشاورزي شهرستان و متصرف) مي‌باشد.
تبصره1ـ متصرف موظف است قبل از انجام كارشناسي ظرف (20) روز از تاريخ ابلاغ توسط مديريت جهاد كشاورزي نسبت به واريز دستمزد كارشناس اقدام نمايد.
تبصره2ـ در تعيين قيمت اراضي عواملي مانند ميزان مرغوبيت اراضي قبل از سرمايه‌گذاري و عمران، موقعيت اراضي از لحاظ دوري و نزديكي به شهرها و فاصله آن از جاده اصلي و شرايط تامين آب مصرفي و نوع محصول يا محصولات مورد كشت و با توجه به قيمت منطقه‌اي اراضي (به عنوان يكي از عوامل تصميم‌گيري) لحاظ خواهد شد.
تبصره3ـ بهره مالكانه ايام تصرف اراضي مشمول اين تصويب‌نامه از زمان تصرف (قبل از 1/6/1355) تا زمان تعيين تكليف اراضي براساس نظريه كميسيون تقويم محاسبه و به حساب درآمد عمومي نزد خزانه‌داري كل واريز مي‌شود.
تبصره4ـ اعتبار مدت تقويم (ارزيابي بها) اراضي تصرفي پس از ابلاغ به متصرف حداكثـر به مدت شش ماه تعييـن مي‌گردد و در صـورت انقضاء مـدت مذكور و يا عـدم واريز مبلغ ارزيابي در مدت مقرر، با درخواست مجدد متصرف، مديريت جهاد كشاورزي مكلف است براي يك بار مجدداً نسبت به ارزيابي اراضي با هزينه وي و ابلاغ به متصرف اقدام نمايد.
تبصره5 ـ در صورت عدم اقدام متصرف ظرف مهلت مقرر، مديريت جهاد كشاورزي شهرستان موظف است پرونده متصرف را جهت اقدامات قانوني به اداره كل منابع طبيعي استان تحويل نمايد.
ماده9ـ مديريت جهاد كشاورزي شهرستان ضمن تكميل فرم‌هاي شماره (1) و (2) كه به مهر «دفتر هيأت دولت» تأييد شده است پرونده متشكله را به همراه مدارك زير به مديريت امور اراضي استان ارسال مي‌نمايد تا پس از بررسي و تأييد آن نسبت به امضاء سند توسط رئيس سازمان جهاد كشاورزي استان اقدام شود.
الف ـ گواهي تامين آب كه به تأييد اداره امور آب شهرستان محل وقوع ملك رسيده باشد، يا گواهي اداره هواشناسي محل مبني بر تأييد ميانگين بارندگي موضوع تبصره «1» ماده (5) اين تصويب‌نامه و تأييديه مديريت جهاد كشاورزي شهرستان مبني بر كشت مرسوم ديم در منطقه.
ب ـ نقشه اراضي با مقياس (000/10 :1) تحت‌تصرف مورد تأييد كارشناس نقشه‌برداري مديريت امور اراضي استان.
پ ـ نظريه كميسيون‌هاي تشخيص و تقويم شامل سابقه تصرف، مساحت اراضي و نيز تعيين بهره مالكانه ايام تصرف و ارزش روز اراضي.
ت ـ فيش واريزي بهره مالكانه ايام تصرف.
ماده10ـ بهاي اراضي از سوي متصرف به حساب مربوط واريز و پس از ارائه فيش واريز وجه، متصرف جهت تنظيم سند به دفترخانه عامل معرفي مي‌شود.
تبصره ـ صدور سند به نام متصرفين با رعايت حدنصابهاي مقرر در قانون جلوگيري از خردشدن اراضي كشاورزي و ايجاد قطعات مناسب فني و اقتصادي است و در غير اين صورت اسناد مربوط به صورت مشاعي صادر مي‌شود.
معاون اول رئيس جمهور ـ محمدرضا رحيمي
: مرتبه
[ شنبه 1 بهمن1390 ] [ 5:59 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

آيين‌نامه اجرايي قانون تأسيس و اداره مدارس، مراكز آموزشي و مراكز پرورشي غيردولتي
شماره 178795/ت44586هـ ـ ۱۳۹۰/۹/۱۲
وزارت آموزش و پرورش ـ بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران
معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رئيس‌جمهور
هيأت وزيران در جلسه مورخ 12/10/1389 بنا به پيشنهاد شماره 10/506/310 مورخ 6/2/1389 وزارت آموزش و پرورش و به استناد ماده (41) قانون تأسيس و اداره مدارس، مراكز آموزشي و مراكز پرورشي غيردولتي ـ مصوب 1387ـ آيين‌نامه اجرايي قانون ياد شده را به شرح زير تصويب نمود:

آيين‌نامه اجرايي قانون تأسيس و اداره مدارس، مراكز آموزشي و مراكز پرورشي غيردولتي

فصل اول ـ تعاريف
ماده1ـ اصطلاحات مندرج در اين آيين‌نامه در معاني مشروح ذيل به كار مي‌روند:
الف ـ قانون: قانون تأسيـس و اداره مدارس، مراكز آموزشي و مراكز پرورشي غيردولتي ـ مصوب 1387ـ
ب ـ وزارت: وزارت آموزش و پرورش
ج ـ سازمان: سازمان مدارس غيردولتي و توسعه مشاركتهاي مردمي
د ـ شوراي نظارت مركزي: شوراي نظارت مركزي موضوع ماده (4) قانون
هـ ـ صندوق: صندوق حمايت از توسعه مدارس غيردولتي
و ـ مدارس: واحدهاي آموزشي و پرورشي كه آموزشهاي رسمي را مطابق دوره‌هاي تحصيلي (پيش دبستاني، ابتدايي، راهنمايي، تحصيلي، متوسطه و پيش دانشگاهي) ارائه مي‌نمايند.
ز ـ مراكز: مراكز آموزشي و مراكز پرورشي غيردولتي
ح ـ متقاضي: اشخاص حقيقي و حقوقي كه متقاضي تأسيس مدرسه، مركز آموزشي يا مركز پرورشي غيردولتي (اعم از داخل يا خارج از كشور) مي‌باشند.
ط ـ مراجع قانوني ذي‌ربط (موضوع بند (2) ماده (5) قانون): نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران، حراست و گزينش وزارت.
ي ـ مجوز تأسيس: مجوزي كه مطابق بند (3) ماده (5) قانون توسط شوراي نظارت مركزي پس از تصويب وزير آموزش و پرورش براي متقاضي صادر مي‌شود.
ك ـ مجوز رسمي فعاليت: مجوزي كه دارندگان مجوز تأسيس در صورت احراز شرايط قانوني فعاليت و منوط به استمرار شرايط مذكور در ماده (8) قانون در چارچوب ماده (8) اين آيين‌نامه از وزارت دريافت مي‌نمايند.
ل ـ اداره: اداره آموزش و پرورش شهرستان، منطقه و ناحيه
م ـ مؤسس: متقاضي كه موفق به اخذ مجوز تأسيس و يا مجوز رسمي فعاليت مدرسه يا مركز شده است.
فصل دوم ـ صدور مجوز تأسيس و مجوز رسمي فعاليت
ماده2ـ مجوز تأسيس مدارس و مراكز حسب درخواست متقاضي به صورت جداگانه و به تفكيك جنسيت صادر مي‌شود.
ماده3ـ به منظور تحقق شرايط مندرج در ماده (9) قانون و تمهيد مقدمات فعاليت رسمي مدارس و مراكز، شوراي نظارت مركزي مي‌تواند مهلت معيني را در مجوز تأسيس تعيين نمايد.
تبصره1ـ تمديد مجوز موضوع اين ماده صرفاً براي يك بار و به مدت يك سال امكان‌پذير است.
تبصره2ـ موافقت‌هاي اصولي كه قبل از ابلاغ اين آيين‌نامه صادر شده و تاكنون اجرايي نشده‌اند، حداكثر تا يك سال پس از ابلاغ اين آيين‌نامه اعتبار خواهند داشت و پس از مهلت ياد شده متقاضيان بايد مجدداً مطابق ضوابط اين آيين‌نامه، درخواست صدور مجوز تأسيس نمايند.
ماده4ـ مراجع قانوني ذي‌ربط مكلفند پاسخ استعلام شوراي نظارت مركزي را ظرف يك ماه اعلام نمايند. شوراي نظارت مركزي موظف است در صورت تكميل مدارك متقاضيان و مثبت بودن پاسخ استعلام، ظرف بيست روز نسبت به بررسي و صدور مجوز تأسيس مدارس و مراكز اقدام نمايد.
ماده5 ـ اشخاص حقوقي غيردولتي منوط به اينكه در اساسنامه آنها، تأسيس مدارس يا مراكز جزء موضوع فعاليت آنها پيش‌بيني شده باشد، براي اخذ مجوز تأسيس مدارس يا مراكز مكلف به ارائه مدارك زير مي‌باشند:
الف ـ درخواست كتبي با امضاي مقام مجاز شخص حقوقي
ب ـ اساسنامه
ج ـ آگهي روزنامه رسمي
د ـ معرفي‌نامه نماينده حقوقي واجد شرايط مطابق تبصره (1) ماده (8) قانون
ماده6 ـ اشخاص حقوقي غيردولتي داراي مجوز مي‌توانند با رعايت مفاد ماده (9) قانون و نيز آيين‌نامه استقرار مدارس غيردولتي و حسب مورد تأييد شوراي نظارت مركزي يا شوراي نظارت استان نسبت به تأسيس و راه‌اندازي مدارس يا مراكز در خارج از استان يا داخل استان اقدام نمايند.
ماده7ـ مجوز تأسيس و مجوز فعاليت رسمي مدارس و مراكز به نام متقاضي صادر مي‌شود و قابل واگذاري به غير نيست. در صورت تخلف متقاضي از مفاد اين ماده، مجوز وي توسط شوراي نظارت مركزي لغو مي‌شود.
ماده8 ـ صدور مجوز رسمي فعاليت مدارس يا مراكز منوط به ارائه درخواست كتبي و مجوز تأسيس و نيز ارائه مدارك مربوط به موضوعات زير به اداره مربوط خواهد بود:
الف ـ تأمين نيرو، فضا و امكانات لازم مطابق ضوابط وزارت
ب ـ تضمين منابع مالي (در قالب وثيقه ملكي يا تضمين بانكي) جهت تأمين هزينه‌هاي مدرسه يا مركز حداقل براي مدت يك سال
پ ـ پيشنهاد دو نفر واجد شرايط مديريت يا مركز
تبصره1ـ وزارت مكلف است ضوابط موضوع بندهاي (الف) و (ب) اين ماده را ظرف سه ماه تهيه و به تأييد شوراي نظارت مركزي برساند.
تبصره2ـ سازمان موظف است برنامه توسعه متوازن تأسيس مدارس و مراكز در سطوح استان، شهرستان و منطقه را ظرف يك ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه با رعايت آيين‌نامه استقرار مدارس غيردولتي در مناطق و محلات مختلف موضوع تصويب‌نامه شماره 57839/42813 مورخ 16/3/1389 تدوين و ابلاغ نمايد.
تبصره3ـ رعايت مفاد برنامه موضوع تبصره (2) اين ماده براي اخذ مجوز تأسيس و مجوز رسمي فعاليت ضروري است.
ماده9ـ مؤسس موظف است ظرف سه سال پس از كسب مجوز رسمي فعاليت، گواهي درجه كيفيت مدرسه يا مركز و گواهي صلاحيت حرفه‌اي مديران، معلمان و كاركنان مدارس و مراكز را مطابق شاخص‌هاي تعيين شده از سوي وزارت، از مراجع تعيين شده توسط شوراي نظارت مركزي دريافت نمايد.
تبصره ـ چنانچه مؤسس موفق به دريافت گواهي‌هاي موضوع اين ماده نشود، نحوه استمرار فعاليت مدارس و مراكز در شوراي نظارت مركزي مطرح و تصميم‌گيري خواهد شد.
ماده10ـ آموزشگاههاي علمي آزاد و آموزشگاههاي زبان خارجي براي آموزش افراد زير بيست سال و نيز مراكز آموزش پيش دبستاني براي كودكان پنج ساله كه با مجوز ساير دستگاهها و نهادها ايجاد شده‌اند، موظفند جهت ادامه فعاليت حداكثر تا سه ماه پس از ابلاغ اين آييـن‌نامه از وزارت مجوز لازم را اخذ نمـايند. در غير اين صورت، براساس قانون تعـطيل مؤسسات و واحدهاي آموزشي، تحقيقاتي و فرهـنگي كه بدون اخذ مجوز قانوني داير شده يا مي‌شود ـ مصوب 1372ـ و آيين‌نامه اجرايي آن با آنان برخورد خواهد شد.
فصل سوم ـ ثبت‌نام و تعيين شهريه
ماده11ـ نحوه و شرايط ثبت‌نام در مدارس و مراكز، تابع قوانين و مقررات مربوط و دستورالعمل‌هاي شوراي نظارت مركزي و سياستها و ضوابط ابلاغي وزارت خواهد بود.
تبصره ـ ثبت‌نام دانش‌آموزان اتباع خارجي و اقليت‌هاي ديني در مدارس و مراكز داخل و خارج از كشور براساس قوانين و مقررات مربوط انجام مي‌گيرد.
ماده12ـ اداره موظف است همه ساله و قبل از شروع ثبت‌نام، محدوده جغرافيايي و شرايط پيشنهادي هر مدرسه براي ثبت‌نام را بررسي و پس از تأييد به مدارس ابلاغ نمايد.
ماده13ـ شوراي نظارت مركزي موظف است ظرف چهار ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه، الگوي تعيين شهريه را براساس مفاد قانون و اين آيين‌نامه تدوين و پس از تصويب وزير آموزش و پرورش ابلاغ نمايد.
ماده14ـ مؤسس يا نماينده حقوقي وي با توجه به الگوي تعيين شهريه مدارس و مراكز موظفند تا پايان ارديبهشت هر سال ميزان شهريه پيشنهادي خود را به شوراي موضوع ماده (16) قانون ارائه و شوراي ياد شده موظف است تا پايان خرداد همان سال، ميزان شهريه مدارس و مراكز را تعيين نمايد.
ماده15ـ به منظور تسريع در رسيدگي به تعيين شهريه مدارس و مراكز، شوراي موضوع ماده (16) قانون مي‌تواند كارگروه يا كارگروه‌هايي با تركيب متخصصان امور آموزشي، پرورشي، اداري و مالي تشكيل دهد. كارگروه‌هاي مذكور نتيجه بررسي را به منظور تصميم‌گيري به شوراي ياد شده منعكس مي‌نمايند.
ماده16ـ مؤسسان در صورت اعتراض نسبت به شهريه تعيين شده، مي‌توانند مطابق تبصره ماده (16) قانون، اعتراض خود را به صورت مستدل و مستند تا دهم تير ماه به سازمان آموزش و پرورش استان تقديم نمايند و اين شورا موظف است ظرف يك ماه به اعتراض رسيدگي و مراتب را جهت تأييد وزير آموزش و پرورش به سازمان ارسال نمايد. تصميم وزير آموزش و پرورش در مورد شهريه، قطعي و لازم‌الاجرا است.
ماده17ـ مؤسسان يا نماينده حقوقي ايشان مكلفند جهت واريز وجوه دريافتي موضوع ماده (17) قانون نسبت به افتتاح حساب در يكي از بانكها اقدام نمايند. وجوه مربوط به شهريه مدارس و مراكز با تشخيص مؤسس يا نماينده حقوقي ايشان، مطابق دستورالعمل‌هاي وزارت هزينه مي‌شود. ساير وجوه دريافتي موضوع بندهاي «ب» و «ج» ماده (14) قانون زير نظر شورايي مركب از نماينده مؤسسان، مدير، دو نفر نماينده انجمن اوليا و مربيان و نماينده معلمان مدرسه صرفاً در جهت بهبود كيفيت خدمات آموزشي و پرورشي هزينه مي‌شود.
ماده18ـ دستورالعمل ساماندهي آگهي‌هاي تبليغاتي مدارس و مراكز با هماهنگي مراجع مربوط، توسط شوراي نظارت مركزي تدوين و پس از تصويب وزير آموزش و پرورش، ابلاغ مي‌شود.
ماده19ـ سال مالي مدارس و مراكز منطبق با سال تحصيلي بوده و درآمدها و هزينه‌ها بايد در دفاتر رسمي (روزنامه و كل) ثبت شود. عملكرد مالي مدرسه يا مركز حداقل در دو نوبت در سال از سوي ادارات آموزش و پرورش بازرسي مي‌شود. مدير مدرسه يا مركز مكلف است تراز مالي هر سال تحصيلي مدرسه يا مركز را تا پايان مهر ماه سال تحصيلي جديد پس از تصويب مؤسسان، جهت رسيدگي و تأييد نهايي به اداره مربوط تقديم نمايد. اداره پس از رسيدگي و تأييد، مراتب را تا پايان آذرماه همان سال به اداره امور اقتصادي و دارايي مربوط ارسال مي‌نمايد.
فصل چهارم ـ امور مالي و تسهيلات
ماده20ـ بانكهاي كشور موظفند تسهيلات موضوع ماده (10) قانون را سه ماه پس از تكميل پرونده توسط مؤسس معرفي شده از سوي سازمان آموزش و پرورش استان مربوط با رعايت مقررات پرداخت نمايند.
ماده21ـ بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران در اجراي ماده (10) قانون موظف است هماهنگي لازم را با شوراي پول و اعتبار معمول و گزارش عملكرد اين ماده و ماده (20) را به صورت سالانه به هيأت وزيران ارائه نمايد.
ماده22ـ مدارس موضوع اين آيين‌نامه در برخورداري از تخفيفات، ترجيحات و معافيتهاي مالياتي و عوارض در حكم مدارس دولتي هستند.
ماده23ـ معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رئيس‌جمهور اعتبارات مربوط به يارانه موضوع ماده (11) قانون را در بودجه سالانه كل كشور پيش‌بيني مي‌نمايد.
فصل پنجم ـ مديريت و نيروي انساني
ماده24ـ بكارگيري كاركنان مدارس و مراكز موضوع ماده (23) قانون، براساس ضوابط علمي و گزينشي آموزش و پرورش و منوط به پيشنهاد مدير و تأييد مؤسسان يا نماينده حقوقي مؤسسان و اعلام نظر گزينش آموزش و پرورش است.
ماده25ـ مؤسسان بايد تا پايان ارديبهشت ماه هر سال، معادل يك و نيم برابر نيروي انساني مورد نياز واجد شرايط (اعم از نيروهاي آموزشي، پرورشي، اداري و خدماتي) سال بعد مدرسه يا مركز را برحسب ضوابط علمي و گزينش آموزش و پرورش به اداره معرفي نمايند. اداره مربوط موظف است تا پانزدهم خرداد ماه هر سال افراد معرفي شده را به هسته گزينش استان معرفي نمايد. هسته‌هاي گزينش موظفند تا پانزدهم مرداد ماه هر سال نتيجه بررسي‌ها را به اداره مربوط اعلام نمايند.
تبصره ـ شوراي نظارت مركزي موظف است ظرف شش ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه، دستورالعمل نحوه تعيين صلاحيتهاي علمي كاركنان و همچنين دستورالعمل شرايط سابقه آموزشي يا پرورشي مديران مراكز و نحوه محاسبه آن، موضوع تبصره (2) ماده (21) قانون را تهيه و پس از تأييد وزير آموزش و پرورش ابلاغ نمايد. نيروهايي كه قبل از تصويب دستورالعمل نحوه تعيين صلاحيت‌هاي علمي كاركنان بكار گرفته شده‌اند، موظفند تا سه سال شرايط خود را با دستورالعمل مذكور تطبيق دهند، در غير اين صورت ادامه فعاليت آنان ممنوع خواهد بود.
ماده26ـ ساعات كار تدريس كاركنان آموزشي تمام‌وقت غيررسمي مدارس بيست و چهار ساعت و ساعات كار مديران، معاونان و كادر اداري و دفتري و خدماتي مدارس، سي و شش ساعت در هفته تعيين مي‌شود.
تبصره1ـ شاغلاني كه كمتر از ساعات تعيين شده در اين ماده انجام وظيفه مي‌نمايند، پاره‌وقت تلقي مي‌شوند.
تبصره2ـ آموزگاران پايه‌هاي دوره تحصيلي آموزش ابتدايي، تمام‌وقت محسوب مي‌شوند.
ماده27ـ مؤسس موظف است دو نفر واجد شرايط مديريت مدرسه يا مركز را تا پايان خرداد ماه به اداره مربوط معرفي نمايد. در صورتي كه مؤسس فرد واجد شرايط مديريت را از بين مستخدمان رسمي آموزش و پرورش پيشنهاد نمايد، وزارت مي‌تواند حسب ماده (24) قانون با مأموريت فرد تأييد شده موافقت نمايد. در صورتي كه مدير پيشنهادي از بين نيروهاي غيررسمي باشد، رعايت تبصره (2) ماده (22) قانون الزامي است.
ماده28ـ در اجراي ماده (27) قانون، وزارت موظف است همه ساله مطابق قوانين و مقررات مربوط، برنامه دوره‌هاي آموزشي تكميلي، بدو خدمت يا ضمن خدمت معلمان، مربيان و ساير كاركنان مدارس و مراكز را طراحي و ابلاغ نمايد و افراد مذكور موظفند با اعلام وزارت در زمان مقرر، دوره‌هاي ياد شده را بگذرانند. هزينه اين دوره‌ها توسط مؤسسان و افراد اشاره شده براساس دستورالعمل وزارت پرداخت مي‌شود.
تبصره ـ وزارت، مطابق دستورالعمل ابلاغي وزير آموزش و پرورش مي‌تواند تمام يا بخشي از هزينه‌هاي موضوع اين ماده را با اولويت مناطق محروم از محل منابع مصوب مربوط پرداخت نمايد.
ماده29ـ ضوابط و مقررات مربوط به ساختار تفصيلي و درجه‌بندي پست‌هاي سازماني مدارس و مراكز ظرف سه ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه، توسط وزارت تدوين و ابلاغ خواهد شد.
تبصره ـ مؤسسان مدارس و مراكز موظفند سازمان تفصيلي مدارس و مراكز خود را براساس ضوابط و مقررات موضوع اين ماده تدوين و تأييديه اداره مربوط را اخذ نمايند.
ماده30ـ در صورتي كه هيچكدام از مؤسسان واجد شرايط يا اداره مربوط، آمادگي خريد و بهره‌برداري موارد مذكور در بندهاي (الف) و (ب) ماده (31) قانون را نداشته باشند، موضوع با رعايت قوانين و مقررات مربوط در شوراي نظارت مركزي مطرح و با رعايت آن ماده تعيين تكليف مي‌شود.
ماده31ـ به وزارت اجازه داده مي‌شود كه از محل اعتبارات صندوق و در سقف اعتبارات مصوب، بخشي از حق بيمه كاركنان غيررسمي مدارس را پرداخت نمايد.
ماده32ـ سازمان موظف است آيين‌نامه آموزشي و پرورشي مراكز را ظرف شش ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه تدوين و به تصويب شوراي عالي آموزش و پرورش برساند.
ماده33ـ در صورت ضرورت، سازمان مي‌تواند بخشي از منابع مالي مورد نياز براي نظارت بر مراكز آموزشي غيردولتي را با رعايت قوانين و مقررات مربوط از محل اعتبارات موضوع ماده (20) قانون تأمين نمايد.
ماده34ـ نظارت بر حسن اجراي قانون، برعهده شوراهاي نظارت مركزي، استاني و در صورت لزوم شهرستاني و منطقه‌اي مي‌باشد. سازمان مكلف است اقدامات هر يك از ادارات مذكور در قانون را در حدود وظايف و مأموريت‌هاي تعيين شده به شوراي نظارت مركزي گزارش نمايد.
ماده35ـ به منظور نظارت و ارزيابي عملكرد مدارس، مراكز و شوراهاي نظارت استان، شهرستان و منطقه، الگوي مشخصي توسط شوراي نظارت مركزي تدوين و پس از تصويب وزير آموزش و پرورش ابلاغ مي‌شود.
معاون اول رئيس جمهور ـ محمدرضا رحيمي
: مرتبه
[ شنبه 1 بهمن1390 ] [ 5:59 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
درباره وبلاگ

موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده ، خدمات حقوقی خود را در قالب انجام مشاوره حقوقی و وكالت به كلیه اشخاص حقیقی وحقوقی در ایران و ایرانیان خارج از کشور در زمینه های زیر ارائه می نماید.( Attorney at law in yazd & Iran)

برای مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط تلفن ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را به صورت فوری دریافت نمایید.
در صورت اشغال بودن ،چند مرتبه پشت سرهم تماس گرفته تا ارتباط برقرار شود.
آدرس دفتر وکالت :یزد – خیابان فرخی – ربروی کوچه دادگستری – کوچه حسینیه – مجتمع شقایق2 – طبقه دوم -دفتر وکالت علی باقری محمودابادی
در ضمن ،چنانچه دوستان در مسایل حقوقی و دعاوی خود با سوالاتی مواجه هستند آمادگی پاسخ به سوالات حقوقی شما را دارا می باشیم .برای طرح سوال خود به این ادرس مراجعه نمایید :
http://www.moshavere.net/profile/consultation.php?id=328
برای درخواست وکالت و ارتباط با وکیل از ایمیل زیر و یا از قسمت" نظر دهید" و یا باکس "ارتباط با ما" استفاده نمایید . (Iranian Attorney at Law)
hoghooghkadeh@gmail.com
برای مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را دریافت نمایید.

ترمينولوژي حقوق
امکانات وب
وب سايت حقوقدانان جوان ايران
Google

در اين وبلاگ
در كل اينترنت
تماس با ما مشاوره حقوقی تلفنی و انلاین با وکیل دادگستری