X
تبلیغات
موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده

موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده
انجام وکالت و ارایه خدمات مشاوره حقوقی - مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت منزل یا محل کار
لينک دوستان
تاریخ صدور تاریخی است كه در چك قید شده و اینكه چه زمانی صادركننده آن را تحویل دارنده می‌دهد مؤثر در مقام نیست، تاریخ مورد نظر در قانون تجارت تاریخ منعكس در چك است و نه تاریخ تسلیم چك. تنظیم به این معناست كه چك را تنظیم ولی قسمتی از آن را تكمیل نكند و زمانی صدور كامل است كه چك به طور كامل تحویل طرف شود.
درست است كه تاریخ چك هنوز نرسیده اما هنوز از دید قانونگذار چك كامل نخواهد بود - هرچند كه تاریخ آن فراخواهد رسید - بنابراین به نظر من در همه فروض، تاریخ صدور بایستی تاریخ چك باشد. بند هـ ماده 31 بیان می‌دارد اگر ثابت شود كه چك در تاریخ مقدم بر تاریخ در چك صادر شده باشد چك قابل تعقیب كیفری نیست و فرقی قانون بین دارنده با حسن نیت و بدون حسن نیت نگذاشته است در چنین فرضی بایستی به حرف متهم توجه كرد مگر اینكه خلاف گفته متهم ثابت شود نمی‌توانیم به خاطر دارنده با حسن نیت متهم را زندانی كنیم. اگر تاریخ چك موخر بر تاریخ واقعی باشد صادركننده قابل تعقیب كیفری نمی‌باشد حال می‌خواهد دست اول یا دوم یا سوم یا ... باشد.
 آیا چكی كه امروز صادر می‌شود به تاریخ فردا، چك وعده‌دار است بایستی چك وعده‌دار را عرفی بررسی كنیم. چك وعده‌دار چكی است كه تسلیم می‌شود تا بعدا دریافت گردد. مهم این است كه دارنده با گذاشتن تاریخ مؤخر قصد اعطای مهلت به صادركننده داشته یا خیر. عرفا چكی كه امروز نوشته می‌شود به تاریخ فردا، چك وعده‌دار تلقی می‌شود. در قانون سال 28 عرف جای قانون را گرفته و قضات تمایلی به وعده‌دار بودن آن نداشته و من معتقدم كه هرچه جنبه كیفری كم باشد و به خصوص اگر این مختصر را هم زایل كنیم، امنیت سرمایه‌گذاری از بین می‌رود. [نظر شما چیست]؟
از صدور چك به تاریخ موخر بر تسلیم چك بیش از همه دولت مغبون است چرا كه معاملات با او را از دریافت مالیات محروم می‌كند. مثلا به جای صدور چكی به مبلغ 01 میلیارد ریال صادركننده باید برات صادر كند و تمبر الصاق ‌كند ولی این كار را نمی‌كند، چیزی كه موجب ضرر دولت است. از طرفی اگر افراد بدانند كه در قبال اخذ چك بی‌محل امكان تعقیب نیست، می‌فهمند. كه اگر چك را قبول كنند خود مسئول هستند. اینگونه مردم در رد و بدل كردن چك دقت بیشتری می‌كنند. پرونده‌های كیفری هم كم می‌شود من شخصا عقیده دارم كه صرف صدور چك بلامحل نباید مجازات كیفری داشته باشد مگر عامدا برای ایراد ضرر به اشخاص ‌باشد. شخصی چك‌های متعددی با تاریخ روز و سررسید 01 سال دیگر صادر نموده در اینجا به عنوان شرط در پرداخت قابل قبول است؟ همكاران نظر دادند كه توافق نموده باشند مشكلی نیست.
در حقوق مدنی، قضیه تاریخ پرداخت ملاك است و كسی نمی‌تواند قبل از تاریخ سررسید دین را حال نماید و این شرط نیست بلكه شرط موجب تعلیق تعهد است یعنی تعهد به وجود نمی‌آید مگر اینكه شرط محقق شود. ولی در فرض فوق شخص متعهد است ولی زمان اجرای تعهد او دورتر است. اگر قانون سابق بود به دلیل اینكه چك را وعده‌دار نمی‌دانست، تاریخ ندیده گرفته می‌شد و به محض ارائه چك قابل كارسازی بود ولی در اینجا بدیهی است كه نمی‌تواند مطالبه كند.
در ماده 013 قانون تجارت چك ‌نوشته‌ای است كه به محض صدور كارسازی شود آیا ملازمه‌ای بین صدور و امضای چك و تاریخی كه بایستی در آن باشد وجود دارد؟
در تعریف چك آمده است كه چك سندی است كه به موجب آن صادركننده وجوهی را كه نزد محال‌علیه دارد به دیگری واگذار یا خود مسترد می‌كند گاه گفته می‌شود كه وقتی صادركننده چك را امضا می‌كند تعلیق تعهد را امضا كرده است ولی تعهد معلق به معنای این است كه وجود ندارد مگر اینكه شرط محقق شود. مثالی كه برای شرط معلق می‌توان ارائه كرد این است كه شما صاحب این خانه می‌شوید اگر در كنكور قبول شوید. در فرانسه اگر شخصی كه در تاریخ مقدم بر تاریخ چك وجه را وصول كند حق داریم مسئولیت مدنی وی را جهت جبران ضرر و زیان با شكایت خواستار شویم. اگر در اثر چك صادره از جانب دیگری كه به‌روز بوده چك صادر شده از جانب شما برگشت بخورد و مجازات شوید می‌توانید از كسی كه برخلاف انتظار شما اقدام به پرداخت چكی كه در وجه شما صادر شده ننموده شكایت كنید. در حقوق انگلیس صدور مجدد سند تجاری پیش‌بینی شده است یعنی چكی كه در گردش بوده و در پایان عمر آن، شخص محال‌علیه آن را صادر و به گردش درآورد و تمبر مجدد هم به آن تعلق نمی‌گیرد؛ ولی در فرانسه سندی كه طی شرایطی صادر شد با همان شرایط به عمر خود خاتمه می‌دهد.
در حقوق انگلیس هر تعهد براتی متضمن دو چیز است: عملی كه اسم آن صدور است یا ظهرنویسی یا ضمانت و... به اضافه تسلیم. یعنی تسلیم از اركان تحقق تعهد ظهرنویسی و صدور است و اگر كسی چكی صادر و تسلیم نكند آن چك، چك نخواهد بود.
ماده 41 قانون صدور چك بیان داشته است كه اگر چكی سرقت شده یا گم شود یا از طریق كلاهبرداری به دست آید می‌توان جلوی پرداخت آن را گرفت چرا كه رضایت معیوب است و عنصر تسلیم در صحت تعهد اثر دارد و در صورت عدم رضایت تعهد نیز به وجود نخواهد آمد. كسی كه چك در دست اوست اصل این است كه تسلیم نیز به وی صورت پذیرفته و طرف مقابل بایستی سرقت آن را ثابت كند.
منتهی از باب مهلت‌ها، تاریخی به غیر از تاریخ چك نخواهیم داشت یعنی تسلیم به تاریخ صدور برمی‌گردد. در سال 28 قانونگذار تاریخ مندرج درچك را مطرح نمود كه ما هم مخالف بودیم چرا كه قانون تجارت چك وعده‌دار را نمی‌شناسد. بنابراین كلیه مقررات وضع شده مبتنی بر این است كه چك تاریخ صدور دارد و مرور زمان آن نیز از تاریخ صدور است ولی در مورد اسناد تجاری مانند سفته و برات، مرور زمان را از تاریخ پرداخت به حساب می‌آورند. 1- زمانی كه تاریخ مندرج در ظهرچك با توافق صادركننده تغییر یابد یا اینكه صادركننده تاریخ را اصلاح كند كه تاثیر آن در كسی كه به نفع او ظهرنویسی شده یا اشخاص ثالث خواهد بود. گاهی اوقات ظهر چك اقرار به متن چك است آیا می‌توان تاریخ ظهر چك را از حیث تعقیب كیفری، تاریخ چك قلمداد كرد؟ 2- دكتر فخاری در باب ضامن درچك معتقد بودند كه در متن ماده 413 اساساً بحث ضامن در چك را نداشته و به عبارتی دعوی ضمان نیست به همین خاطر ضامن در چك از حیث ماده 942 و بحث مسئولیت تضامنی مطرح می‌شود. در ذیل این مستند و با توجه به رای وحدت رویه اردیبهشت ماه 47 كه بیان داشته در خصوص ضامن تاریخ ملاك نمی‌باشد كه البته ارتباط آن با ماده 682 مطرح شده كه اگر مدت یك سال را از حیث تعقیب ظهرنویس در نظر بگیریم دیگر تاریخ نسبت به ضامن مطرح نبوده و نسبت به ظهرنویس مطرح است و ضامن در هر حال مسئولیت دارد، آیا 51 روز مراجعه را در مورد ضامن نیز در نظر می‌گیرند؟
در مورد توافق بر اینكه چك تاریخ دیگری داشته باشد بایستی معلوم شود قصد طرفین چه بوده است. از دو حال خارج نمی‌باشد.
اگر بخواهند حق مجازات را برای دارنده ضبط كنند كه خلاف نظم عمومی بوده و این توافق باطل است ولی اگر بخواهند مهلت دیگری به وی بدهند ایرادی ندارد، از دید كیفری این تغییر باعث از بین رفتن حق شكایت كیفری دارنده می‌شود و نبایستی اجازه داده شود كه افراد قانون را دور بزنند. اگر طرفین توافق كنند كه چك فوراً پرداخت شود باید حمایت كرد منتهی قانونگذار جلوی سوءاستفاده از این قاعده را می‌گیرد و آن هم عدم توجه و عدم حمایت قانونگذار در «مهلت» خواهد بود ولذا بحث كیفری قضیه منتفی می‌گردد والا برخلاف نظم عمومی خواهد بود. تفسیر اراده طرفین، قطعاً به این چنین نتیجه‌ای می‌رسد.
نكته دیگر اینكه در مقاله دكتر، ظاهرا «واوی» را در آن قانون ندیده‌اند یا گفته‌اند كه در قانون اصلی نیست و در قانون قدیمی فرانسه آورده‌اند. طی مقاله‌ای كه نوشته و نظر خلاف را در موارد متعدد مطرح نموده‌ام، چنین نیست كه ضامن چك ضامن نباشد.
 كنوانسیون ژنو و قانون فرانسه در كشورهای آنگلوساكسون ضامن را مسئول در چك تلقی می‌كند و آراء متعددی در دیوانعالی كشور و در دادگاه‌های تالی ایران دیدم كه ضامن چك را ضامن تلقی كرده بود. خلاصه مطلب اینكه ضامن به همان شكلی ضامن است كه مضمون‌عنه ضامن است و ضامن تعهد مستقل ندارد. در حقوق كنوانسیون – در پاره‌ای موارد – تعهد مستقل برای ضامن قائل شده‌اند؛ مثلا اگر مضمون‌عنه اهلیت نداشته باشد ضامن مسئول است در حالی كه در قانون ما چنین چیزی نیست و ضامن به همان طریقی مسئول است كه مضمون‌عنه.
بعضی از رأی دیوان [عالی] كشور چنین استنباط كرده‌اند كه ضامن تا ابد ضامن است. یعنی ضامن مسئولیت نامحدود دارد؛ ولی اینچنین نیست زیرا ضامن با مضمون‌عنه مسئولیت تضامن دارد البته در پاره‌ای موارد مضمون‌عنه مسئول است ولی ضامن مسئول نیست. به موجب ماده 913 قانون تجارت بعد از گذشتن مرور زمان فقط كسی مسئول است كه «دارای بلاجهت» شده باشد. دارا شدن بلاجهت از بحث‌های الزامات خارج قرارداد است در حالی كه ضامن تعهد تجاری شخص را ضمانت می‌كند كه اگر به موجب قرارداد باشد، ضامن سند، ضامن تعهد اصلی نیست.
 پس اگر كسی به موجب سند نتواند به مضمون‌عنه رجوع كند - در حالی كه به موجب قرارداد اصلی می‌توانسته به وی رجوع كند - حق رجوع به ضامن سند را ندارد. چرا كه ضامن سند، ضامن معامله اصلی نیست، بنابراین دارنده با رعایت مقررات مورد حمایت قانون قرار می‌گیرد. ضامن برات مسئول پرداخت دین مدنی ناشی از معامله اصلی مضمون‌عنه نیست؛ به نظر من ضامن در چك مسئول است و اینكه تا ابد و بیشتر از مضمون‌عنه ضامن باشد، اعتقادی ندارم. بحث مرور زمان در رویه قضائی پذیرفته شده است؛ در متن ماده 942 اگر ایرادی به تعهد خود مضمون‌عنه وارد آید به تعهد ضامن ایرادی نخواهد رسید؟ كسانی كه سند را امضا می‌كنند امضای آنها مستقل است؛ تعهد براتی امضاكنندگان مستقل از یكدیگر است؛ گاهی مستقل از تعهد اصلی خودشان و گاهی مستقل از تعهد دیگران است. بحث استقلال امضاها زمانی مطرح می‌شود كه بحث استقلال امضاء روی سند باشد یعنی بحث تعهد براتی مطرح باشد. بنابراین صادركننده یا ظهرنویس نمی‌تواند ایرادی بگیرد به اینكه چون دارنده مطابق تعهد اصلی عمل ننموده بنابراین حق رجوع به من را ندارد. بلكه آن تعهد جای خود داشته و علی‌الاصول تعهد ضامن و مضمون‌عنه مستقل از هم نیست و حقوق ژنو و حقوق فرانسه در موارد خاصی پذیرفته است كه تعهد ضامن پابرجا بماند - كه در مورد اهلیت و جعل است - البته جعل به خود سند برمی‌گردد یعنی اصولاً تعهد وجود ندارد.
اگر امضای مضمون‌عنه جعلی باشد امضای ضامن صحیح است. كسی كه سندی را به عنوان ضامن امضا می‌كند ضمناً تعهد می‌كند كه تعهد مضمون‌عنه وی واقعی است و این مبنای اصل استقلال امضاهاست؛ یعنی وقتی تعهد صادركننده باطل است می‌توان به ظهرنویس رجوع كرد زیرا ظهرنویس با امضا سند ضمناً تعهد كرده است، امضای كسانی كه قبل از او امضا كرده‌اند امضای صحیح است.
قبلا فكر می‌كردم كه در باب اهلیت ممكن است اصل استقلال امضائات در رابطه او و مضمون‌عنه می‌شود بپذیریم یعنی اینكه ضامن متعهد باشد در حالی كه مضمون‌عنه اهلیت ندارد چرا كه قانون مدنی ضمانت از محجور را منع نكرده ولی بعداً متوجه این مسأله شدم كه تعهد قابل ضمانت محجور قراردادی وی نیست بلكه تعهد ناشی از یك مسئولیت مدنی خارج از قرارداد است. حجر و جعل را در ماده 942 می‌پذیریم و هر ایرادی كه به تعهد مضمون‌عنه وجود داشته باشد آیا برای برائت خود می‌تواند به آن متوسل شود؟ بله، ضامن می‌تواند به آن متوسل شود. شخصی به بانك مراجعه و عنوان می‌كند كه این چك تعلق به صاحب‌كارم دارد و گفته كه اگر به بانك مراجعه كردید و وجه نداشت آن را برگشت بزن و شكایت كیفری كن. با این استدلال كه در ماده 11 قانون چك لفظ دارنده را فرض بر مالك چك می‌داند، گفته شد كه برای امر وكالت در طرح دعوی بایستی تصریح شود و اگر تصریح نشد پذیرفته نخواهد بود. وكیل دادگستری نیز بایستی با اجازه طرح دعوی از جانب موكل (دارنده) داشته باشد تا بتواند شكایت كند، نظر شما در این مورد چیست؟ در حقوق تجارت اصطلاحی با عنوان «دارنده» داریم كه در حقوق اروپا سه شخص است.
 1- مالك سند
 2- وكیل در وصول
 3- دارنده‌ای كه سند را به عنوان وثیقه در اختیار دارد - كه البته در حقوق ما این فرض اخیر پذیرفته‌شده نیست و در حقوق انگلیس و فرانسه مجری است این بدان معناست كه دارنده، سند را ظهرنویسی و در وثیقه می‌گذارد لذا كسی كه به موجب این وثیقه، سند را در اختیار دارد او نیز دارنده است.
ابهامی كه در حقوق ما وجود دارد این است كه دارنده فقط شخصی است كه مالك سند می‌‌باشد، كه این طور نیست. لذا دارنده ممكن است وكیل در وصول باشد و بانك بایستی وجه چك را به او پرداخت نماید. بنابراین دارنده یا خود صاحب چك است یا مأذون از طرف صاحب چك. به جز ظهرنویس به عنوان انتقال تنها طریق پیش‌بینی شده در قانون تجارت، ظهرنویسی به عنوان وكالت است. آورنده به معنای شخص دارای حق است نه آورنده.
حال اگر چك در وجه حامل باشد بانك وجه چك را به وی می‌پردازد ولی اگر در وجه شخص دیگری باشد در صورتی بانك می‌تواند وجه آن را پرداخت كند كه وكالت در وصول داشته باشد. گواهی عدم پرداخت رسمیت ندارد و وسیله‌ای برای اثبات در محكمه است. گواهی بانك وحی منزل نبوده و مؤثر در تصمیم‌گیری نیز نمی‌باشد لذا گواهی را بانك بایستی به فرد ذیحق دهد. اشكالی كه در كار دادگستری می‌باشد این است كه آراء به‌طور منسجم چاپ نمی‌شود چرا كه بایستی بین عمل و تئوری ارتباط نزدیكی وجود داشته باشد.
 تدوین: سیدابراهیم مهدیون
 http://www.shkhosravipour.com/منبع
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 4:0 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران هر ماه پذیرای یكی از اساتید مبرز با موضوعی مشخص می‌باشد كه این بار در كمیسیون ماهانه میزبان دكتر ربیعا اسكینی بودیم كه مطالب ایشان را مرور می‌كنیم.

چه مسأله‌ای را می توانیم مطرح كنیم، كه مبتلا به آن هستیم؟! مسائلی به وجود می‌آید كه در هیچ كتابی نیست. شما این مسائل را از دید عملی می‌بینید و یا از دید تئوری؟ چند سالی در كسوت قضاوت بودم و خودم را جزء خانواده قضائی می‌دانم چرا كه اكنون نیز ارتباط تنگاتنگی با قوه قضائیه دارم. تاریخ چك از مهمترین مباحثی است كه به دادسراها و دادگاه‌ها مربوط می‌شود و یكی از ویژگی‌ها و تفاوت‌هایی كه با سند مادر آن (برات) دارد همین تاریخ است.
در حقوق انگلیس در تعریف چك وقتی می‌خواهند آن را از برات جدا كنند - چرا كه چك در واقع برات بوده است - به این ویژگی اشاره می‌كنند كه چك تاریخ پرداخت ندارد و پرداخت آن فوری است.
چك سندی است كه به موجب صادركننده وجوهی را كه نزد بانك دارد یا خودش دریافت می‌كند یا به دیگری منتقل می‌كند.
در ایران مقررات مربوط به چك از حقوق فرانسه گرفته شده است. قانون تجارت از مواد 013 به بعد، چند ماده‌ای را به چك اختصاص داده است و قانونی تحت عنوان صدور چك از سال‌های 0331 وجود داشته كه هر دو قانون‌ را قانونگذار ایران از حقوق فرانسه گرفته است، منتهی در عمل اشخاص چه در ایران و چه در خارج استفاده‌ای را كه قانون از چك مدنظر داشته است نمی‌نمایند. از آنجایی كه چك وسیله پرداخت فوری است در نتیجه از ابتدا چیزی به نام تاریخ پرداخت در مورد آن مصداق ندارد و تنها تاریخ صدور دارد
چه در قوانین قدیمی (قانون تجارت و قانون صدور چك) و چه در قوانین بعدی هیچگاه صحبت از تاریخ پرداخت ننموده است با این وجود در عمل از چك به عنوان وسیله اعتباری همانند برات - استفاده می‌نمایند. در فرانسه اگر معلوم شود چكی به وعده و مدت صادر شده و تاریخ تسلیم با تاریخ مندرج در آن یكی نباشد [صادركننده] بایستی جریمه (مالیات) بپردازد؛ چون چك وسیله پرداخت فوری است. كنوانسیون ژنو راجع به تمبر به همین دلیل فوریت پرداخت است كه تأكید بر عدم اجبار الصاق تمبر به چك دارد، بنابراین مالیاتی نیز به چك تعلق نمی‌گیرد برخلاف سفته و برات این مالیات به صورت تمبر به آنها تعلق می‌گیرد. دولت یك وسیله تسهیل وصول طلب ایجاد كرده كه چك نامیده می‌شود؛ چه در عمل، چه در قانون و چه در رویه‌های قضائی ایران صحبت از چك‌های وعده‌دار می‌شود.
زمانی فكر می‌كردم اصطلاح چك‌های وعده‌دار توسط افراد غیرمتخصص بیان می‌شود، این در حالی است كه قانون تجارت بیان داشته كه چك نبایستی وعده‌دار باشد كه مفهوم آن این خواهد بود كه اگر تاریخ پرداخت در آن نوشته شد تاریخ كن‌لم‌یكن است.
افراد در عمل از چك وعده‌دار صحبت می‌نمایند. در ماده 41 قانون سابق یكی از موارد قابل تعقیب صدور چكی بود كه تاریخ صدورش مقدم بر تاریخ مندرج در آن بود كه قابل تعقیب نبود.
در قانون سال 2731 گفته شد هر چك را به هر صورتی صادر شود قابلیت تعقیب كیفری دارد و یكی از موارد را چك وعده‌دار ذكر كرده بودند.
در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا 5531 هم صحبت از چك وعده‌دار می‌شود. ماده 352 آیین‌نامه در مورد چك‌های وعده‌دار بیان داشته اجرائیه پس از سررسید صادر خواهد شد، در حالی كه قانون تجارت و قانون چك سابق اشاره‌ای به وعده‌دار بودن چك نداشتند.
رویه قضائی نیز با وجود قانون سال 2731 اصطلاح چك وعده‌دار را به كار برده است.
رأی اصراری در سال 7731 اینگونه بود: نظر به اینكه طرح شكایت كیفری شاكی خصوصی صرفاً بیان‌كننده شكایت است نه تعیین‌كننده نوع جرم انتسابی و... لذا بررسی اینكه چه جرمی واقع شده، مانع آن نیست كه دادگاه رسیدگی‌كننده، جرم اعلامی را صدور چك وعده‌دار تشخیص دهد یعنی در حقیقت چك وعده‌دار می‌تواند وجود داشته باشد.
تصور این است كه چك با تاریخ مؤخر بر تاریخ تسلیم وعده‌دار است. وعده یعنی تاریخ پرداخت؟ آیا واقعاً چك می‌تواند وعده‌دار باشد (با توجه به اینكه از ابتدا چك برای پرداخت فوری بوده است)؟ مشكل دیگر این است كه در قانون صدور چك سال 2831؛ ماده 3 سابق را كه گفته بود «صادركننده باید در تاریخ صدور وجه یا اعتبار در نزد بانك داشته باشد» با این لحن بیان داشته‌اند كه «صادركننده باید در تاریخ مندرج در چك وجه در نزد بانك نوشته باشد.»
در اروپا علی‌رغم اینكه چك نبایستی مهلت پرداخت داشته باشد به طور معمول چك را با تاریخ مؤخر صادر كرده و به آن تاریخ وعده نمی‌گویند، بلكه عنوان «پُوست دات» (تاریخ صدور مؤخر بر تاریخ تسلیم) را بر آن بار می‌نمایند.
چنانچه دارنده و صادركننده توافق كنند كه چك در تاریخ مؤخر (آینده) در آن پرداخت شود از نظر حقوقی ایرادی ندارد چرا كه اگر چك تاریخ نداشته باشد باطل است (یعنی چك نیست) نه اینكه تاریخ غیرواقعی داشته باشد.
در حقوق ما نیز همین‌طور است. قانون تجارت یكی از شرایط اساسی صحت چك را تاریخ صدور می‌داند و در عمل نیز بانك‌ها چك بدون تاریخ را پرداخت نمی‌نمایند، چرا كه بانك متعهد به پرداخت چك شده و نه سند دیگری و توافقی كه با صادركننده به موجب قرارداد افتتاح حساب نموده این است كه اگر به روی بانك چك صادر گردید مكلف به پرداخت آن است؛ اما چك نیز همان است كه قانون می‌گوید كه اگر تاریخ نداشت باطل بوده و دارنده می‌تواند به عنوان سند عادی مطرح نماید (اقرار به دین تلقی شده و وجه آن از مدیون قابل مطالبه است) اما اینكه چك دارای تاریخ غیرواقعی باشد آن را باطل نمی‌كند.
چه در حقوق فرانسه و چه در انگلیس این مساله مطرح است كه آنچه باعث بطلان چك می‌شود نبود تاریخ است. در فرانسه چك فوری است حتی اگر تاریخ مؤخر داشته باشد یعنی اگر چكی به تاریخ یك ماه آینده صادر شده دارنده می‌تواند همین امروز به بانك مراجعه و وجه آن را مطالبه كند. اگر در حساب او وجهی باشد بانك مكلف به پرداخت است و می تواند حساب صادركننده را بدهكار كند، اما در انگلیس این را نپذیرفته‌اند و در حقوق هر دو كشور این چك معتبر بوده و برای رجوع به دارنده حساب، ظهرنویس و ضامن تاریخ درج شده در چك مدنظر است. در فرانسه به صرف اینكه چك محل ندارد جرم نیست حتی اگر با علم و اطلاع باشد، در قانون ایران لااقل تا سال 2731 به محض امضای روی چك، چه سفید امضاء، چه با مبلغ یا بدون مبلغ، چه با تاریخ و بدون تاریخ و حتی با توافقی كه دارنده با صادركننده داشت معتبر نبوده و چك بلامحل تلقی می‌شد. در اروپا هم تاریخ غیرواقعی باعث بطلان چك نیست؛ ولی تاریخ قید شده تاریخ صدور به حساب می‌آید نه تاریخ پرداخت. در واقع اگر تاریخ پرداخت تلقی شود، چك بدون تاریخ صدور و در نتیجه باطل خواهد بود. بنابراین مهلت‌هایی كه عرض كردم از تاریخی شروع می‌شود كه در چك مندرج است. در حقوق ایران این بحث وجود دارد كه‌ آیا چك وعده‌دار داریم یا نه؟ آیا تاریخ روی چك تاریخ صدور است یا تاریخ پرداخت؟ فایده این بحث چیست؟ در تاریخ پرداخت هیچ فایده‌ای نمی‌بینیم، جز اینكه دارنده زودتر از تاریخ چك نتواند برای وصول آن به بانك مراجعه كند. تا سال 28 این سوآل مطرح بود كه آیا دارنده چك یا تاریخ موخر می‌تواند قبل از آن تاریخ به بانك مراجعه كند؟ ما معتقد بودیم كه می‌تواند به بانك مراجعه كند و عده‌ای مخالف بودند. بانك‌ها نیز متفاوت عمل می‌كردند گاهی وجه چك را پرداخت و گاهی نیز از پرداخت آن خودداری می‌كردند و لذا تفسیر غیردرستی از ماده 3 قانون صدور چك داشتند كه هر شرطی در چك درج گردد اعتبار ندارد. و معتقد بودند كه این هم شرط پرداخت مؤخر بوده و اعتبار ندارد. در حالی كه شرط مورد نظر قانونگذار شرطی است كه پرداخت را معلق می‌كند؛ در واقع قانونگذار بیان داشته كه صادركننده بایستی در تاریخ مندرج در چك، وجه در حساب او باشدو دارنده نیز زمانی می‌تواند به بانك مراجعه كند كه تاریخ چك رسیده باشد.
سوآل اینكه آیا قانونگذار به وجود وعده در چك تأكید و آن را قبول نموده است؟
دو نوع چك داریم گاهی یك چك یك تاریخ دارد و چاره‌ای نداریم كه تاریخ را تاریخ صدور بدانیم، ولی در تشخیص اینكه چه زمانی بایستی مراجعه شود تردید داریم. در ارتباط با شكایت كیفری در رأیی مشاهده كردم كه تاریخ شروع شش ماه را از تاریخ صدور واقعی (زمانی كه چك تسلیم شده) و نه از تاریخ منعكس در چك به حساب آورده بود، گرچه از نظر حقوقی دادگاه صحیح قضاوت نكرده ولی با نتیجه‌ كه تقلیل موارد تعقیب كیفری صادركننده، چك است در حقوق من موافقم. فرانسه كه حقوق ما از آن اقتباس شده این وجه كیفری چك را رها كرده‌اند. با وجود این آمار چك‌های بلامحل كه مجازات كیفری مانعی برای شیوع آنها نبود پایین آمد چرا كه خود شخص دارنده از بیم بی‌محل بودن چك نسبت به دریافت آن از اشخاص غیرمطمئن تردید می‌كند.
در ایران می‌بینیم دانشگاه برای دریافت اقساط شهریه از دانشجویان چك دریافت می‌كند؛ در حالی كه از بی‌محل بودن آن مطلع می‌باشد. در فرانسه این عمل یعنی قبول چك بی‌محل جرم است و حتی اگر كسی این چك را ظهرنویسی كند در حالی كه به بی‌محل بودن چك علم و اطلاع دارد به همان مجازات صادركننده چك بی‌محل محكوم خواهد شد. در انگلیس تنها وقتی چك به تاریخ مندرج در آن رسید دارنده می‌تواند حقوق خود را مطالبه كند و زمان‌های مطالبه برای رجوع به صادركننده و ظهرنویس نیز از همان تاریخ مندرج در چك خواهد بود.
راجع به بحث تاریخ چك بهتر است كه بحث حقوقی از كیفری جدا باشد مثلا ممكن است در مقابل ادعای دارنده ظهرنویس ادعا كند این چك یك سال گذشته داده شده است و او مسئول نیست - هرچند كه تاریخ مندرج در چك آن امروز باشد - مطابق قانون دارنده ظرف 51 روز بایستی مدعی می‌شد. آیا تاریخ چك امروز است تا یك سال گذشته كه چك تسلیم شده؟ آیا ظهرنویس قابل تعقیب است؟ مشكل مهمتر زمانی است كه در چك دو تاریخ داشته باشیم، به خصوص اگر تاریخ پرداخت و تاریخ صدور مشخص نباشد چه تاریخی تاریخ صدور است و چه تاریخی تاریخ پرداخت؟ بایستی توجه داشت كه تاریخ پرداخت نمی‌تواند قبل از تاریخ صدور باشد؛ آیا این چك صحیح است؟ قانونگذار ما فرقی با گذشته نكرده است در ماده 113 قانون تجارت گذشته گفته شده كه چك نباید وعده‌دار باشد لذا اگر چك وعده‌دار باشد بایستی تاریخ پرداخت را از باب صحت آن ندید بگیریم ولی مشكل این است كه در چه تاریخی دارنده می‌تواند برای مطالبه وجه این چك اقدام كند؟ قانونگذار گفته است در تاریخ مندرج در چك؛ كه گنگ و نامفهوم است و منظور قانونگذار تاریخ صدور است یا تاریخ پرداخت؟
اگر تاریخ پرداخت را مبنا قرار دهیم ممكن است زمانی به بانك مراجعه كند كه از تاریخ صدور پانزده روز گذشته باشد - قانونگذار مدت 51روز را برای مراجعه به ظهرنویس در نظر گرفته است؛ فرض كنید دارنده منتظر فرا رسیدن تاریخ پرداخت شده و بعد از رجوع به بانك، بانك اعلام می‌كند كه محل ندارد، چه باید كرد؟ آیا به درخواست وی مبنی بر حكم به اینكه ظهرنویس مبلغ را بپردازد و ضامن، صادركننده و ظهرنویس را مسئول تضامنی دانسته، ترتیب اثر باید داد؟ آیا باید آنچه را كه در قانون تجارت سال 2831 آمده در نظر گرفته و بگوییم می‌بایست ظرف پانزده روز از تاریخ صدور مراجعه می‌نمود؟ چه مشكلاتی ممكن است به وجود آید؟
به نظر بنده اگر چك هم تاریخ صدور و هم تاریخ پرداخت داشته باشد، تاریخ پرداخت آن باید نادیده گرفته شود چون باطل است. بنابراین دارنده می‌تواند در همان تاریخ مندرج به عنوان تاریخ صدور به بانك رجوع كند.
سوآلات
عده‌ای معتقدند كه چك سند تجاری نیست و اگر در چك تاریخ ذكر نشود، صادركننده به دارنده وكالت اجتماعی و عرفی در خصوص اینكه هر زمان كه صلاح بداند چك را مقید به تاریخ كند داده است، ولی حضرتعالی فرمودید كه چك بدون تاریخ باطل است؟
در خصوص سوآل اول ما بایستی سند تجاری را از عمل تجاری جدا بدانیم چرا كه تنها سند تجاری كه عمل تجاری به حساب می‌آید برات است بنابراین چه چك و چه سفته عمل تجاری محسوب نمی‌شوند و دعوای راجع به آنها نیز دعوای تجاری نیست مگر اینكه به مناسبت یك عمل تجاری صادر شده باشد اسناد تجاری عملیات فرعی و تبعی هستند و به ذات به وجود نمی‌آیند و برای انجام یك معامله‌اند و به همین جهت است كه بحث استقلال تعهدات این اسناد از تعهدات اصلی پیش می‌آید.
این اسناد اصطلاحاً سند تجاری هستند ولی الزاماً عمل تجاری نیستند. اگر سند تجاری برات باشد دعوای تجاری بوده و اگر بین دو تاجر باشد بحث ارائه دفترها مطرح خواهد شد. از آنجایی كه برات را بایستی از نقطه‌ای به نقطه دیگر صادر كنند و عمل تجاری بود این تفكر وجود داشت كه چك هم اگر از نقطه‌ای به نقطه دیگر صادر شود مثل برات، سند تجاری است ولی این سند چه توسط تجار و چه غیرتجار صادر شده باشد تابع مقررات واحد بوده و این وضع تاثیری در وضعیت چك نمی‌گذارد.
در پاسخ به سوآل دوم، گاهی افراد چكی صادر می‌كنند ولی تاریخ و مبلغ و اینكه در وجه فلان شخص باشد را در آن درج نمی‌كنند. بعضی این نوع چك را سفید امضا تلقی می‌كنند ولی چك سفید امضا به چكی گفته می‌شود كه مبلغ نداشته باشد ولی آیا ممكن است طرفین توافق كنند كه در آینده تاریخ را در چك درج كرده و اگر دارنده تاریخ را در آینده نوشته و شكایت كرد آیا اینچنین تاریخ گذاشتن صحیح است؟ در حقوق ما خیلی این مسأله روشن نیست ولی در فرانسه، طرفین می‌توانند توافق كنند كه دارنده چك یا برات آن را تكمیل كند منتهی زمانی دارنده از حقوق قانونی بهره‌مند می‌شود كه مطابق قرارداد فی‌مابین چك بوده است را تكمیل كرده باشد. این بحث اعطای وكالت نیست چرا كه اگر اینگونه باشد صادركننده می‌تواند در هر لحظه به واسطه اظهارنامه به دارنده اعلام ‌كند كه نمی‌تواند آن را تكمیل كند. اگر آن‌طور كه گفته شده این وكالت در تكمیل باشد، صادركننده باید بتواند دارنده را از تكمیل منع كند چون وكیل است. ولی این قرارداد مخصوصی است بین صادركننده و دارنده و وكالت نیست. از طرفی نمی‌توان این قرارداد را فرض نمود و بگوییم صرف وجود سند تكمیل نشده در دست دارنده به معنای این است كه هر طور دلش می‌خواهد آن را تكمیل كند. اگر این اجازه را مبتنی بر وكالت بدانیم بایستی این وكالت معین بوده و به موجب قرارداد و قابل اثبات باشد. در نتیجه بایستی موضوع وكالت روشن باشد چه در قید مبلغ، چه در مورد تاریخ یا شرایط دیگر. مثل اینكه چكی را به دیگری بدهید كه بعد از تحویل كالا بر روی آن تاریخ درج نماید، حال اگر شخص قبل از تحویل كالا این تاریخ را بر روی چك نوشت آیا می‌توانیم این اقدام را وكالت تلقی كرده و عملش را صحیح بدانیم؟
نظر شخصی من این است كه اینكه گفته می‌شود دارنده می‌تواند سند تجاری را از باب وكالت مفروض كه از جانب صادركننده به او داده شده تكمیل كه درست نیست. اصولاً سند حین صدور باید تمام شرایط قانونی را داشته باشد تا صحیح تلقی شود. بنابراین وكالت بحث درستی نیست و نه با سیستم حقوقی ما و نه با سیستم حقوقی دنیای غرب سازگار است. اگر توافقی بین طرفین بر تكمیل باشد و تكمیل موافق با آن توافق باشد نبایستی ایرادی به آن گرفت. صرف ارائه چك كافی است و طرف مقابل بایستی اثبات كند كه تاریخ داشته یا نداشته است و اگر بگوید تاریخ نداشته بایستی بپذیریم و این ذوق قاضی را می‌طلبد و امر مشكلی است كه با توجه به اوضاع و احوال و اصل صحت آن را بررسی می كند. به نظر من تكمیل سند جعل نیست چون جعل عوض كردن تاریخ است.
در صورتی كه بین تاریخ صدور چك و تاریخ تحویل تفاوت باشد با این توضیح كه چك را در تاریخ 1/11 صادر و نزد خود نگه می‌دارد و سپس در تاریخ 11/11 كه تاریخ سررسید چك است آن را به شخص دارنده تحویل می‌نماید یا در صورت صدور چك زمان تحویل تاریخ صدور است یا زمان تنظیم و یادداشت؟ و در صورتی كه چكی را كه سررسید آن هنوز نرسیده اخذ كند ولی در تاریخ سررسید به شخص دیگری بدهد آیا چك روز است؟ اگر صادركننده ثابت كرد كه دارنده در تاریخ 11/11 چك را اخذ نموده (در تاریخ مقدمی چك را صادر نمودم) زمان صدور چك كدام تاریخ است؟
ادامه دارد ..
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 3:59 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]


 
زوجه در دفتر مخصوص ثبت واقعه ازدواج یا طلاق توسط کمیساریا و یا امین صلح و یا نایب الحکومه و یا یکی از دفاتر اسناد علاوه بر اینکه مفاد ماده 11 نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب 1310 در خصوص لزوم تصدیق امضاء وکیل زوج یا رسمی با توجه به تاریخ تصویب آن ناظر به وکالت اشخاص عادی بوده و منصرف از وکلای رسمی دادگستری است، اصولاً اعتبار وکالتنامههای وکلای دادگستری در مراجع قضائی نافی اعتبار آنها در مراجع غیر قضائی در حدود اختیارات قانونی مصرح در وکالتنامه آنان در اجرای احکام قطعی مراجع قضائی نیست و طبق ماده 46 قانون ثبت اسناد و املاک کشور موارد ضرورت تنظیم و ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمی تبیین واحصاء شده است که از اختیارات مصرح در وکالتنامه وکلای دادگستری در زمره اسناد مزبور قرار ندارد.

 بنابراین عموم و اطلاق ردیف 23 از مجموعه بخشنامههای سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که مقرر داشته است «با توجه به قوانین و مقررات موضوعه مجوزی برای تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی به استناد وکالتنامههائی که توسط وکلای دادگستری تنظیم میشود، به نظر نمیرسدبلحاظ اینکه مفهم الزام وکیل دادگستری به تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی در مورد ثبت واقعه ازدواج و طلاق در اجرای احکام مراجع قضائی، علیرغم تصریح اختیارات مذکور در وکالتنامه آنان است، خلاف قانون تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد.

 

: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 3:55 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  بعد از فراغت از مبحث ازدواج زن مسلمان با مردغیر مسلمان و اجازه مخصوص دولت برای ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی، به نظر می‌رسد که قوانین ایران در رابطه با ازدواج زن ایرانی با مرد تبعة خارجی در صورت عدم تحمیل تابعیت شوهر برسیستم استقلال تابعیت تاکید بیشتری دارند.
زیرا بر اساس ماده 987 قانون مدنی زن ایرانی به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج، تابعیت شوهر بواسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود. پذیرش چنین سیستمی بیانگر نگرانی قا نونگذار ایرانی از دو تابعیتی شدن یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی است. در رابطه با سیستم استقلال تابعیت زنان ایرانی دو حالت متفاوت پیش بینی شده است. حالت اول, ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی است که قانون دولت متبوع وی تابعیت شوهر را به واسطة وقوع عقد ازدواج به زن تحمیل کند و حالت دوم, ازدواج زن ایرانی با مرد تبعة خارجی است که قانون دولت متبوع وی تابعیت شوهر را به واسطه عقد ازدواج به زن تحمیل نکند.
بر اساس حالت اول, اگر زن اجازه مخصوص دولت در رابطه با ازدواج داشته باشد, تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد و به تابعیت کشور متبوع شوهر خود در خواهد آمد. در اینجا قوانین تابعیت ایران, اصل وحدت تابعیت خانواده را با تغییر تابعیت زن ایرانی بر اثر ازدواج با مرد خارجی و در صورت تحمیل تابعیت شوهر بر اثر ازدواج را پذیرفته‌اند. در حالت دوم و بر اساس تبصره 1 ماده 987 قانون مدنی، چنانچه قوانین کشور متبوع شوهر در اثر عقد ازدواج, تابعیت آن کشور را بر زن ایرانی تحمیل ننماید و وی را مخیر در انتخاب تابعیت اصلی و تابعیت شوهر قرار دهد, زن می‌تواند در صورت تمایل به کسب تابعیت شوهر با ارائه دلائل موجه و مدلل تقاضای اخذ این تابعیت را ارائه دهد. در این مورد پس از ارائه تقاضا نامه کتبی به وزارت امور خارجه ممکن است با تقاضای وی موافقت شود.
در حالت اخیر زن در وضعیتی قرار دارد که با علم و آگاهی کامل تابعیت خود را تغییر می‌دهد.به نظر می‌رسد این رویه برای جلوگیری از بدون تابعیت شدن زنان ایرانی و رعایت حقوق شهروندی آنان اتخاذ شده است. به طور کلی در رابطه با زنان ایرانی که با اتباع خارجی ازدواج می‌کنند, قانونگذار ایرانی، اصل وحدت تابعیت زوجین را پذیرفته و زنان ایرانی را در وضعیت‌های متفاوت مورد حمایت قرارداده است. اما بسیاری از مشکلاتی که ممکن است کانون خانواده را در برگیرد به دلیل ناآگاهی زنان ایرانی از قوانین و مقررات کشور متبوع آنهاست. لذا به همین منظور در داخل کشور برای ازدواج با اتباع خارجی اجازه مخصوص دولت پیش بینی شده و در خارج از کشور نیز رجوع به کنسولگری های ایران و اخذ مجوز از آنها می‌تواند تا حد زیادی مشکلات زنان ایرانی مزدوج در خارج از کشور را کاهش دهد.
 زنان ایرانی در خارج و داخل کشور باید توجه داشته باشند که با وقوع عقد ازدواج و در صورت تحمیل تابعیت شوهر بر همسر ایرانی و با اخذ تابعیت شوهر از حمایت سیاسی دولت ایران محروم خواهند شد و فرزندان آنها از داشتن شناسنامه ایرانی محروم خواهند شد چرا که بر اساس سیستم خون ایران, فرزند تابعیت پدر را اخذ خواهد کرد.لذا اجرای اصل وحدت تابعیت پیش بینی شده در قانون مدنی (که به علت مخالفت قا نونگذار با تابعیت مضاعف بوجود آمده), در مورد زنان ایرانی که با مردان خارجی ازدواج می‌کنند در شرایط فعلی و به ویژه ازدواج تعداد کثیری از زنان ایرانی با مردان افغانی اثرات منفی خود را نشان داده است. لذا به نظر می‌رسد برای حمایت از این زنان با حفظ تابعیت ایرانی آنان بر اصل تعدد تابعیت بر خانواده تاکید نمود مگر آنکه خود زن تمایل به تغییر تابعیت ایرانی خود باشد.
باید توجه داشته باشیم که با تدوین اصل 41 قانون اساسی که تغییر تابعیت تحمیلی را در مورد ایرانیان مردود شناخته است، تحمیل تابعیت شوهر خارجی به همسر ایرانی وی تا حدی مغایر با این اصل به نظر می رسد. در اینجا قانونگذار برای رفع مشکل تابعیت مضاعف, حاکمیت خود را محدود کرده و با صرف اعلام پذیرش دولت خارجی در مورد تحمیل تابعیت به زن ایرانی، تابعیت ایرانی را از او سلب نموده است. در حالیکه بعضی کشورها از جمله فرانسه برای حفظ حقوق زن تبعه، تابعیت او را پس از ازدواج با مرد خارجی مورد قبول قرار داده‌اند[1].
یکی از مشکلات مربوط به اجرای قانون مدنی در رابطه با ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی ازدواج های ثبت نشده یا بدون مجوز وزارت کشور است[2].
این زنان که اکثر آنان با مردان افغانی ازدواج نموده اند بر طبق قانون افغانستان به تابعیت این دولت در آمده‌اند و بدلیل پذیرش این تحمیل تابعت از جانب ایران، فرزندان آنان افغانی محسوب و از داشتن شناسنامه ایرانی محروم می‌باشند[3] در حالیکه بعضی زنان از چنین تحمیل تابعیتی بی خبر بوده‌اند. بعلاوه، با این تغییر تابعیت, زنان مکلف به انتقال اموال غیر منقول خود به اتباع ایرانی می باشند[4]. این محدودیت به این دلیل است که زنان فوق الذکر نسبت به جامعه ایرانی پس از تحمیل تابعیت بیگانه محسوب میشوند[5].
بهر حال باید برای این زنان راه حلی جستجو کرد که پاسخگوی نیازهای حقوقی آنان باشد و شاید به همین دلائل است که قوه قضائیه به پیشنهاد وزارت امورخارجه با تدوین لایحه تابعیت سعی دریافتن راهکارهائی برای این موارد دارد.
ج ـ تغییر تابعیت زن خارجی بر اثر ازدواج با مرد ایرانی در قوانین و مقررات ایران در روابط زوجین ریاست خانواده, از خصایص شوهر شناخته شده است (ماده 1105 قانون مدنی). بنابراین قانونگذار ضمن تاکید بر اصل وحدت خانواده، برای حل بسیاری از مشکلات احتمالی, ریاست شوهر را در خانواده مورد پذیرش قرار داده است. تاثیر این رویه بر ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی نیز غیرقابل انکار است.
 بر اساس بند 6 ماده 976 قانون مدنی، زن خارجی به محض وقوع عقد ازدواج با مرد ایرانی، به صورت اتوماتیک به تابعیت ایران در خواهد آمد. در اینجا قانونگذار بدلیل آنکه در روابط زوجین ریاست خانواده را از خصائص شوهر دانسته (ماده 1105قانون مدنی) و با توجه به اینکه مردان ایرانی در داخل و خارج از کشور در صورت ازدواج با اتباع خارجی با مشکلات کمتری نسبت به زنان ایرانی در وضعیت مشابه قرار دارند, سیستم وحدت تابعیت را پذیرفته است. در اینجا بر خلاف ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی در تمامی موارد اصل وحدت تابعیت زوجین اجرا می‌شود در حالیکه در مورد زنان ایرانی اصل وحدت تابعیت فقط در صورت تحمیل تابعیت شوهر اجرا خواهد شد. بنابراین اگر مردان ایرانی چه در ایران و چه در خارج از کشور با زنان خارجی ازدواج کنند، در صورت ثبت ازدواج، همسران آنها ایرانی محسوب شده و مکلفند برای آنان شناسنامه و گذرنامه ایرانی اخذ نمایند. چنین تابعیتی قطعی و خدشه ناپذیر است. چرا که اگر مرد ایرانی بعداً ترک تابعیت ایران را نموده و تابعیت کشور دیگری را اخذ نماید همسر وی ایرانی باقی خواهد ماند (با استفاده از ماده 986 قانون مدنی), مگر آنکه اجازه ترک تابعیت شامل زن نیز شود[1]. در رابطه با ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی ظاهراً اجازة مخصوص دولت ایران لازم نیست, اما در ماده 1061 قانون مدنی پیش بینی شده که دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعة خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید. در توجیه این عدم نیاز به اجازه مخصوص برای همة مردان ایرانی مزدوج با اتباع خارجی می‌توان گفت که زنان خارجی با ازدواج خود با مردان ایرانی به تابعیت ایران درآمده و زوجین نهایتاً مشمول وتابع مقررات ایران خواهند بود لذا ضرورتی برای اجازه مخصوص وجود ندارد. بعضی مواقع ممکن است کشور متبوع زن، تحمیل تابعیت به زن بر اثر ازدواج را نپذیرد (فرانسه)[2]. در این حالت، زن تبعة خارجی پس از ازدواج با مرد ایرانی در صورتی که تابعیت اولیه خود را ترک ننماید دارای تابعیت مضاعف خواهد شد[1]. وجود چنین تابعیت دوگانه‌ای ممکن است اصل وحدت تابعیت در خانواده را با مشکلاتی روبرو سازد. اما قانونگذار ایرانی برای چنین مواردی نیز راه حل هائی را در نظر گرفته است.
برای مثال، چنانچه راجع به آثار عقد ازدواج فوق دعوائی در محاکم ایران اقامه شود. قاضی ایرانی می‌تواند بر اساس اینکه یکی از تابعیت‌های زن، تابعیت ایرانی است این دعوی راتابع قوانین ایران دانسته و حکم خود را صادر کند, یا اینکه قاضی می‌تواند بر اساس ماده 963 قانون مدنی حتی اگر زوجین تبعه در کشور مختلف باشند. روابط شخصی و مالی آنها را تابع قانون متبوع شوهر یعنی قانون ایران بداند[2]. لیکن بعضی نویسندگان معتقدند که در این موارد چون دلیلی بر ترجیح قانون ملی یکی از زوجین وجود ندارد بهتر است از قانون اقامتگاه مشترک زوجین استفاده و در صورت فقدان اقامتگاه مشترک، قانون مقر دادگاه اجرا گردد[3].
 برای مثال فرانسه در دعاوی زوجین دارای تابعیت متعدد بجای اولویت قانون متبوع زوج بر قانون متبوع زوجه قانون اقامتگاه مشترک زوجین را ملاک قرار می دهد. بنابر این دادگاههای فرانسه اگر اقامتگاه مشترک زوجین در ایران باشد قانون ایران و چنانچه در کشور دیگری باشد قانون آن کشور را حاکم بر دعوی می دانند. در مجموع به نظر می‌رسد که اصل وحدت تابعیت زوجین، در رابطه با مردان ایرانی که با زنان خارجی ازدواج می‌کنند به صراحت در قانون مدنی ایران مورد قبول قرار گرفته است.
لیکن در وضعیت فعلی با افزایش ناخواسته تعداد اتباع ایرانی به دلیل ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی دولت ایران وظیفه حمایت سیاسی آنان را به عهده دارد در حالیکه علاقمندی چنین افرادی به ایران و شرط لیاقت آنان محرز نیست. لذا به نظر می‌رسد چنین تحمیل تابعیتی بدون رعایت شرایط لازم برای پذیرش به تابعیت ایران بعضی مواقع آثار منفی انکار ناپذیر را بدنبال دارد.
به علاوه، این تحمیل تابعیت تا حدی با اصل 42 قانون اساسی در مورد اختیاری بودن کسب تابعیت ایران مغایراست. لذا اجرای اصل تعدد تابعیت با توجه به اینکه روابط مالی و شخصی زوجین از نظر قانون ایران تابع قانون متبوع زوج یعنی ایران خواهد بود موجه به نظر می‌رسد. به همین دلیل قوه قضائیه در لایحه خود راجع به قانون تابعیت بنا دارد به پیشنهاد وزارت امور خارجه تابعیت زنان خارجی پس از ازدواج با مردان ایرانی را اختیاری کند. در این صورت, زن خارجی پس از ازدواج با مرد ایرانی به تابعیت خود باقی خواهد ماند مگر آنکه زن درخواست تابعیت ایرانی داشته باشد[1].
 نتیجه
 بر اساس اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی برای ایجاد وحدت در کانون خانواده, وجود تابعیت یکسان برای زوجین امری بدیهی تلقی می‌شود. حضور اتباع خارجی بیشمار در ایران و همچنین حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و ازدواج اتباع ایرانی وغیر ایرانی موضوع وحدت در تابعیت زوجین را در حقوق ایران با چالش‌های جدیدی روبرو ساخته و اجرای اصل تعدد تابعیت را در مواردی موجه ساخته است.
قانونگذارایرانی در برخورد با اصل وحدت تابعیت زوجین دو رویه اتخاذ نموده است. چنانچه قوانین متبوع شوهر, تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن ایرانی تحمیل نماید, این زن تابعیت اولیه خود را از دست خواهد داد. در این حالت، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل 41 قانون اسا سی در مورد ارادی بودن تغییر تابعیت مغایر بنظر میرسد، چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است مگر آنکه ازدواج را نوعی درخواست تابعیت و تحمیل تابعیت شوهر را نوعی کسب تابعیت تلقی کنیم. اما اگر قوانین متبوع شوهر تحمیل تابعیت را پیش بینی ننموده باشند و یا زن را در انتخاب تابعیت شوهر مخیر کرده باشند. زن ایرانی براساس سیستم استقلال تابعیت به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر آنکه با ارادة خود و با ترک تابعیت ایران, تابعیت کشور متبوع شوهر را کسب نماید. زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد, در این حالت, قانونگذار با پذیرش قطعی زنان خارجی به تابعیت ایران, اصل وحدت تابعیت را به صراحت پذیرفته است.
بنابراین در چنین وضعیتی اصل بر وحدت تابعیت زوجین است مگر آنکه کشور متبوع زن تابعیت اولیه وی را حفظ نماید که در این صورت زن دارای دو تابعیت خواهد گردید. با توجه به حضور بیشمار ایرانیان در خارج از کشور و ازدواج آنان با زنان خارجی، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقه مندی آنان به ایران مورد شناسایی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان مورد بررسی قرار نگرفته، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل 42 قانون اساسی به نظر میرسد. در مجموع, پیش بینی بعضی تغییرات در قانون تابعیت ایران (مواد 976 الی 991 قانون مدنی), بویژه در مورد تغییر تابعیت زنان بر اثر ازدواج و تغییر بعضی موارد وحدت تابعیت به تعدد تابعیت در خانواده الزامی بنظر میرسد.
در انتظار تغییرات قانونی, در شرایط فعلی، در رابطه با ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی و بالعکس، وظیفة اطلاع رسانی وزارت امور خارجه و وزارت کشور و سایر مراجع ذیصلاح در رابطه با آثار و تبعات چنین ازدواج‌هایی، می‌تواند تا حد زیادی پاسخگوی مشکلات عدیده شهروندان ایرانی در این موارد باشد.
مآخذ
1ـ ارفع‌نیا, بهشید؛ حقوق بین‌الملل خصوصی, جلد اول و دوم (تهران, انتشارات آگاه,1370).
2ـ الماسی, نجادعلی؛ تعارض قوانین (تهران, مرکز نشر دانشگاهی, 1368).
3ـ پروین، فرهاد؛ تقلب نسبت به قانون و دادگاه و تعارض قوانین، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی، سال اول و دوم، شماره دوم و سوم، پائیز و زمستان 1379.
4ـ سلجوقی، محمود؛ بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، نشر میزان، 1380).
 5ـ سلجوقی، محمود؛ حقوق بین‌الملل خصوصی، جلد اول (تهران, نشر دادگستر، 1377).
 6ـ شیخ الاسلامی، سید محمد؛ تقلب نسبت به قانون در حقوق بین‌الملل خصوصی،، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشگاه علامه طباطبائی، سال سوم، شماره چهارم، بهار و تابستان 1380.
 7ـ مدنی, سیدجلال الدین؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (چاپ احمدی، 1369).
 8ـ محمد نبی, حسین؛ حقوق ایران و اتباع خارجه (تهران, انتشارات کشاورز، بهار 1382).
 9ـ معتمدی، غلامرضا؛ بشیری، عباس و باقری سعید؛ قوانین و مقررات مربوط به زنان در ایران، (تهران, انتشارات ققنوس، 1377).
 10ـ نصیری, محمد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (چاپ ششم: تهران, انتشارات آگاه, 1378).
 11ـ عامری, جواد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (تهران, انتشارات آگاه, 1362).
12 ـ عبادی، شیرین؛ حقوق زن در قوانین جمهوری اسلامی ایران (چاپ احمدی، 1380).
 13ـ عرفانی، محمود؛ حقوق تطبیقی، جلد اول (تهران, چاپخانه صنوبر، 1365).
 14-Ference Majoros, Droit international privé – Puf, Paris, 1997.
 نویسنده : منوچهر توسلی نائینی - استادیار گروه حقوق دانشگاه شهرکرد م
جله اندیشه های حقوقی - شماره 7
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 1:42 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  چکیده :
 امروزه حضور اتباع خارجی بیشماری در ایران و همچنین حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و ازدواج اتباع ایرانی وغیر ایرانی، رعایت اصل وحدت در تابعیت زوجین در قانون مدنی را با چالشهائی روبرو کرده و اجرای اصل تعدد تابعیت را در بعضی موارد موجه ساخته است. از یک طرف،قانونگذارایرانی برای جلوگیری از دو تابعیتی و یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی, چنانچه قوانین متبوع شوهر, تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن تحمیل نماید, سلب تابعیت زن ایرانی را پذیرفته است.
 در این حالت، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل 41 قانون اسا سی مغایر بنظر می‌رسد، چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است. از طرف دیگر، زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد. در اینجا نیز، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقمندی آنان به ایران مورد شنا سائی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان مورد بررسی قرار نگرفته، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل 42 قانون اساسی به نظر می‌رسد. در این مقاله ضمن بررسی علل رویکرد قانونگذار ایرانی به اصل وحدت تابعیت در خانواده، چگونگی اجرای این اصل در موارد متفاوت، به مشکلات عملی اجرای این اصل برای شهروندان ایرانی و دولت ایران اشاره گردیده وبعضی راهکارها از جمله اجرای اصل تعدد تابعیت در خانواده نیز پیشنهاد شده است. کلمات کلیدی :تابعیت, خانواده, ازدواج, وحدت تابعیت, تابعیت مضاعف, استقلال تابعیت.
مقدمه
 بر اساس اصل دهم قانون اساسی «خانواده[1] واحد بنیادی جامعة اسلامی است و همة قوانین و مقررات و برنامه ریزیهای مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی برپایة حقوق و اخلاق اسلامی‌باشد».
وجود این اصل بیانگر این واقعیت است که نویسندگان قانون اساسی به خانواده بعنوان اولین کانون بنیادی جامعه توجه ویژه‌ای داشته‌اند. بنابراین کلیه قوانین و مقررات کشور از جمله قوانین مدنی باید بگونه ای تدوین شوند که در جهت مسیر تقویت خانواده و پاسداری از قداست آن گام بردارند. در این راستا قانون مدنی ایران با قبول اصل وحدت تابعیت در خانواده، تمامی قواعد خود را در این رابطه تنظیم نموده است. امروزه یکی از مسائل مهم حقوق بین‌الملل خصوصی, موضوع ازدواج زن و مرد تبعه کشورهای مختلف است.
برطبق نظریة رایج در بین علمای حقوق، برای تقویت خانواده بعنوان اولین کانون بنیادی جامعه باید یک تابعیت بر روابط زوجین حاکم باشد و بهتر است که زن تابعیت شوهر را کسب نماید.
این نظریه تحت عنوان اصل وحدت تابعیت زوجین مورد قبول بسیاری از دولتها از جمله ایران قرار گرفته است. حال با توجه به حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و در مقابل حضور خارجیان بیشماری در ایران و امکان ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی و بالعکس در ایران و در خارج از کشور, این سئوال مطرح می‌شود که آیا اصل وحدت تابعیت زوجین پذیرفته شده در حقوق ایران به صورت فعلی با دو اصل 41 و 42 قانون اساسی و تحولات جدید در زمینه حقوق زن هماهنگی دارد یا اینکه نیاز است که مواردی از آن مورد بازنگری و اصلاح واقع شوندو اصل تعددتابعیت مورد قبول قرار گیرد.
برای پاسخ به این سوالات پس از ارائه توضیحاتی در رابطه با علل تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج می‌توان موضوع را در دو قسمت, زنان ایرانی که با اتباع خارجی و زنان خارجی که با اتباع ایرانی ازدواج می‌کنند, مورد مطالعه قرار داد.
الف ـ دلائل تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج اصل وحدت تابعیت زوجین از جمله اصولی است که در قوانین بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفته است.
 اگر ازدواج را یکی از روابط دوجانبة اتباع دو کشور در نظر بگیریم، در عمل امکان اجرای دو قانون ملی در روابط خانوادگی و زناشوئی زوجین امکان پذیر نیست و همکاری و اتحاد معنوی آنها با اختلاف تابعیت سازگاری ندارد[1]. بنابراین عملاً آثار ازدواج در روابط زن و شوهر دارای دو تابعیت متفاوت باید براساس یک قانون ملی تنظیم شود و در بهترین حالت زن باید تابعیت شوهر خود را کسب نماید.از این نظر، برای ایجاد وحدت تابعیت در خانواده, زن با پذیرش عقد ازدواج, یکی از آثار قانونی آن یعنی تغییر و تحمیل تابعیت شوهر را می‌پذیرد, مگر آنکه تابعیت شوهر به وی تحمیل نشود و وی مخیر در حفظ تابعیت اصلی و یا اخذ تابعیت شوهر باشد. بهر حال، چنین تغییر تابعیتی براساس ارادة طرفین شکل نمی‌گیرد.
بلکه براساس یک ضرورت اجتماعی، قانونگذار جهت تحکیم اصل وحدت خانواده و بویژه وحدت تابعیت در کانون خانواده آنرا مورد قبول قرار داده است. به نظر می‌رسد که اصل وحدت تابعیت زوجین که یکی از عوامل تحکیم خانواده به شمار می‌رود امری پذیرفته شده است.
اما روند تحولات حقوق بین‌الملل خصوصی بویژه بعد از کنگره اسلو موسسه حقوق بین‌الملل در 1932به این سو حرکت میکند که تسری تابعیت یکی از همسرها به دیگری نباید تحمیلی باشد مگر با رضایت او. به عبارت دیگر وحدت تابعیت زوجین با رضایت آنان تحقق پذیرد. به همین دلیل اصل استقلال تابعیت زنان پس از ازدواج در بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفته مگر آنکه خود زن تمایل به اصل وحدت تابعیت با شوهر داشته باشد. در همین راستا، ماده نهم کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان مصوبه 18 دسامبر 1979(27آذر 1358)[2] مقرر می دارد که”دولتهای عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در زمینه کسب، تغییر و یا حفظ تابعیت اعطاء خواهند کرد.
دولتها به ویژه تضمین و اطمینان خواهند داد که ازدواج (زن با مرد خارجی) تغییر تابعیت شوهر در طی دوران ازدواج، خودبخود موجب تغییر تابعیت، عدم تابعیت یا تحمیل تابعیت شوهر به زن نخواهد شد“. با توجه به مراتب فوق، قانونگذار ایرانی در قانون مدنی تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج را به رسمیت شناخته است. لیکن همین قانونگذار براساس ازدواج زن تبعه ایران با مرد خارجی و بالعکس و در جهت رعایت حقوق شهروندان ایرانی روش های متفاوتی را اتخاذ نموده است.
ب ـ تغییر تابعیت زن ایرانی بر اثر ازدواج با مرد خارجی در حال حاضر, بسیاری از زنان ایرانی، در داخل کشور با مردانی از اتباع خارجی ازدواج کرده اند. با توجه به مقررات قانون مدنی ایران که بر مبنای شریعت اسلام تدوین گردیده، ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی صرفاً در دو حالت امکان پذیر است. حالت اول، ازدواج زن ایرانی مسلمان با مرد مسلمان غیر ایرانی و حالت دوم, ازدواج زن غیر مسلمان ایرانی با مرد غیر مسلمان تبعه خارجی. این دو حالت از مفهوم مخالف ماده 1059 قانون مدنی بدست می‌آید که بر اساس آن «نکاح مسلمه با غیر مسلم » جایز شناخته نشده است. بنابراین در اولین بررسی ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی باید توجه داشت که هرگونه ازدواجی خارج از چارچوب فوق باطل و بلا اثر است.
 سئوالی که ممکن است مطرح شود این است که چگونگی اجرای مادة 1059 فوق الذکر آیا در داخل و خارج از کشور یکسان است یا خیر؟
 در جواب می‌توان گفت که در حقوق و روابط داخلی، امکان ازدواج مسلمه با غیر مسلم وجود ندارد و هیچ مرجع صلاحیتداری چنین ازدواجی را تائید و ثبت نخواهد کرد. اما مشکل بعضی مواقع در خارج از کشور بروز می‌کند. هم اکنون مواردی وجود دارد که بعضی زنان مسلمان ایرانی با اتباع غیر مسلمان خارجی بدلیل عدم آگاهی از قاعدة مذکور در ماده 1059 ق. م.ازدواج نموده اند و چنین ازدواجی بر طبق قانون محل اقامت آنان بدون اشکال بوده است. در این رابطه می‌توان از ماده 6 قانون مدنی به عنوان مکمل ماده 1059 قانون مدنی استفاده نمود. بر طبق ماده6 قانون مدنی « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیة اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود».
بنابراین ازدواج افراد اخیر الذکر علیرغم اینکه در کشور محل اقامت بلا اشکال بوده ودر آن کشور از حقوق زناشوئی برخوردار می‌باشند, با توجه به اینکه ماده 1059در مورد آنان رعایت نگردیده, باطل و بلااثر است (خصوصاً در کشورهائی که احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه می‌دانند). لذا در صورت حضورزوجین فوق الذکر در ایران بدلیل باطل بودن ازدواج, تقاضای اجرای آثار ازدواج و مزایای مربوطه در مورد آنان پذیرفته نخواهد شد[1]. برای پیشگیری از بروز چنین مشکلی بهتر است وزارت امورخارجه و سایر ارگانهای ذیربط, قبل از خروج از کشور و حتی در خارج از کشور با اطلاع رسانی کامل، اتباع ایرانی را از حقوق و تکالیف خود بویژه مقررات قانون مدنی راجع به ازدواج آگاه نمایند وآنها را توجیه نمایند که برای انجام کلیه امور حقوقی مرتبط با ایران به کنسولگریهای ایران واقع در کشور خارجی مراجعه و با اطلاع کامل از قوانین ایران، اعمال حقوقی خود همچون ازدواج را انجام دهند. لازم به توضیح است که کنسولگری، امور اداری اتباع ایرانی در خارج از کشور را برعهده دارد و امکان اجرای عقد ازدواج و ثبت آن در محل کنسولگری ایران در کشور خارجی وجود دارد بنابراین اگر طرفین هر دو ایرانی مقیم خارج از کشور باشند می‌توانند برای ازدواج به کنسولگری ایران در کشور خارجی مراجعه نموده و ازدواج آنها در دفاتر محل احوال ثبت خواهد گردید (با استفاده از ماده 970 قانون مدنی).
اما بعضی مواقع استناد به ماده 6 قانون مدنی برای ابطال ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان در خارج از کشور کارآئی ندارد و آن موقعی است که زن مسلمان ایرانی با رعایت کلیة موازین قانونی, تابعیت ایران را ترک نموده و تابعیت کشور دیگری را کسب نماید و در آن کشور با مردی غیرمسلمان ازدواج نماید. در این حالت زن با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه قانونی که استفاده از آن به اجرای قانون مادی پر منفعت تر برای وی منجر می‌شود و قانون صالح را در مورد وی اعمال نمی نماید مرتکب تقلب نسبت به قانون می‌شود[2].
در چنین حالتی اگر زن مذکور با عنوان تبعة خارجی به ایران سفر کند ازدواج وی از لحاظ مقررات قانونی ایران خدشه پذیر نیست زیرا وی براساس قوانین کشور متبوع خود ازدواج نموده است.
لیکن اگر ثابت شود که زن ایرانی با قصد تقلب نسبت به قانون ایران[3] و فرار از مقررات ماده 1059 ق. م. و با قصد قبلی ازدواج با یک فرد غیر مسلمان خارجی، تابعیت ایران را ترک نموده و تابعیت کشور دیگری را کسب نماید، بنظر می رسد قاضی ایرانی می‌تواند (با توجه باینکه راه حل دیگری برای رعایت ماده 1059 بعنوان یک قاعده آمره ندارد), با استناد به قاعدة تقلب نسبت به قانون ازدواج وی را باطل اعلام نموده و وی را همسر شوهر خارجی او نشناسد[1]. در اینجا قاضی ممکن است از طریق توالی حوادث و وقایع و انجام اعمال حقوقی و بویژه بازگشت به کشور در مدتی کوتاه وقوع چنین تقلبی را احراز نماید. نتیجة این تقلب آن است که ازدواج این زن از نظر حقوق ایران به رسمیت شناخته نمی‌شود اما ظاهراً تابعیت خارجی وی معتبر خواهد ماند چرا که هیچ کشوری نمی‌تواند در امور حاکمیتی کشور دیگر از جمله اعطای تابعیت دخالت نموده و آنرا باطل اعلام نماید[2]. در اینجا ممکن است سوال دیگری مطرح شود. با فرض اینکه اگر ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی منطبق با ماده 1059 قانون مدنی منعقد شود و زن مسلمان با مرد مسلمان و زن غیر مسلمان با مرد غیر مسلمان بخواهد ازدواج کند, آیا در چنین مواردی ازدواج آنها بدون هیچ قید و شرطی از لحاظ قوانین تابعیت انجام خواهد شد یا مقررات ویژه‌ای در این مورد وجود دارد؟
در جواب باید گفت که ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی در مواردی که منع قانونی نیز ندارد موکول به اجازة مخصوص از طرف دولت است (ماده 1060قانون مدنی). دلیل پیش‌بینی چنین اجازه ای بیشتر به جهت رعایت منافع سیاسی و حمایت از حقوق زنان ایرانی بویژه در مواردی است که تابعیت کشور متبوع شوهر بر زن تحمیل می‌شود.
بنابراین لازم است که زوج از لحاظ شرائط سکونت, وضعیت مالی و پیشینه کیفری مدارک لازم را ارائه دهد تا دولت بر اساس این مدارک اجازه ازدواج را صادر نماید.
بر اساس قوانین و مقررات فعلی, مرجعی که به این امور رسیدگی می‌کند وزارت کشور است. بر اساس مصوبه هیئت وزیران در سال 45، وزارت کشور در صورتی پروانه اجازة زناشوئی بانوان ایرانی با اتباع خارجی را صادر می‌نماید که اولا,ً مدارک لازم از طرف متقاضی به وزارت کشور تقدیم شود. ثانیاً مراجع رسمی کشور با بررسی مدارک, بلامانع بودن ازدواج زن ایرانی و مرد تبعة کشور خارجی و رسمیت ازدواج را اعلام نمایند. در صورتی که امکان تهیة چنین گواهینامه‌ای مقدور نباشد, وزارت کشور با رضایت زن, پروانه ازدواج را صادر خواهد نمود. البته اگر زن مسلمان و مرد غیرمسلمان باشد برای صدور پروانه ازدواج، گواهی تشرف مرد به دین اسلام باید ارائه شود[1].
 بر طبق قانون فوق الذکر, مرد تبعة خارجی در صورت تقاضای ازدواج با زن ایرانی باید مدارک تجرد یا تاهل خود را از مراجع رسمی محلی یا ماموران سیاسی کشور متبوع خود اخذ نماید و آنها را به وزارت کشور ارائه دهد.
در رابطه با وضعیت مالی, مرد باید متعهد شود که هزینه و نفقه زن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا می‌کند و در صورت بدرفتاری یا ترک خانواده و طلاق به وی پرداخت کند. برای انجام این امر وزارت کشور می‌تواند در صورت مصلحت از مرد تضمین مناسب اخذ نماید.
این اختیار وزارت کشور برای صدور پروانة زناشوئی بانوان ایرانی با اتباع غیر ایرانی قابل تفویض به استانداریها و فرمانداریهای مناطق مختلف کشور می‌باشد. باید اشاره نمود که قانون ایران برای مردان خارجی که با زنان ایرانی مزاوجت کرده‌اند و ازدواج‌شان فاقد پروانة زناشویی هست، مجازاتی در نظر گرفته است.
این مجازات از یک تاسه سال زندان است ( ماده 17 قانون ازدواج مصوب 23 مرداد 1310). مضافاً به اینکه برای زنان ایرانی فاقد پروانه زناشوئی امکان صدورحکم طلاق از شوهر نیزوجود ندارد چون ازدواج توسط مقامات رسمی موردتائید واقع نشده است.
ادامه دارد ...
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 1:39 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 

                                                                                                            شماره : …………..

                                                                                                            تاريخ : …………..

 

 ماده 1- طرفين قرارداد :

اين قرارداد بين …………………………… داراي نشاني ………………………………. با نمايندگي …………………………. كه از اين پس در اين قرارداد (خريدار) ناميده مي شود از يك طرف و آقاي / خانم …………………. فرزند ……………… متولد سال …………… شهرستان ……….. به نشاني : …………………………………………………….. كه با ارائه تصوير مصدق شناسنامه و گواهي شماره ………………………..مورخ ……………….. وزارت / سازمان / نهاد …………… هويت و صلاحيت نامبرده مبني بر فعاليت در موضوع قرارداد به تائيد خريدار رسيده و از ان پس در اين قرارداد (فروشنده ) ناميده مي شود از طرف ديگر ، منعقد مي گردد و طرفين متعهد به اجراي مفاد آن گرديد .

 ماده 2- موضوع قرارداد :

عبارت است از خريد ………………………………………………..

 

تبصره 1- كليه اسناد ، مدارك و ضمايم مندرج در ماده 23 جزء لاينفك قرارداد بوده و هر گونه دخل و تصرف غير مجاز يا تخلف نسبت به رعايت و اجراي هر يك از آنها به عنوان تخلف فروشنده در اجراي اصل قرارداد تلقي خواهد شد .

تبصره 2- تشخيص تخلف مندرج در تبصره يك به عهده خريدار بوده كه پس از تائيد آن توسط ناظر ، خريدار مي تواند ضمن ضبط تضمين قرارداد كليه خسارت وارده را از فروشنده مطالبه و در صورت صلاحديد قرارداد را فسخ نمايد .

 

ماده 3- مدت قرارداد :

اين قرارداد از تاريخ امضاء آن توسط طرفين نافذ و لازم الاجراء است و تا پايان دوره خدمات پس از فروش مقرر در بند 4 ماده 10 معتبر خواهد بود .



                 محل امضاء خریدار                                                                               محل امضاء فروشنده

 

: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 1:36 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

 

به نام خدا

قرارداد  چاپ كتاب  

 

 

بين خانم /آقاي : ................................................فرزند آقاي  ..............
داراي شناسنامه شماره .........................................صادره از ................به نشاني: ..........................................................................................................................و خانم / آقاي :................................فرزند آقاي:.........................
داراي شناسنامه شماره ...........................................................صادره از ...................متولد ......................مدير موسسه انتشارات : .....................................ساكن كه ذيلاً به ترتيب ( مولف) و(ناشر ) ناميده مي شوند در تاريخ زير قراردادي به شرح ذيل منعقد مي گردد :

ماده 1- موضوع قرارداد : چاپ و انتشار كتاب ...............مي باشد كه به وسيله مولف تهيه شده و ناشر متقبل چاپ و انتشار آن گرديد .

ماده 2- تيراژ : چاپ اول كتاب موضوع اين قرارداد به ميزان .................. نسخه مي باشد .

ماده 3- حق التاليف : ناشر بابت حق التاليف كتاب موضوع قرارداد مبلغي معادل          % از بهاي پشت كتاب را بر مبناي ...............نسخه تيراژ متعهد پرداخت به مولف به ترتيب زير است :

الف : مبلغ ...............ريال هنگام تحويل متن كامل كتاب

ب: نيمي از مبلغ باقيمانده ،‌هنگام انتشار كتاب .

پ: بقيه مبلغ دو ماه پس از انتشار كتاب

تبصره 1- طرف علاوه بر حق التاليف فوق ناشر تعداد ..........نسخه از كتاب را تقديم مولف خواهم نمود و در مقابل تاديه حق التاليف و كتاب هاي موضوع اين تبصره ارائه رسيد مولف ضروري است .

ماده 4- چاپ هاي بعدي كتاب مزبور و انتشار آن نيز منحصراً به وسيله ناشر اين قرارداد انجام خواهد شد و به هر حال مولف حق چاپ .انتشار كتاب فوق را شخصاً يا توسط ديگري ندارد

ماده 5-  مولف متعهد مي گردد كه در هر تجديد چاپ ،‌مطالب تازه را بر متن اوليه كتاب بيفزايد و هر گونه تغييرات ديگري را نيز كه در زمينه موضوع كتاب مربوطه پيش آيد در چاپ هاي بعدي مورد تجديد نظر قراردهد .

ماده 6- در هر تجديد نظر از حيث تيراژ و حق التاليف بر مبناي اين قرارداد رفتار خواهد شد .

ماده 7- ناشر مكلف است حداكثر تا 4 ماه از تاريخ ( تحويل كتاب از سوي مولف به ناشر ) نسبت به چاپ و انتشار آن اقدام نمايد و همچنين در هر تجديد چاپ نيز رعايت مفاد اين ماده الزامي است .

ماده8- چنانچه بنا به هر علت ،‌ناشر از چاپ يا تجديد چاپ و انتشار كتاب موضوع قرارداد بر اساس مفاد ماده 7  اين قرارداد خودداري كند يا تعلل نمايد ،‌مولف حق دارد جهت فسخ اين قرارداد اقدام كند .

ماده 9- ناشر نيز محق است در صورتي كه مولف از تحويل متن كتاب با تغييرات بعدي در آن به موقع خود امتناع نمايد نسبت به فسخ اين قرارداد اقدام نمايد

ماده 10- در صورت بروز اختلاف در تفسير يا اجراي اين قرارداد موضوع اختلاف
به خانم / آقاي ..................... به عنوان داور مرضي الطرفين ارجاع خواهد شد وراي داور براي طرفين
قاطع و لازم الاجرا است .

ماده 11- هرگونه قرارداد مغايري در اين زمينه كه از طرف هر شخص حقيقي يا حقوقي ابراز گردد باطل و از درجه اعتبار ساقط است .

ماده 12- اين قرارداد در 12 ماده و يك تبصره تنظيم و امضاء‌ گرديده و لازم الاجراء‌ است .

            

محل امضاء مولف                                                                                     محل امضاء‌ ناشر

 

 

 

: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 1:33 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  بازداشت موقت و حقوق شهروندی در فرانسه اصـل 66 قـانـون اساسی فرانسه مقرر می‌دارد: قانون شماره 516-2000 مورخ 15 ژوئن 2000 در مورد برای حمایت بیشتر از آزادی فردی میان مقام تحقیق‌کننده و مقام صادرکننده قرار بازداشت تمایز قائل شده است.در اول ژانویه 2003 متهمان مشمول بازداشت موقت 6/37 درصد از کل جامعه زندانیان فرانسه را تشکیل می‌دادند.
 نحوه انشای قرار بازداشت موقت چنانچه قاضی تحقیق ملاحظه کند که بازداشت موقت متهم ضروری است، موضوع را به اطلاع می‌رساند. در صورتی که مدارک و شواهد کافی علیه متهم وجود داشته باشد، قاضی متهم را احضار می‌کند. متهم مـی‌تـوانـد از مساعدت وکیل استفاده کند. چنانچه قـصـد صدور قرار بازداشت موقت را داشته باشد، این نکته را یادآور می‌شود که ‌وی به اطلاع متهم می‌رساند که می‌تواند برای تکمیل دفاعیات خود تقاضای مهلت نماید و نیز در این مدت از وکیل تسخیری یا انتخابی استفاده کند.
پـس از انجام تحقیقات ترافعی که دادستان از متهم و وکیل وی به عمل می‌آورد، طی یک جلسه غیرعلنی تصمیم لازم را اتخاذ می‌نماید. چنانچه متهم یا وکیل او درخواست کنند، در صورت فقدان موانع قانونی این جلسه به صورت علنی برگزار می‌شود.
صادرکننده قرار قانون اختیارات مربوط به بازپرسی را از بازداشت موقت تفکیک کرده است. این قانون اختیار قرار بازداشت موقت را به مقامی غیر از قاضی تحقیق سپرده است: که باید حداقل دارای رتبه قضایی معاونت رئیس دادگاه باشد. چـنـانـچـه قـاضی تحقیق ملاحظه کند که قرار بازداشت متهم ضروری است، تنها مقام ذی‌صلاح برای صدرو آن می‌باشد.
موجبات قرار قرار بازداشت باید شامل مدت دقیق بازداشت، دلایل و شواهد و نیز مستند قانونی قرار بازداشت موقت همچون حمایت از ادله و حفاظت از متهم باشد. تبعی بودن بازداشت موقت براساس قانون اصل برائت کـیفری و حقوق بزه‌دیدگان، قرار بازداشت موقت به عنوان اقدامی تبعی نسبت به در نظر گرفته شده اســت. قــرار بــازداشــت بـایـد مشتمل بر باشد.
تقاضای تجدیدنظر پـس از گـذشـت ده روز از زمـان صدور قرار بازداشت، متهم می‌تواند نسبت به قرار صادر شده اعتراض خود را به شعبه بازپرسی تقدیم کند؛ بی‌آن‌که موجب تعلیق حکم گردد. از سوی دیگر، همزمان با اعتراض به قرار و مشروط به این که این اعتراض یک روز پس از صدور قرار تقدیم شود، متهم می‌تواند تقاضای خود را نسبت به رسیدگی فوری در مورد به رئیس شعبه بازپرسی تقدیم کند. رئیس شعبه بازپرسی نیز ظرف سه روز کاری از تقدیم این درخواست، نظر خود را بدون ارائه دلایل و به صورت غـیــــرقــــابـــل اعــتـــراض اعـــلام مـی‌کند.قانون مربوط به اصل بـرائت کیفری نوع دیگری از آزادی موقت را پیش‌بینی کرده اسـت. بر این اساس، شخص مـعـتـرض می‌تواند درخواست تـجــدیـدنـظـر خـود را بـه طـور مستقیم در دادگاه ویژه (شعبه ویـژه بـازپـرسـی) طـرح کـند و دادگاه نیز موظف است تا طی پنج روز کاری نظر خود را اعلام دارد.
مدت بازداشت موقت مدت بازداشت موقت به ماهیت جرم بستگی دارد؛ به این صورت که در مورد جنایات نباید از یک سال تجاوز کند. در انتهای این مدت، قاضی آزادی‌ها و بازداشت می‌تواند برای حداکثر شش ماه دیگر بازداشت موقت را تمدید کند. تمدید مدت بازداشت موقت تابع همان شرایط لازم برای اتخاذ قرار بازداشت است. تمدید مدت بازداشت نیز قابل تمدید است.
با این وجود، تعیین مدت نهایی بازداشت موقت به موارد زیر محدود شده است:برای جرایم دارای مجازات کمتر از بیست سال مدت بازداشت موقت حداکثر دو سال و برای جرایم دارای مجازات بیش از بیست سال حداکثر سه سال خواهد بود؛ به شرط آن که جرم مزبور در خاک فرانسه رخ داده باشد. مدت بازداشت موقت در قبال برخی جرایم بسیار شدید همچون تروریسم، تجارت مواد مخدر و قوادی که دارای مستند قانونی خاص است، تا چهار سال نیز قابل تمدید می‌باشد.
‌ بررسی صحت بازداشت موقت چنین امکانی در قانون در نظر گرفته نشده است؛ اما با تفکیک میان قاضی تحقیق و قاضی صادرکننده قرار، قرارها از دقت بیشتری برخوردار شده‌اند. به‌علاوه، با پیدایش نهاد آزادی موقت برای بازداشت موقت، به نوع دیگری امکان بررسی قرار فراهم شده است. جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی قانون مربوط به اصل برائت کیفری مصوب 2000 راه را بــرای جـبــران خـســارت وارد شـده بـه مـحـکـومـانـی کـه بیگناهی‌شان به اثبات رسیده، هموار کرده است و هماهنگ با آیین دادرسی کیفری راهکارهایی را برای جبران تمامی خسارت‌های مادی و معنوی وارد شده به جهت صدور قرار بازداشت موقت ناموجه تعیین کرده است.
این حق جبران خسارت مشمول کسانی که برای فراری دادن مجرمان اصلی، خود را متهم نشان داده و یا در موضع اتهام قرار می‌دهند، نمی‌شود.جبران خسارت پس از صدور را‡ی توسط رئیس شعبه یک دادگاه تجدیدنظر ممکن خواهد بود.
این حکم در صورت عدم مخالفت خواهان نسبت به انتشار مذاکرات، پس از یک دادرسی ترافعی و علنی صادر خواهد شد. به دلیل رعایت اصل دو مرحله‌ای بودن دادرسی‌ها، این تصمیم‌ها قابل واخواهی در مستقر در دادگاه فرجام هستند.
 نوشته شده توسط اختر حسین سلطانی 
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 7:34 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

رأی شماره 459 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه چهل(پ) کمیسیون مورخ 17/11/1387 شورای اسلامی شهر قم

 مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.

شاکی: آقای غلامرضا ....
موضوع شکایت و خواسته: 1ـ ابطال مصوبه چهل(پ) کمیسیون مورخ 17/11/1387 شورای اسلامی شهر قم.
 
گردشکار: شاکی به موجب دادخواست تقدیمی اشعار داشته، مصوبه شماره 29101/4 مورخ 11/10/1387 کمیسیون تعیین بهای خدمات تفکیکی اراضی شورای اسلامی شهر که مبنی بر اخذ چهل برابر قیمت منطقهای با عنوان توافق یا بهای خدمات ناشی از تفکیک پلاک ثبتی 10977 اصلی بخش یک قم مغایر با اصول 4ـ22ـ26ـ31 و 105 قانون اساسی و خلاف بند 2 ماده 99 و مواد 100 و 101 و بند 24 ماده 55 قانون شهرداری و مغایر موازین شرعی به شرح زیر میباشد:
      
الف ـ « من طلب الخراج بغیر اماره اخرب البلاد و اهلک العباد» کسی که بخواهد خراج و مالیات را بدون توجه به درآمد افراد از آنان بگیرد شهرها را ویران و مردم را به نابودی کشیده است.
      
ب ـ حرمه مال المومن کحرمه دمه ـ مال مومن همچون جان او محترم است.
      
ج ـ من اتلف مال الغیر، فهو ضامن
      
دـ الناس مسلطون علی اموالهم،
و ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر قم که به جهات فوقالذکر را خواستار گردیده است، رئیس شورای اسلامی شهر قم به موجب لایحه دفاعیه شماره 5045/د/ش/ق مورخ 3/6/1388، اشعار داشته: 1ـ شاکی به موجب سند شماره 157470 مورخ 14/7/1387 دفترخانه شماره 3 قم مالک مشاعی یکصد و هفتاد و پنج سهم مشاع از پلاک ثبتی 10977ـ اصلی واقع در بخش یک قم میباشد که به موجب نامه شماره 2342/ک مورخ 18/8/1382 سازمان مسکن و شهرسازی استان قم و با توجه به نظریه کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری ملک مذکور دایر مزروعی میباشد و همانگونه که قضات محترم مستحضرند وفق قانون منع فروش باید به عنوان شرط ضمن عقد به خرید از تفهیم گردد که پلاک موردمعامله قابل استفاده جهت احداث هرگونه مسکن و یا ساختمان نبوده و هرگونه افراز و تفکیک بایستی با رعایت مقررات از جمله قانون نحوه افراز و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی در صورت اخذ مجوز قانونی صورت پذیرد و با علم و آگاهی کامل از شرایط معامله ذیل سند را امضاء نمایند.

شاکی نیز طی سند مذکور که تصویر کامل آن تقدیم میگردد، متعهد گردیده است نسبت به رعایت کامل مفاد قانون منع قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن اقدام نماید و دفترخانه نیز به استناد قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی مصوب 24/5/1385 سند را تنظیم نموده و شاکی محترم در سند مذکور متعهد گردیده است « نسبت به پرداخت کلیه بدهیهای قانونی اعم از عوارض مالیات و غیره» اقدام نمایند.

 2ـ پلاک 10977 صرف نظر از اینکه بنا به رأی کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری، دایر مزروعی میباشد از جهت کاربری طبق طرح تفصیلی دارای کاربری مسکونی ـ فضای سبز آموزشی است و عرصه کل پلاک 24300 مترمربع بوده که مقدار 4/4041 مترمربع آن عرصه در مسیر شوارع و 6/20258 مترمربع عرصه باقیمانده دارد که از این مربع آن عرصه در مسیر شوارع و 6/20258 مترمربع عرصه باقیمانده دارد که از این مقدار حدود 5350 مترمربع در طرح فضای سبز و 5300 مترمربع در طرح آموزشی قرار گرفته و طبعاً صدور پروانه ساختمانی مستلزم تعیین‌تکلیف مقدار عرصه در مسیر شوارع و فضای سبز آموزشی میباشد.
 3
ـ همان گونه که مستحضرید برابر بند16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور، شورای اسلامی شهر مرجع وضع عوارض میباشد و طبق تبصره ذیل ماده 5 قانون تجمیع عوارض و در حال حاضر ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده، شوراهای اسـلامی شهر میتوانند با رعایت آییننامه نحوه وضع و وصول عوارض مصوب 1378 هیأت محترم وزیران نسبت به وضع عوارض اقدام نمایند.
در این راستا شورای اسلامی شهر قم نیز با تصویب تعرفه عوارض و بهای خدمات در مهلت مقرر قانونی اقدام به وضع عوارض نموده و آن را در فرجه مقرر از طریق نشر در جراید به اطلاع عموم رسانده و پس از طی تشریفات قانونی لازمالاجراء گردیده است و بر خـلاف آنچه شاکی محترم ادعا نموده، نه شهرداری و نه شورای اسلامی شهر قم به هیچ‌وجه عنوان بخشی از ملک شاکی را مطالبه ننموده بلکه همان‌گونه که مشارالیه در سند رسمی خریداری ملک که تصویر آن پیوست میباشد متعهد به پرداخت کلیه هزینههای مربوط به شهرداری جهت صدور پروانه ساختمانی نماید بدون آنکه تکلیفی به انتقال بخشی از زمین خود به شهرداری داشته باشد، پروانه ساختمانی صادر خواهد گردید.
      
به عبارت دیگر خواسته شاکی آن است که بر روی قطعه زمین مشاعی نامبرده که بخش اعظم آن کاربری مغایر مسکونی دارد، بدون لحاظ ضوابط شهرسازی پروانه ساختمانی صادر گردد و حال آنـکه مهمترین منابع درآمد شهرداریها به عنوان نهادی خودکفا به تجویز قانون خصوصاً ماده 29 آییننامه مالی شهرداریها وصول عوارض و بهای خدمات میباشد و همان گونه که گفته شد، در صورت تادیه این عوارض از سوی شاکی محترم، صدور پروانه ساختمانی مقدور خواهد بود.
 4
ـ شاکی در دادخواست تقدیمی به آرایی از دیوان عدالت اداری استناد نموده که به موجب آن دریافت زمین به طور رایگان و یا پرداخت قیمت معادل آن مغایر با اصل تسلیط و مالکیت مشروع اعلام گردیده است و این شورا نیز خود را ملتزم به مفاد رأی مورد استناد میداند و به همین دلیل نیز نه زمین و نه معادل قیمت آن از شاکی مطالبه نگردیده تا به زعم مشارالیه مغایر رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری باشد، بلکه مصوبه شورای اسلامی شهر قم تعرفه عوارض با ضریب مشخص میباشد که طبق مفاد آییننامه اجرایی نحوه وضع ووصول عوارض مصوب 1378 هیأت وزیران و خصوصاً مفاد ماده140 این آییننامه به تصویب رسیده و هیچ ملازمهای با اعطای زمین رایگان به شهرداری و یا دریافت قیمت معادل آن را ندارد.
 5
ـ بر خلاف آنچه شاکی در دادخواست تقدیمی خود مدعی گردیدهاند مصوبه شورا صرفاً تعیین ضریب جهت محاسبه عوارض میباشد و این ضریب به منزله اخذ قیمت زمین نمیباشد بلکه برابر تعرفه مصوب، ضریب محاسبه عوارض میبایست به تصویب شورای اسلامی شهر برسد این ضریب تصویب گردیده است و شاکی نیز دلیلی بر مغایرت تصویب این ضریب با قانون یا عدم رعایت تشریفات قانونی در خصوص این مصوبه ارائه ننموده است. علیهذا با عنایت به مراتب فوق و با تاکید مجدد براین نکته که مصوبه مورد اعتراض صرفاً در مقام وضع عوارض و به تجویز اختیارات حاصله از قانون بوده و تشریفات مقرر قانونی نیز کلاً رعایت گردیده است و شاکی نیز دلیلی بر مغایرت آن با قانون تقدیم ننموده و مطالب مورد استناد شاکی اساساً ارتباطی با مصوبه مورد اعتراض نداشته و مفروغ‌عنه میباشد. لذا صدور حکم شایسته مبنی بر رد شکایت شاکی را از محضر قضات محترم دیوان عدالت اداری استدعا دارم.
      
همچنین قائم مقام محترم دبیر شورای نگهبان در خصوص جنبه خلاف شرع بودن مصوبه که شاکی به آن استناد نموده بوده، طی نامه شماره 38206/30/89 مورخ 15/2/1389، اعلام میدارد:
« موضوع نامه شماره 6184/ش/ق مورخ 18/11/1387 رئیس شورای اسلامی شهر قم و صورتجلسه کمیسیون تعیین بهای خدمات تفکیک اراضی موضوع اصلاح تبصرههای یک و دو ماده 6 ـ24 تعرفه عوارض مصوب 5/6/1385، در جلسه مورخ 8/2/1389 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح زیر اعلام میگردد:
      
مصوبه شورای شهر که مورد اعتراض شاکی قرار گرفته است، به دلیل اینکه شهرداری الزام نموده است هنگام مراجعه مالک برای اخذ پروانه ساختمانی بدون پرداخت 40 پ قیمت منطقهای هر مترزمین ـ علاوه برپرداخت هزینه معمولی پروانه ـ اجازه ساختمان را به مالک شرعی و قانونی زمین ندهد و این منع خلاف حکم شرعی جواز تصرف مالکین در املاک خویش است، از این رو مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته شده و باطل اعلام میگردد.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی مینماید.

رأی هیأت عمومی

       با توجه به نظریه شماره 38206/30/89 مورخ 15/2/1388 دبیر محترم شورای نگهبان مبنی بر اینکه فقهای معظم شورا مصوبه معترضعنه را خلاف موازین شرع شناختهاند لذا به استناد ماده 41 و بند یک ماده 19 قانون دیوان عدالت اداری مصوبه مورد شکایت ابطال میگردد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری 

 منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس 

 

: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 7:17 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  شرایط تحقق اصل عدم
 قابلیت استناد به ایرادات در اسناد تجاری مادّه 17 قانون متحدالشکل ژنو به بیان اصل و شرایط تحقق آن پرداخته و مقررّ داشته است که: صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند علیه دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده با سوء نیّت به زیان مدیون، سند را تحصیل کرده باشد. همچنان که منطوق ماده بیان می‏کند این اصل، هر دارنده‏ ای را تحت حمایت قرار نمی‏دهد. هر کس که سندی تجاری در اختیار داشت و دارنده آن بود، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به طور مطلق از او حمایت نمی‏کند و باید شرایطی را دارا باشد که ذیلاً به آن اشاره می‏شود. لازم به ذکر است که هنگام تدوین مادّه مذکور دو تئوری مطرح بود:
الف) «تئوری فرانسوی حسن نیّت و سوء نیّت» که ملاک آن «اطلاع» است؛ یعنی دارنده با حسن نیّت دارنده‏ای است که از ایراد اطلاع نداشته باشد (هر ایرادی که امضاکننده به آن استناد می‏کند)؛ عکس آن این است که دارنده از ایراد اطلاع داشته و امضاکننده ثابت می‏کند که دارنده سند مورد حمایت قانون نیست.
ب) «تئوری انگلیسی حسن نیّت و سوء نیّت» که صرف اطلاع را کافی نمی‏داند، بلکه باید توأم با عمل باشد. بنابراین، قانون یا فرمول فوق ترکیبی از هر دو تئوری است و با تنظیم این فرمول کوشیده ‏اند هر دو تئوری را وارد و مورد عمل قرار دهند؛ زیرا می‏گوید مگر آنکه دارنده مذکور عالما (تئوری فرانسوی) به زیان مدیون عمل کرده باشد (تئوری انگلیسی).(23)
در حقوق ایران نظیر این ماده وجود ندارد، اما آنچه به کار می‏رود، حسن نیّت و عدم آن است. البته در مقررات راجع به اسناد تجاری، موادی (مواد 230، 231 و 149 ق.ت.) هست که به دارنده سند حق می‏دهد به امضاکنندگان سند مراجعه کند. وقتی قانون‏گذار صراحتا عده ‏ای را مسئول تضامنی می ‏شناسد، دلالت می‏کند که خلافش قابل اثبات نیست و در تبصره 3 مادّه 14 قانون چک، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در مورد چکهای مسافرتی و تضمینی پذیرفته شده است.
 بنابراین، مطابق مادّه 17 قانون متحدالشکل ژنو، اصل بر عدم استناد امضا کننده سند (مدّعی‏ علیه) به روابط خصوصی ‏اش با امضاکنندگان قبلی و یا براتکش در مقابل دارنده بدون سوء نیّت است؛ برای مثال، براتگری که برات را قبولی نوشته و یا دارنده قبلی سند که با ظهرنویسی آن را به دیگری انتقال داده است، نمی‏تواند به ایراداتی که ممکن است در رابطه حقوقی او با براتکش یا ظهرنویسان قبلی وجود داشته، علیه دارنده موصوف استناد کند. پس اگر براتگیر ادّعا کند که چون معامله مربوط به برات، فسخ شده و دین او به براتکش از بین رفته است و یا اگر ظهرنویسی در مقابل دارنده سند به بطلان معامله‏ ای که با ظهرنویس قبل از خود داشته، استفاده کند، موجب سلب مسئولیت و برائت ذمّه وی از تعهّد برواتی نخواهد شد.
 این اصل، مطابق مادّه 17 یادشده، در یک مورد استثنا می‏پذیرد؛ یعنی زمانی که دارنده با سوء نیّت، سند را به زیان مدیون تحصیل کرده باشد. دارنده با سوء نیّت کسی است که عالما به ضرر بدهکار عمل کرده است و برات را تحصیل کرده باشد.(24) به بیان دیگر، سوء نیّت دارنده از استثنائات اصل مزبور است و دارنده با سوء نیّت از ایرادات ظهرنویسان یا صادرکنندگان مصون نیست،(25) البته داشتن سوء نیّت در زمان قبض (گرفتن) سند ملاک است.(26) دارنده با سوء نیّت در قانون ایران تعریف نشده است.
رویّه قضایی نیز موضع روشنی در این ‏باره اتّخاذ نکرده است، ولی به نظر می‏رسد در حقوق ایران، صرف آگاهی دارنده از چگونگی رابطه مسئولان سند کفایت می‏کند.   در حقوق فرانسه به موجب مادّه 121 ق.ت.ا. دارنده با سوء نیّت، دارنده ‏ای است که: اولاً، از چگونگی رابطه شخصی میان متعهّد یا متعهّدان سند آگاهی داشته. ثانیا، عالما به ضرر متعهّد سند اقدام کرده باشد.
 دکتر جعفری لنگرودی دارنده با سوء نیّت را به صورت زیر تبیین می‏کند: سوء نیّت موقعی محقق می‏شود که حامل در حین به دست آوردن برات اقدام به زیان محال ‏علیه کرده باشد؛ یعنی بداند که در صورت الزام محال‏ علیه به قبول برات او را ملزم به ایفای ناروا خواهد کرد.(27)
آرای ذیل در تأیید این تفسیر است:
الف) ... چک جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفک می‏شود، مخصوصا انتقال آن به اشخاص ثالث دارای حسن نیّت باشند موجب غیرقابل استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می‏شود و در مانحن‏ فیه استناد به ایراد امانی بودن چک، حتی اگر نسبت به گیرنده اوّلی قانونی باشد، نسبت به شخص ثالث غیرقانونی است؛ زیرا شخص ثالث اصولاً با حسن نیّت چک را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده نیز هیچ دلیلی که خالی از سوء نیّت خوانده در انتقال گرفتن چک باشد، ارائه نداده است.(28)
ب) ... به موجب مادّه 2 قانون صدور چک بلامحل، صادرکننده چک باید در تاریخ صدور، معادل مبلغ چک در بانک محال‏ علیه داشته باشد و تخلّف از آن به موجب مادّه 6 قانون مذکور، جرم است و لازم نیست چک در مقابل بدهی صادر و تسلیم شده باشد؛ زیرا چک از جمله اسناد تجاری است که در بازار بین اشخاص ردّ و بدل می‏شود بدون اینکه دارندگان آن... از انگیزه صدور آن اطلاع داشته باشند و به همین علّت است که قانون‏گذار، صرف صدور چک بلامحل را جرم شناخته و... .(29) مؤید دیگر تحقق اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات این است که دارنده سند در تحصیل آن، مرتکب تقصیر سنگین (عمده) نشده باشد؛(30) مثلاً شخص نمی‏دانسته که سند دزدی است، اما سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است.
 2. استثنائات اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل سند تجاری بر اصل مزبور، همچون بسیاری دیگر از اصول حاکم بر اسناد تجاری، استثنائاتی وارد است. قانون متحدالشکل ژنو،(31) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را با استثنائاتی روبه‏ رو می‏داند.
الف) شرایط شکلی سند (نقض شکلی) اگر سند شرایط تعیین‏ شده از سوی قانون را دارا نباشد، هر کسی می‏ تواند ایراد بگیرد و بگوید این نوشته برات نیست؛ بنابراین، اسناد تجاری باید واجد شرایط شکلی و صوری مقرّر در قانون تجارت باشد. شرایطی که به شکل و ظاهر سند مربوط می‏شود و عدم رعایت این شرایط، سند را از تجاری بودن و امتیازات خاص آن، از جمله مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل استقلال امضاها و عدم توجه به ایرادات خارج می‏سازد؛ مثلاً چنانچه در برات نام محال ‏علیه (براتگیر) ذکر نشده باشد، با توجه به مواد 223 و ق.ت.ا.(32)، مقررات مربوط به بروات تجاری در مورد آن جاری نخواهد شد؛ در این صورت، هر امضاکننده‏ ای می‏تواند در مقابل دارنده با حسن نیّت یا حتی بدون حسن نیّت ایراد کند یا اگر در انتقال سند، مقررات ظهرنویسی رعایت نگردد، مسئولیتی متوجه ظهرنویس نخواهد بود؛ زیرا استفاده از تضمینات قانونی و امتیازات مربوط از سوی ذی‏نفع، موکول به تنظیم و انتقال صحیح این اسناد است، همچنان که اگر دارنده، تکالیف مربوط به مرحله اجرای سند؛ مانند واخواست و اقامه دعوا در مهلتهای مقرر قانونی را انجام ندهد، حق مراجعه به ظهرنویسان و ضامنان آنها را از دست می‏دهد و امضاکنندگان مذکور می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کنند.
ب) جعل امضاکننده سند تجاری می‏تواند ادّعا کند که امضای منتسب به او جعل شده و او این سند را امضا نکرده است.
ج) حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری اگر ثابت شود که امضاکننده در زمان امضا، محجور (مجنون، سفیه، صغیر و ورشکسته) بوده است، آن امضاکننده از دور خارج می‏شود و ایراد قابل استناد است.
اگرچه ایراد عدم اهلیت و فقدان سایر شرایط اساسی صحّت معامله پایه(مبنایی) در اسناد تجاری قابل استناد نیست، امّا اگر امضاکننده سند تجاری در حین صدور یا ظهرنویسی سند تجاری محجور بوده و یا در حین صدور ظهرنویسی سند مزبور، فاقد قصد بوده و یا سند مزبور برای پرداخت ثمن معامله نامشروعی صادر یا ظهرنویسی شده (جهت نامشروع) حتی در مقابل دارنده با حسن نیّت نیز قابل استناد است؛ چرا که در چنین مواردی اصولاً ایراد راجع به خودِ تعهّد براتی است و نه تعهّد پایه و حتی می‏توان گفت در بسیاری از این موارد مانند عدم اهلیت، جعل، عدم قصد، سند به صادرکننده قابل استناد نیست و در موردی که برای تعهّد براتی نامشروع است، اجرای آن بر خلاف نظم عمومی است.
در قانون تجارت (از جمله مواد 230، 231 و 249) که مسئولیت(با عناوین مختلف) به عهده امضاکنندگان سند تجاری قرار گرفته است، مربوط به مواردی است که امضاهای معتبر و موجد تعهّد باشد، بنابراین اگر امضاکننده واجد اهلیت قانونی برای صدور، ظهرنویسی، قبولی و ضمانت نباشد، می‏تواند در مقابل دارنده، ایراد عدم مسئولیت کرده و به بطلان تعهّد خود استناد کند یا اگر فاقد قصد و رضا بوده است (مثلاً به اجبار سفته ‏ای را صادر، ظهرنویسی یا ضمانت کرده است) و یا علّت انجام دادن معامله، مشروع و قانونی نبوده است (مثلاً در مقام پرداخت دین مربوط به قمار یا معامله ‏ای ممنوع، اقدام به صدور و معامله سند کرده است)، می‏تواند در مقابل دارنده، طرح ایراد کند.
 البته همان‏گونه که گفته شد، اگر سند، مورد معامله قرار گرفته و واجد امضاهای متعدّد باشد، براساس اصل استقلال امضاها و حفظ حقوق اشخاص ثالث، امضاهای معتبر ایجاد مسئولیت می‏کند.(33) و صاحبان آن در مقابل دارنده بدون سوء نیّت، مسئول پرداخت بوده و نمی‏توانند به بطلان سند و یا امضای غیر معتبر استناد کنند. بدیهی است اشخاصی که امضای آنها جعل شده باشد، می‏توانند در مقابل دارنده، ایراد کنند.(34)
 در مورد تزویر و الحاق خلاف واقع در متن سند نیز هر امضاکننده در حدود آنچه رضایت داده است، مسئولیت خواهد داشت؛ بنابراین، تغییراتی که بعدا در سند ایجاد می‏شود، به امضاکننده قبلی ارتباط پیدا نمی‏کند، همچنین هرگاه صادرکننده یک شرط اختیاری در برات گذاشته باشد که در این صورت، مسئولیت او در حدود همان شرط خواهد بود(35) و می‏تواند نسبت به ادّعاهای دیگر ایراد کند.(36) د) تهاتر دین ناشی از سند چهارمین ایراد، ایراد به تهاتر دین ناشی از سند است. عقل سلیم حکم می‏کند که در روابط شخصی میان بدهکار برات و دارنده آن، اصل عدم توجه ایرادات کنار گذاشته شود.
امنیتی که حقوق برواتی برای برات برقرار کرده است، با قبول این فکر به خطر نمی‏ افتد؛ بنابراین، براتگیر به رغم قبول برات می‏تواند در مقابل دارنده و در صورت وجود شرایط قانونی به تهاتر دین ناشی از برات و طلب خود از دارنده متوسل شود و از پرداخت خودداری کند. اصولاً باید ایرادات مربوط به تبدیل تعهّد و سایر اسباب سقوط تعهّد مذکور در قانون مدنی نیز که از سوی متعهّد مطرح می‏گردد، قابل استماع بوده و پذیرفته شود.
همچنین است حالتی که برات بدون محل، از سوی براتگیر قبول شده و صادرکننده پس از پرداخت وجه آن به دارنده، مجددا دارنده برات می‏شود، در این صورت، عدم وجود محل نزد براتگیر می‏تواند ردّ مقابل صادرکننده مطرح شود و نمی‏توان به صرف قبولی برات از سوی براتگیر، صادرکننده را محق به مطالبه طلب ناشی از برات کرد.(37) البته اگر غیر از صادرکننده، شخص دیگری دارنده سند باشد، ایراد براتگیر در مقابل دارنده، به شرط داشتن حسن نیّت وی به اعتبار اصل استقلال امضاها و عدم قبول ایراد امضاکننده به روابط شخصی خود با براتکش پذیرفته نیست و باید مبلغ را بپردازد.
نویسنده حسن نوری.
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 7:11 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  مفهوم اصل
 ارائه تعریفی جامع و مانع از اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیّت سند تجاری، همانند تعریف اغلب پدیده ‏های حقوقی، دشوار و بلکه ناممکن است؛ از این رو، به هدف آشنایی اجمالی با اصل، تعاریفی ارائه می‏شود، صرف‏نظر از انتقاداتی که ممکن است نسبت به هر یک وارد آید؛ لذا ابتدا تعاریف موجود در قوانین داخلی و معاهده ‏های بین‏المللی و سپس تعاریف حقوق‏دانان از این اصل ارائه می‏شود. الف) تعاریف قانونی مادّه 17 کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته که بیش از 29 کشور بدان ملحق شده ‏اند،(7) اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات را چنین تعریف کرده است: اشخاصی که به موجب برات علیه آنها طرح دعوا شده است، نمی‏توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با براتکش یا با دارندگان قبلی برات استناد کنند؛ مگر آنکه دارنده، هنگام دریافت برات آگاهانه به زیان بدهکار عمل کرده باشد.(8)
این تعریف، اگرچه ناظر به برات است، اما با توجه به قاعده دیگر که کلیه اسناد تجاری به مفهوم خاص را مشمول احکام واحد قرار داده است، سایر اسناد را نیز دربرمی‏گیرد. مادّه 77 کنوانسیون ژنو راجع به برات و سفته، اصل مذکور را در مورد سفته نیز جاری می‏داند، بعلاوه، کنوانسیون ژنو راجع به چک نیز در مادّه 22، مفاد مادّه 17 کنوانسیون مذکور را تکرار کرده است.(9) تعریف مزبور، تقریبا مفاد اصل و حدود و ثغور آن را معرفی می‏کند، اما لااقل با یک ابهام اساسی در مفهوم عبارت «روابط خصوصی» (شخصی) روبه‏ روست؛ چرا که از مفهوم مخالف این تعریف، این نتیجه به دست می‏آید که ایرادات ناشی از روابط فاقد وصف خصوصی، قابل استناد خواهد بود؛ بدین ‏ترتیب، وجه ممیّز روابط خصوصی از سایر روابط در تعریف مذکور روشن نیست. با وجود این، به طور مختصر اصل فوق را بررسی می‏کنیم. یکی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است.
 به بیان مادّه 17 قانون متحدالشکل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات به این معناست که صاحبان امضای مورد تعقیب نمی‏توانند در برابر دارنده برات به روابط شخصی خود با براتکش یا دارندگان قبلی برات استناد کنند.(10) منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است که موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده و همچنین اموری مانند پرداخت وجه برات یا تهاتر، تبدیل تعهّد، که بین صاحبان امضا یا براتکش یا دارندگان قبلی (ید سابق) واقع می‏شود، با توجه به تعریف مزبور، فقط ایراداتی قابل استناد نیست که مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادرکننده در حین صدور سند در مقابل دارنده قابل استناد است. همچنان که از تعریف فوق برمی‏آید، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی که سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.(11)
 هر چند که تفکّر جدیدی در راستای تقویت اسناد تجاری قوّت گرفته است که به موجب آن حتی در مقابل ید مستقیم نیز نمی‏توان به ایرادات ناشی از تعهّد پایه استناد جست، لکن این نظریه در قانون و رویّه قضایی ایران پذیرفته نشده است.(12) در مقابل کنوانسیون یکنواخت ژنو، دو منبع مهم حقوق اسناد تجاری در «کامن ‏لا» (قانون بروات انگلیس و قانون تجارت آمریکا) از ارائه تعریف خودداری کرده و مستقیما به بیان احکام و فروع مسئله پرداختند.
 بعلاوه کنوانسیون برات و سفته بین ‏المللی مصوّب 1988 سازمان ملل متحد نیز تحت تأثیر «کامن ‏لا» فاقد تعریفی از اصل می‏باشد.(13) ب) تعاریف حقوق‏دانان حقوق‏دانان برای جبران سکوت قانون‏گذاران و یا رفع نقایص تعاریف قانونی از این اصل کوششهایی کرده‏ اند که اشاره به آنها برای تحقق هدف این گفتار، خالی از فایده نیست.
در برخی از تعاریف، قلمرو محدودی از اصل، مورد نظر قرار گرفته و کاربرد آن تنها به مواردی منحصر شده است که میان انتقال‏ دهندگان متوالی سند تجاری، معاملاتی وجود داشته است و تصرفات غیر متّکی بر معامله نظیر یافتن سند، سرقت و... خارج از شمول اصل دانسته شده است، از جمله: ... اسناد تجاری به خودی خود معرّف طلب صاحب آن می‏باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضاکنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادّعاهایی که هر یک از آنها بر دیگری درباره معامله‏ ای که به صدور سند تجاری منجر شده است، در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد... .(14) و یا: متعهّد برات، سفته و یا چک به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهّد می‏شود و در مقابل او نمی‏تواند به روابط شخصی خود با انتقال‏ دهنده سند استناد کند؛ به عبارت دیگر، متعهّد برات در مقابل دارنده آن نمی‏تواند به ایراداتی متوسل شود که می‏ توانست آنها را در مقابل انتقال ‏دهنده ـ به لحاظ معامله‏ ای که به سبب آن، سند براتی صادر شده و به جریان افتاده است، مطرح کندـ زیرا تعهّد براتی از تعهّد حاصل از معامله اصلی جدا و مستقل است.(15)
 حقوق‏دانان فرانسوی نیز به تکرار مادّه 17 کنوانسیون ژنو و یا ارائه تعاریفی مشابه پرداخته ‏اند، از جمله: اصل عدم قابلیّت استناد به ایرادات به دارنده قانونی برات اجازه می‏دهد تا از ایراداتی که خوانده دعوای برات می‏توانست به استناد آنها از پرداخت معاف گردد، مصون باشد.(16) همچنان که اشاره شد، قانون تجارت ایران اشاره ‏ای صریح به اصل عدم توجه ایرادات ندارد، اما تأسیس قواعد حاکم بر مسئولیت تضامنی، ظهرنویسی، قبولی برات و آثار آن، بدون قبول تلویحی اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات امکان‏پذیر نبوده است و در نتیجه، می‏توان گفت مفهوم اصل عبارت است از حقوقی که دارنده سند تجاری با اعتماد متعارف به ظاهر سند برای خویش تصوّر کرده است و قانون‏گذار آن را به رسمیّت شناخته و مورد حمایت اوست.
 2. مبنای اصل اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در چارچوب آثار قانونی ناشی از عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) و همچنین در چارچوب اسباب سنّتی ضمان قهری (به ‏ویژه تقصیر) توجیه ‏پذیر نیست؛ بنابراین، مبنای اصل آن است که در تقابل منافع مالک حقیقی و اعتمادکننده به ظاهر، حمایت از شخص اخیر به رعایت مصالح اقتصادی جامعه نزدیک‏تر است (نظریّه ظاهر).(17) تأسیس حقوقی اسناد تجاری و مقررات خاص و جدید آن، منطبق با نیازهای تجارت پیچیده امروز و کاربردهای مورد نظر آن در معاملات بوده است وقانون‏گذار نیز با حمایتهای لازم از دارنده با حسن نیّت سند، موجب استحکام سند و اطمینان خاطر دارنده آن شده است.
ایجاد اصل استقلال امضاها، اصل مسئولیت تضامنی امضاکنندگان، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، توجّه خاص به فرم و شرایط صوری سند و نیز اعطای امتیازاتی علی‏حده در مورد این اسناد از سوی قانون‏گذار، تماما برای حمایت از حقوق ذی‏نفع با حسن نیّت سند صورت گرفته است.
قانون مدنی به رغم جامعیتی که دارد، چنین مقرراتی را به نحو خاص پیش ‏بینی نکرده است، البته چنین انتظاری هم از قانون مدنی که گویای تمامی مقررات و احکام مربوط به پدیده ‏های جدید حقوقی در زمینه ‏های مختلف، مخصوصا زمانی که کاربرد و جنبه بین ‏المللی آنها مطرح باشد، منطقی و موّجه به نظر نمی‏رسد.(18) 3. قلمرو اصل قلمرو اصل از چهار نظر محدود است:
اولاً، اسنادِ مشمول اصل معمولاً اسنادی است که ضرورت جانشینی آنها به جای پول، اجرای اصل را نسبت به آنها اجتناب‏ ناپذیر می‏ سازد. چک، سفته و برات مصادیق بارز این‏گونه اسناد می‏باشد.
 ثانیا، ظاهر ناشی از امضا مبتنی بر اراده معتبر در چارچوب اصل قرار می‏گیرد؛ بنابراین، امضای صغیر یا امضای جعل‏شده و نظایر آن هر چند ظاهر قابل اعتمادی را فراهم می‏آورد، امّا به سود دارنده سند و به زیان صاحبان امضا قابل استناد نیست.
ثالثا، دارنده سند نیز باید دارنده با حسن نیّت تلقی گردد. ملاک اصلی در تشخیص حسن نیّت آن است که به هنگام تحصیل سند تجاری، سوء استفاده از امتیازات ناشی از عدم قابلیت استناد به ایرادات، تحقق نیافته باشد. رابعا، دارنده سند در تحصیل آن مرتکب تقصیر سنگین نشده باشد؛ مثلاً نمی‏دانسته سند دزدی است، امّا سند ده میلیونی را به یک میلیون خریده است.(19)
 لازم به ذکر است که حقوق خصوصی ایران به طور کلی متّکی بر ایده حمایت از مالک بوده و حسن نیّت و اعتماد به ظاهر، اصولاً اثری در تملّک ندارد و اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در محدوده اسناد تجاری در ایران فاقد دلیل قانونی بوده و رویّه قضایی نیز نسبت به آن متزلزل است؛ بدین‏ترتیب، «دکترین» تنها دلیل اثبات اصل در حقوق ایران است و برای تعیین قلمرو اصل در حقوق ایران، کنوانسیون 1930 ژنو مناسب‏ترین قاعده برای جبران سکوت مقنّن است.
 برای درک بهتر موضع رویّه قضایی درباره مفهوم اصل استقلال امضاها و اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، آرای ذیل قابل توجه است:
 1. مستفاد از مواد 310، 312 و 314 ق.ت.ا. این است که صادرکننده چک، وجوهی را که نزد دیگری دارد، می‏تواند به موجب آن شخصا مسترد دارد یا به دیگری واگذار کند، در هر صورت، صادرکننده آن واگذارکننده وجه چک شناخته شده و مسئول تأدیه وجه در صورت استنکاف محال‏علیه از پرداخت آن می‏باشد. از مجموع مواد استفاده می‏شود که چک در وجه حامل مثبت انتقال وجه آن است که صادرکننده، مدیون دارنده آن و ضامن پرداخت وجه چک می‏باشد، در این صورت، عنوان استحقاق صادرکننده چک به استرداد وجه آن از دارنده چک برخلاف مستفاد از مواد مزبور خواهد بود.(20)
 2. با ملاحظه مادّه 230 ق.ت.ا. و سایر مواد قانونی مربوط به برات و سفته طلب عدم اشتغال ذمه دهنده سفته تأثیری در سقوط تعهّد مشارالیه که به موجب سفته کرد، ندارد.(21)
 3. به موجب مواد 249 و 309 ق.ت.ا. کسی که سفته داده است، در مقابل دارنده سفته مسئول است و اعتراض او (با عنوان وجه سفته به ظهرنویس) وارد نخواهد بود.(22)
 نویسنده : حسن نوری
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 7:10 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

کیفر و مجازات در لغت به معنای عقوبتی است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده داده می شود.همچنین می توانیم مجازات را تعریف کنیم به عکس العمل جامعه به صورت رنج و تعبی که به بزهکار اعمال می شود .
اصولا زمانی مجازات واقع می شود که جرمی صورت گرفته باشد و ماده 2 قانون مجازات اسلامی نیز جرم را چنین تعریف می کند ((هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود))
وقتی به تاریخ نگاه می کنیم متوجه می شویم که حتی جوامع ابتدایی زمان های بسیار قبل هم نسبت به جرایم تعریف شده خودشان مجازات خاصی را در نظر می گرفتند . در حال حاضر نیز مجازات ها نقش بسیار مهمی را مخصوصا در کشورهای جهان سوم بازی می کند.
وقتی صحبت از مجازات می شود عده بسیار زیادی از افراد جامعه و حتی حقوقدانان در ابتدا حبس را به یاد می آورند که یکی از دلایل آن این می باشد که از بدو اسلام تا به امروز به شکل های مختلفی اجرا می شده است و همچنین اگر به قانون مجازات اسلامی نظر کنیم متوجه می شویم که شمار زیادی از مواد قانونی به مجازات حیس اشاره می کند.
اما نکته ای که وجود دارد این است که آیا حبس توانسته است به آنچه که از مجازات می خواهیم پاسخ مثبت دهد یا خیر ؟
عوامل بسیاری هستند که موثر بودن مجازات حبس را با تردید رو به رو می کند :
1)
نا مناسب بودن و جرم زا بودن محیط زندان ها: اصولا فلسفه مجازات اصلاح بزهکار است ولی با نگاهی به زندان ها متوجه می شویم که نه تنها اصلاحی صورت نمی گیرد بلکه انواع راهکار های جدید برای جرایم آینده و جرایم جنسی و معتاد شدن در زندان و... بر روابط زندانیان حاکم می باشد.که این موارد باعث می شود شخصی که برای بار اول وارد زندان می شود به تدریج با محیط و اشخاص و نوع رابطه خو گرفته و همانند یک مجرم حرفه ای که برای جرایم آینده برنامه ریزی و حرفه ای گری بیشتری دارد از زندان بیرون می رود .منتها با تمام این موارد باید ذکر شود که با انجام کار هایی می توانیم این محیط نا مناسب را به محیطی مناسب تبدیل کنیم:1)نظارت بسیار دقیق و ریز بینانه بر زندانیان و روابط آنها که این مورد نیازمند صرف هزینه های پولی و استفاده از وسایل پیشرفته و تجهیزات و نیروی انسانی قوی هست
2)
دسته بندی دقیق زندانیان با توجه به نوع جرم سابقه آنها وضع خانوادگی شرایط ارتکاب جرم عمدی یا غیر عمدی بودن و... که این مورد هم بسیار مهم است ذکر این نکته ضروری است که این موارد و رعایت آنها می تواند زندان را مناسب تر جلوه دهد ولی به هیچ عنوان به معنای حمایت از مجازات حبس و گسترش آن نیست بلکه منظور این است اگر قرار است مجازات حبس باشد موارد فوق تا حدودی بر طرف کننده نواقص زندان هاست
2)
ایجاد مشکلات مالی و اقتصادی: وقتی شخصی مدتی را در زندان می گذرداند مطمئنا نه خود او می تواند مسائل اقتصادی خود را حل کند و نه خانواده او در این صورت در بسیاری از موارد مشاهده می شود که شخص پس از رهایی از زندان به خاطر مشکلات مالی و اقتصادی که یا قبلا دچار آن بوده و بر طرف نشده یا با آمدن به زندان به وجود آمده و تشدید شده دست به ارتکاب جرم دیگری می زند و در بسیاری از موارد خانواده ای که سر پرست آن در زندان به سر می برد به راه های خلاف برای گذران زندگی کشانده می شوند که البته این این مشکلات مالی و اقتصادی فقط گریبانگیر شخص و خانواده او نمی شود بلکه دولت نیز از این راه بسیار ضرر می کند به دو دلیل یکی این که هزینه های زندان بسیار گزاف بوده و دوم این که فرد زندانی از گردونه اقتصاد جا معه خارج می شود و به دولت ضرر می رساند.
3)
ایجاد مشکلات اجتماعی و خانوادگی:به طور کلی تا زمانی که فرد وارد زندان نشده است هم او و هم خانواده آن شخص از منزلت اجتماعی برخور دار هستند ولی اگر شخصی حتی به عنوان متهم و نه مجرم چند روزی را در باز داشتگاه بگذراند با توجه به عرف عامه مردم و عدم فرق قائل شدن میان مجرم و متهم دیده می شود که با شخص رفتار خوبی نمی شود حال تصور کنیم فرد چند ماهی یا چند سالی را در زندان می گذراند در این زمان می بینیم که هم خود شخص و هم خانواده او موقعیت خوبی را تجربه نمی کنند و در بسیاری از موارد دیده شده است که حتی فرزندان یا بستگان شخص مجرم هم از عنوان مجرم بودن شخص خاصی ضرر دیده اند که این مورد را می توانیم نوعی مخالفت و تعارض با اصل شخصی بودن مجازات ها تفسیر کنیم زیرا در مجازات های سالب آرادی مثل حبس آثار زیانبار اجرای مجازات ها چه از لحاظ موقعیت اجتماعی شغلی و چه از لحاظ مسائل خانوادگی تنها مجرم را در بر نمی گیرد و خانوادهای که نان آور آنها در زندان به سر می برد اگر امرار معاش آنها منحصر به کار کردن آن شخص باشد چگونه از تبعات مجازات ایمن خواهد بود؟
حال پس از مشکلات فوق الذکر در اجرای مجازات حبس باید دید آیا مجازات های جایگزینی وجود دارد تا با جایگزینی هم از حجم زندان ها بکاهد و هم مشکلات ناشی از آن را حل کند.
در گزارش ((همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات زندان ))راه هایی که می توانیم از آن ها به عنوان مجازات جایگزین استفاده کنیم مطرح شد که به برخی از آنها اشاره می شود
1)
اخطار کردن:که برای بزه های کوچک استفاده می شود و نکته ای که بسیار مهم است تاکید بر کم استفاده کردن از نوع مجازات جایگزین است که نکته صحیحی به نظر می رسد زیرا در این صورت مجرمین با برنامه می توانند به جرایمی دست زنند که مطمئن از عدم ضمانت اجرای آن هستند که این نوعی تهدید برای جامعه است.
2)
جریمه:این نوع مجازات جایگزین نیز بسیار راهگشا برای جایگزینی مجازات حبس است ولی این نوع راهکار برای جایگزینی مجازات حبس چندان بی نقص به نظر نمی رسد: 1)افراد پر در آمد به راحتی جریمه را پرداخت می کنند و نوعی اطمینان خاطر در قشر مرفه جامعه به وجود می آید 2)افراد کم در آمد هم به علت عدم پرداخت جریمه باید در زندان بمانند البته این موارد در کشور هایی مثل فرانسه که از جریمه به عنوان مجازات مستقل استفاده می کنندحل شده است بدین صورت که در پیوند با شدید و جدی بودن بزه جزای نقدی معین و قطعی می شود .بزه ها را دسته بندی و طبقه بندی می کنند و برابر در آمد و وضع مالی شخص ,تعداد افراد تحت تکفل محکوم, جزای نقدی را معین می کنند .
3)
حکم تاخیری:در این روش دادگاه به صدور حکم محکومیت زندانی دست نمی زند ولی منتظر می ماند تا زندانی محکوم کار انجام دهد مانند رها کردن یا انجام دادن کاری برای قربانی یا زیان دیده از جرم یا جامعه .پس از شش ماه اگر کاری قاضی مشاهده نمود که محکوم علیه به درمان خود پرداخته یا کاری برای مجنی علیه انجام داده و نتیجه خرسند کننده است آن شخص محکوم به زندان نمی شود .
در قوانین ایران مواردی که به جایگزینی مجازات حبس منجر می شود وجود دارد که عبارتند از :1)آزادی مشروط2)تعلیق مجازات3)نبدیل مجازات
1)
آزادی مشروط:فصل چهارم از قانون مجازات اسلامی به آزادی مشروط زندانیان اشاره دارد در ماده 38 مشاهده می شود که هر کس برای بار اول به مجازات حبس محکوم شود و نصف مجازات حبس را گذرانده باشد دادگاه می تواند با شرایطی او را به طور مشروط آزاد کند
1)
محکومیت به مجازات حبس برای اولین بار 2)تحمل نصف مدت محکومیت به حبس3)نشان دادن حسن اخلاق مستمرا در طول مدت اجرای حبس 4)پیش بینی عدم ارتکاب جرم از سوی محکوم علیه پس از آزادی با توجه به اوضاع و احوال زندانی5)پرداخت ضرر و زیان مدعی خصوصی یا جزای نقدی یا قرار پرداخت آنها 6)مدت آزادی مشروط کمتر از یک سال وبیشتر از پنج سال نیست
همچنین دادگاه ترتیبات و شرایطی را که فرد محکوم باید در مدت آزادی مشروط انجام دهد از قبیل سکونت در محل معین یا عدم سکونت در محل معین و...را در حکم قید می کند
2)
تعلیق مجازات:قانون گذار در مواد 25 تا 36 تعلیق را با شرایطی پذیرفته است نکته ای که وجود دارد این است که فقط مجازات های تعزیری و باز دارنده قابل تعلیق هستند در ضمن مواردی مثل اختلاس ارتشا کلاهبرداری و خرید و فروش وارد کردن یا ساخت مواد مخدر و همچنین مجازات کسانی که به نحوی از انحا با انجام اعمال مستوجب حد معاونت می نمایند قابل تعلیق نیست .
نکته ای که باقی می ماند این است که قانون گذار گفته است((تمام یا قسمتی از مجازات را تعلیق نماید)) که تعلیق قسمتی از مجازات با فلسفه تعلیق مجازات منافات دارد و به نظر می رسد تعلیق تمام مجازات حبس بهترین باشد .
3)
تبدیل مجازات حبس:تبدیل مجازات حبس در ماده 22 قانون مجازات اسلامی بیان شده که دادگاه می تواند مجازات ((تعزیری یا باز دارنده را ))به مجازاتی که مناسب به حال متهم باشد تبدیل کند که البته این مجازات مناسب و تشخیص آن با نظر مجرم است و از او پرسیده می شود.همچنین در متن ماده آمده است که(( دادگاه می تواند)) که نشان می دهد که دادگاه ها اجباری به تبدیل مجازات ندارند.
همچنین بند های 1و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از در آمد های دولت مصوب 28/12/73 بیان می دارد:
1)
در هر مورد که در قوانین حداکثر مجازات کمتر از 91 روز حبس و یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی باشد از این پس به جای حبس و یا مجازات تعزیری حکم به جزای نقدی از هفتاد و یک هزار ریال تا یک ملیون ریال صادر می شود
2)
هرگاه حد اکثر مجازات بیشتر از 91 روز حبس و حداقل آن کمتر این باشد دادگاه مخیر است که حکم به بیش از سه ماه یا جزای نقدی از هفتاد و یک هزار ریال تا سه ملیون ریال دهد...
ولی جرایمی که حد اقل کیفر آن بیشتر از 91 رور است یا حبس مربوط به قتل وصدمات بدنی ناشی از تخلفات رانندگی قابل تبدیل به جزای نقدی نیست.
بدین ترتیب تبدیل مجازات موضوع ماده 22 با تصویب قانون مذکور در بالا مقید و محدود به موارد معین و مصرحه در قانون گردیده است.
نتیجه گیری:
مجازات جایگزین حبس در صورتی که با دقت و ظرافتی که لازمه آن است اجرا شود می تواند بسیار مفید و سود مند به حال جامعه افراد جامعه مجرمین و... باشد اما نکته ای که بسیار مهم به نظر می رسد این است که اگر قرار است که مجرمی به هر دلیلی زندانی شود باید به نحوی عمل شود که زندان محیط پاک و مناسب برای مجرم باشد نه محیطی که او را نسبت به ارتکاب جرم در آینده جری تر کند و تدوین مقرراتی در زمینه زندانها چه از نظر داخلی چه از نظر بین المللی و ایجاد آیین نامه های مختلف امید دهنده شناخت تحولات و اجرای آن در همه زندان هاست.

پی نوشت :
1)ترمینولوزی علم حقوق:دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
2)
محشای قانون مجازات اسلامی:دکتر ایرج گلدوزیان
3)
بایسته های حقوق جزای عمومی:دکتر ایرج گلدوزیان
4)
گزارش((همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات زندان))مجله حقوقی دادگستری ش38 ص 126
5)
مجازات های جایگزین حبس ((مجله داد گستر سال سوم شماره شانزدهم)):آقای بابک پور قهرمانی
6)
تقریرات درسی حقوق جزای عمومی 3 دانشکده حقوق دانشگاه تهران: دکتر محسن رهامی
7)
زمینه حقوق جزای عمومی ایران: دکتر رضا نور بها

نویسنده محمد صادق شیخوند
سایت حقوق ایران

 

: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 7:2 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  از آن لحظه که انسان در مظان اتهام قرار می گیرد، نه تنها از آن لحظه که به محض اطلاع از شکایت کیفری علیه خود، آرامش درونی خویش را از دست می دهد، حتی اگر به بی گناهی خود یقین داشته باشد این تشویش و نگرانی همه انسان ها را، عالی و عامی، در همه سرزمین ها و در سراسر جهان و در همه مقاطع، توانا و ناتوان دربرمی گیرد، نه به آن سبب که قاضی عادل است یا عادل نیست، عالم است یا عالم نیست، خود را در مسند بر دیگران برتر می بیند یا نمی بیند، درونی متعادل دارد یا ندارد، خشمگین می شود یا خشم نمی گیرد، بلکه انسان با احساس خطر در کنار خود، حق باشد یا نباشد، تمرکز از او زائل می شود، خواه خود عالم به فن دفاع باشد یا نباشد و کمتر کسی است که در سال های زندگی خویش، کوتاه یا طولانی، این خطر و تشویش ناشی از آن را تجربه نکرده باشد.  
   آرامش بیرون و درون حق بدیهی هر انسان است و اثبات آن نیاز به اقامه دلیل ندارد. تمام جهان خلقت و کائنات در تسخیر انسان در تلاشند که حتی لحظه ای کوتاه این حق زائل نشود، جز آن که به سبب خطا یا گناهِ کرده به دست خویش، آرامش خود را متزلزل سازد و روا نباشد که دیگری را مذمت کند.  تو چه می دانی کسی گناه کرده یا جرمی مرتکب شده است؟ تو بدانی، قاضی چگونه بداند که چه کسی مجرم است؟ قاضی مجازات می کند، اما زمانی که به مجرمیت متهم یقین حاصل کند. قاضی از چه زمانی حق دارد به حمایت از شاکی، آرامش انسان دیگری را بر هم زند، که آرامش حق اوست؟
قانون برای آرامش، آزادی و شرف انسان ها تا آن میزان ارزش قائل است که قاضی را مکلف ساخته درباره صحت ادعای شاکی و احراز اتهام مشتکی عنه تحقیقات لازم را شخصاً انجام دهد و در پاره ای از تحقیقات را به ضابطین دادگستری واگذار کند.(ماده27ق.آ.د.ک)یعنی تحقیق به وسیله قاضی اصل است و ارجاع رسیدگی به مقامات انتظامی، خلاف قاعده و استثناء. ولی در سازمان قضائی برخی از کشورها جایگاه قاعده و اصل تغییر یافته و نوعاً تمام شکوائیه ها با مهر مقام قضائی روانه مراکز انتظامی می گردد و همگان می دانند چه تفاوت است بین فضای پلیسی و فضای قضائی: قاضی زود باور نیست که به وصول شکایت بسنده و به اظهار متهم امر نماید و نه آنقدر سخت باور است که مانند مرجع صدور حکم تا به یقین دست نیابد، تصمیم اتخاذ نکند.
خبر آنگاه که به قاضی رسد و یا ارتکاب جرمی به او اعلام گردد، یا در ذهن او تنها یک احتمال نقش می بندد: یقین به کذب خبر یا یقین به صدق خبر. در یقین اول از تعقیب دست برمی دارد و بر حسب یقین دوم، قرارمجرمیت صادر می کند و یا در ذهن قاضی دو احتمال پدید می آید که هر دو، یعنی احتمال کذب و صدق خبر یکسان باشد، قاضی در مقام تردید قرار می گیرد و تا با تحقیق بیشتر به احتمال قوی (ظنّ) دست نیابد به خود اجازه نمی دهد حتی متهم را از وصول شکایت مطلع سازد، چه رسد به آنکه او را به مرجع قضائی احضار یا جلب و به این وسیله حق برخورداری آرامش را از انسانی، تنها به دلیل قرار گرفتن در معرض اتهام، سلب کند. چه صریح است متن ماده124 قانون آئین دادرسی کیفری در بیان این اصل، اصلی که حافظ اساسی ترین حق انسان است : قاضی نباید کسی را احضار یا جلب کند، مگر اینکه دلائل کافی برای احضار و یا جلب موجود باشد. شاکی شکوائیه ای در دست با نقش مهری در ذیل آن با عبارت«به کلانتری مربوطه جهت تحقیق ارسال می شود»، مسرور به کلانتری که خود نوعاً انتخاب می کند مراجعه و با تکرار مفاد شکایت خود در صورتمجلس تحقیق، همراه با برگ احضاریه ای برای مشتکی عنه به عنوان متهم و در پاره ای موارد با تهدید به نتیجه عدم حضور جلب در معیت سربازی وظیفه و یا نیروئی از کلانتری به محل اقامت یا محل اشتغال متهم رجوع  و برگ مزبور به آن کس که هنوز زود است که حتی او را متهم بنامند، ابلاغ می کنند.
از این لحظه است که تشویش و اضطرابِ مخاطب آغاز و حواس او مختل و زمینه آماده می گردد برای شاکی که حداکثر بهره را از این موقعیت به سود خود و به زیان او بردارد! آن کس که قادر به دفاع از خود می باشد، با مقاومت بیشتر و آن کس که برگ احضاریه را وَحی مُنزَل می داند، با سرعت از بیم تعقیب، بی گناه باشد یا گنهکار، در مقابل خواست شاکی سرفرود می آورد تا او را نزد دیگران و دوستان و همسایگان و بی خبران بی آبرو نکنند و این فضائی است که تمرکز را سلب، آرامش را نقض و از اقتدار کیفری مرجع قضائی سؤاستفاده می شود، سؤاستفاده ای که نه قانون آن را تجویز کرده و نه قاضی عادل و علاقمند به آرامش انسان ها به آن تمایل دارد. چه کسی، چه مقامی: قاضی تحقیق یا مسئول کلانتری و یا شاکی، کدامیک مسئول فضائی این چنین ناامن می باشند، درحالیکه، جز در مورد جرائم مشهود، علائم و اماراتی وجود ندارد که حتی به وقوع جرم شک حاصل شده باشد!
دیده ایم برخی از قضات تحقیق آگاه به حدود و حقوق انسانی که به علت کثرت و تراکم امور، شخصاً قادر به رسیدگی به شکایت نبوده اند، بدون اینکه انتخاب کلانتری مربوطه را در اختیار شاکی بگذارند، شکوائیه را خود با انتخاب کلانتری صالح با مهری در ذیل آن متضمن این عبارت: « بدواً و بدون مراجعه به متهم و اطلاع او، از شاکی تحقیق، دلائل را جمع آوری و نتیجه تحقیقات را گزارش نمائید » به مرجع انتظامی ارسال نموده و پس از وصول گزارش، دلائل بوسیله قضات دایره ارجاع بررسی و در صورتی متهم را احضار و در صورت عدم حضور جلب نمایند که دلائل برای این منظور در حد کفایت جمع آوری شده باشد و چه بسا شکوائیه مختومه شود و مشتکی عنه هیچگاه از وجود آن مطلع نگردد.
بدیهی است تشخیص و ارزیابی دلائل در حوزه وظائف و صلاحیت نیروی انتظامی نیست حتی اگر مسئول انتظامی تجربه ای طولانی در تحقیقات و جمع آوری دلائل داشته باشد، بلکه وظیفه ارزیابی دلائل به عهده قاضی است، حتی اگر سابقه وظیفه قضائی او اندک باشد.  امروز بسیاری از شاکیان به این تجربه ناپسند و نتیجه آن پی برده اند که با افزودن عنوان کیفری امثال کلاهبرداری، خیانت در امانت به دعاوی حقوقی، قادرند به بهترین نحو با سؤاستفاده از اقتدار کیفری سازمان قضائی و با ایجاب رعب در مشتکی عنه به اهدافی نائل شوند که هیچگاه خواسته آنها، موجه و قانونی باشد یا نباشد، در مسیر رسیدگی به دعاوی حقوقی که متضمن تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه سنگین دادرسی و تشکیل جلسات مکرر دادرسی و ارجاع امر به کارشناسی است، تأمین نخواهد شد. 
در شرایط کنونی ناشی از هجوم و افزایش دعاوی و اختلافات، مراجع قضائی باید بطور جدّ مانع این قبیل حرکات و سؤاستفاده هائی از فضای کیفری شوند، که رو به تزاید است. دادسراها با وجود قوانین جاری و بدون نیاز به تفسیر قوانین قادرند، ارجاع شکوائیه ها را بر عهده دایره ای تحت نظر معاونت دادسرا با عضویت تعدادی از دادیاران بگذارند تا شکایات کیفری قبل از ارجاع به ضابطین دادگستری و یا شعب بازپرسی مورد بررسی قرار گیرد و به محض تشخیص سؤاستفاده از عناوین کیفری، بلافاصله قرار منع تعقیب شکایت را به علت فقد عنوان کیفری صادر و شاکی را به طرح دعوی حقوقی ارشاد و قرار نیز فی المجلس به شاکی ابلاغ گردد تا در صورت اعتراض به قرار شکوائیه ای برای رأی نهائی به دادگاه عمومی کیفری ارسال شود.
 قطعاً با اتخاذ این رویه قانونی و معقول به تدریج همگان درخواهند یافت که هر دعوی و اختلافی در مسیر خود قرار خواهد گرفت و به صاحبان ابتکارات ناشایست مجال بهره برداری از قوانین در غیر موضع خود داده نخواهد شد. بدیهی است که حفظ حیثیت و آرامش اتباع کشور مستلزم دقت و تحمل مشقت و وظیفه شناسی مقامات صالحه می باشد.  ایراد اتهام فی نفسه توازن روحی و روانی متهم را مختل و آرامش را از او سلب می کند. آنان که در جستجوی حقیقت و واقع اموری می باشند، نه ایجاد رعب و بهره بردرای از آن، که همواره توصیه کرده اند از کنش و واکنش و اتخاذ تصمیم در حالت غیرمتعادل درونی، خودداری و در صورت ادامه ناآرامی و ضرورت در اتخاذ تصمیم از وجود مشاورانی آرام و امین یاری بجویند. عدالت قضائی حکم می کند که در مقام تحقیق و کشف حقایق بین متهم و مسئول تحقیق تعادلی معقول مراعات گردد و اگر این تعادل حفظ نشود، قطعاً به نتیجه حاصل از این تحقیق نمی توان به عنوان بیان کننده حقیقت اطمینان نمود.  مأمور تحقیق در مقام انجام وظیفه از امتیازات و تأمینات قانونی و درونی آرام و مصمم برخوردار است، ولی متهم در برابر مأمور در حالتی معکوس با درونی مضطرب و ناآرام، قدرت تصمیم را از دست داده و باید به سؤالات از قبل پیش بینی نشده و غافلگیرانه او پاسخ بگوید. گمان نکنیم که این نوع پا سخ ها طبیعی و به حقیقت نزدیک است، بلکه بر اثر غلبه ترس بر متهم، رنگی از کتمان بی فائده بر آن غالب است، نه در کشف حقیقت و نه برای حفظ متهم، اثری بر آن مترتب است. 
جامعه تنها در صورتی قادر به کشف حقیقت است که به منظور ایجاد تعادل درونی در تعقیب کیفری متهمان، به متهم اجازه دهد از بدو تفهیم اتهام از مزایای وجود وکیل مدافع بهره مند شده و خلاء بین خود و مأمور تحقیق و بازجو را که خلاء خوفناکی است، از میان بردارد و با ایجاد چنین تعادلی است که میتوان به نتایج بازجوئی ها و تحقیقات اعتماد نمود، بی آنکه نگران اِعمال فشارهای جسمی و روانی بر متهم بود و متهم قانوناً بتواند از هر نوع پاسخ بدون حضور وکیل مدافع خود امتناع کند، امتناعی که خود دارای ارزش معنوی است و باید از آن استقبال نمود نه آن که بر متهم خشمگین شد. برگ های نخستین بازجوئی زیربنای مستحکم پرونده های کیفری و حفظ حقوق متهم وجامعه است که اگر محتوای آن غیرعادلانه تنظیم گردد، دادرسی بر مبنای آن تا نهایت نیز غیرعادلانه به پایان می رسد و متهم و وکیل مدافع تا ابد نخواهند توانست بی اعتباری این محتوی را به اثبات رسانند. بدیهی است از ریشه تلخ جز ثمره تلخ نمی توان انتظار داشت. 
هیچ مصلحت و منفعتی، در رابطه با فرد و اجتماع، عدول از حقیقت و استواری کذب را توجیه نمی کند و جامعه ای که بر پایه کذب رشد کند، لاجرم رو به ویرانی خواهد رفت. می گویند یقیناً مصلحتی سبب وضع ماده128 قانون آئین دادرسی کیفری شده که مقرر می دارد : وکیل متهم حق ندارد در امر تحقیق مداخله کند و تنها پس از خاتمه تحقیقات مطالب را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند، به قاضی اعلام نماید و اظهارات وکیل در صورتجلسه منعکس می شود. متهم و وکیل او ناگزیر باید از قانون تبعیت کنند. البته قانون تا قانون است جز اطاعت از آن گریزی نیست، ولی این حق برای تمام افراد ملت، خصوصاً حقوقدانان محفوظ است که ضمن اجرای قانون و تبعیت از آن، اعتراض و انتقاد خود را نسبت به قوانین زیان بخش و مغایر با عدالت قضائی به منظور اصلاح یا نسخ اینگونه قوانین به اطلاع عموم و به سمع قانونگذاران برسانند و این شایسته ترین وسیله است برای برقراری حق و عدالت و حفظ حقوق اساسی ملت ها و از آن ناگوارتر مفاد تبصره این ماده است که با اعلام جنبه محرمانه برای موضوع، قاضی حضور غیر متهم را در تحقیقات موجب فساد بداند و وکیل مدافع متهم نیز غیر و نامحرم اعلام گردد و یا جرائمی علیه امنیت کشور تشخیص داده شود که حضور وکیل را در مرحله تحقیق ممنوع سازد، مگر با اجازه دادگاه که با احیاء دادسرا معلوم نیست اجازه قاضی تحقیق کافی است یا با دادگاه این اجازه را صادر نماید و کدام دادگاه ؟   
 پرسش اینست که با بقاء و اعتبار ماده 128 قانون آئین دادرسی کیفری،
  * الف - آیا متهم می تواند در صورت انجام تحقیقات توسط ضابطین دادگستری به مقام مقاوی از مرجع قضائی تحقیقات، نیز یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد و یا حضور وکیل متهم اختصاص به زمانی دارد که پرونده کیفری به مرجع قضائی ارجاع می شود ؟   
 * ب - بر حضور وکیل بی آنکه حق مداخله در تحقیقات داشته باشد، چه اثری مترتب است، اگر وکیل متهم به نحوه مدافعات و چگونگی سؤالات اعتراض داشته باشد، آیا انعکاس مطالب وکیل و اعتراض او بیش از اثر نوش دارو، پس از مرگ سهراب نقشی دارد و چگونه می توان به اظهارات وکیل ترتیب اثر داد، اگر مغایر با بازجوئی هائی باشد که در غیاب او انجام شده در حالیکه متهم مدعی عدم انتساب آن به خود است و یا مدعی باشد تحت تأثیر روان و جسمی متأثر از اکراه سخن گفته است ؟   
 * ج - مقنن کشور چه بیمی از مداخله وکیل در تحقیقات تصور و احساس کرده و این منع، خود چه معنائی دارد جز اهانت به حرفه وکالت دادگستری و محروم ساختن متهم از حق دفاع که حیاتی ترین حقوق انسانی است در لحظات سرنوشت ساز تشکیل پرونده کیفری. آیا سلب حق دفاع از متهم در این مرحله حساس، مصداق نقض حق دفاع او در مراحل بعدی نیست و امکان و مجال دفاع را از متهم در دادگاه نیز سلب نمی کند و آیا وجود وکیل را موجب فساد نمی داند.چه اهانتی از این صریح تر؟
  نتیجه و خلاصه : 
   تا زمانی که براساس رسیدگی به شکایات کیفری، برای عبور از شک به وقوع جرم و ورود به منطقه ظن دلائل کافی جمع آوری نشده، با اعلام شکایت به متهم و احضار نباید به آرامش او تجاوز نمود و هر اقدامی که سبب نقض این آرامش شود، مغایر با حق بدیهی انسان هاست و نباید اجازه داد افراد با برچسب کیفری به دعاوی حقوقی خود، از اقتدار کیفری سازمان قضائی سؤاستفاده نمایند. 
   به منظور ایجاد تعادل بین بازجویان و قاضی تحقیق باید متهم از لحظه ای که از ایراد اتهام به خود مطلع می گردد، حق انتخاب وکیل مدافع برای خود داشته باشد و هرنوع پاسخ و دفاع در برابر اتهام را به وکیل خود واگذار کند و منع وکیل مدافع از مداخله در تحقیقات در کلیه مراحل رسیدگی نزد مأمورین انتظامی و بازجویان و دادسرا، نقض حق دفاع محسوب می شود که نه تنها خود اساسی ترین حق انسان است، بلکه برای حفظ و دفاع از حقوق دیگرِ انسان نیز نهایت ضرورت را دارد.  
  وجود ماده 128قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره آن، اگر مانع مداخله وکیل مدافع متهم در تحقیقات گردد، مغایر با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و حق مطلق دفاع می باشد و این ماده و تبصره آن باید نسخ گردد و هیچ مصلحت و منفعتی نمی تواند موجب انحراف از کشف حقیقت و ناقض بدیهی و شرعی ترین حق، یعنی دفاع انسان از خود باشد.
 منبع : وب سایت دکتر غلامرضا طیرانیان  
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 7:1 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  اصول جمع اصل است و در لغت به معنی ریشه‌ها، پایه‌ها، بنیاد‌ها، قواعد و قوانین، می‌باشد.[1] آیین دادرسی هم در لغت به معنی اصول محاکمات، دستور و روش دادرسی و قوانین و مقرراتی است که برای رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری باید از طرف دادگاه‌ها و اصحاب دعوا رعایت شود.[2] آیین دادرسی در اصطلاح علمی است که واقعیت‌های حقوقی را احراز می‌کند و در معنای وسیع عبارت است از مجموع قواعد و تشریفاتی که اصحاب دعوا باید هنگام رجوع به مراجع قضایی برای دادخواهی و نیز مراجع قضایی درباره آنها رعایت نمایند تا احقاق حق انجام گیرد.[3]
قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در تعریف آیین دادرسی مدنی بیان داشته که آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی، انقلاب، تجدید نظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می‌باشند، به کار می‌رود.[4] قواعد آیین دادرسی بیشتر قوانین شکلی و در عین حال آمره‌اند. البته آیین دادرسی نیز دارای قواعد ماهوی است که بنیان ساز امور شکلی‌اند که به آنها اصول آیین دادرسی گفته می‌شود.
 این اصول عمدتاً از اصول قانون اساسی گرفته شده‌اند و از اصول آمره دادرسی‌اند و توافق برخلاف آنها موثر نیست و کسی حق نقض آنها را ندارد. اصول آیین دادرسی در حقیقت قواعد مربوط به نظم عمومی‌اند. [5] اصول آیین دادرسی تا آنجا اهمیت دارد که در سطح بین المللی هم، موسسه بین المللی برای یکنواخت سازی حقوق خصوصی رم با همکاری موسسه حقوق آمریکا در سال 2004 اقدام به تدوین اصول و قواعد آیین دادرسی فراملی نموده‌اند.[6]
در این قسمت به معرفی بعضی از اصول مهم آیین دادرسی خواهیم پرداخت:
 1- اصل علنی بودن جلسات دادرسی و منع سری بودن جلسات دادرسی: جلسه دادرسی جز در مواردی که آیین دادرسی مدنی یا آیین دادرسی کیفری و قوانین دیگر استثناء کرده‌اند، علنی است.[7] به موجب تبصره 1ماده 188قانون آیین دادرسی کیفری منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در دادگاه می‌باشد. البته انتشار آن در رسانه‌های گروهی قبل از قطعی شدن حکم، مجاز نخواهد بود و متخلف از این تبصره به مجازات مفتری محکوم می‌شود.[8] همچنین قانون اساسی ما علنی بودن جلسات دادرسی را در اصل 165 قانون اساسی تصریح نموده است و طبق این اصل محاکمات علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است. این اصل در قانون آیین دادرسی مدنی نیامده است.
 البته این اصل در ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری منعکس شده است و با توجه به اصل 165قانون اساسی و ملاک موجود در ماده 188قانون آیین دادرسی کیفری باید اصل علنی بودن جلسات دادرسی را در امور غیر کیفری هم پذیرفت. در مورد اصل علنی بودن محاکمات باید پذیرفت که حفظ اسرار قضاوت شوندگان در بعضی از موارد مثلاً در دعاوی خانوادگی و امور مربوط به زندگی خصوصی افراد، باید مورد توجه قرار گیرد، زیرا در این موارد منافع اصحاب دعوا ایجاب می‌نماید که حضور دیگران در دادگاه مجاز نباشد. از طرف دیگر علنی بودن جلسات دادرسی، مخصوصاً در دعاوی کیفری می‌تواند موجب بی‌نظمی در دادگاه شود، لذا استثنائاتی براین اصل وارد است.
 2- اصل صدور حکم به طور مستدل: از جمله مواردی که در رأی دادگاه باید رعایت شود، صدور حکم به طور مستدل است. در قانون آیین دادرسی مدنی این اصل در بند 4ماده296 اشاره شده است و باید در رأی دادگاه جهات، دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رأی براساس آنها صادر شده است، آورده شود. این اصل از اصول آیین دادرسی، در اصل166 قانون اساسی منعکس شده است. طبق این اصل احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است. همچنین مطابق صدر ماده3 قانون آیین دادرسی مدنی قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند.
3- اصل منع تقنین قوه قضاییه به طور کلی: این اصل در ماده4 قانون آیین دادرسی مدنی منعکس شده است. طبق این ماده دادگاه‌ها مکلفند در مورد هر دعوا به طور خاص تعیین تکلیف نمایند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کنند.[9]
4- اصل دادرسی با درخواست متداعیین: طبق ماده2 قانون آیین دادرسی مدنی هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند، مگر این که شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند.[10]
 5- اصل اعتبار امر مختوم و اعتبار امر قضاوت شده و فراغ دادرس: همین که رأی دادگاه در موضوعی اعلام شد، احترام آن بر اصحاب دعوا واجب است. شخصی که از مفاد حکم ناراضی است، تنها می تواند از راه‌های پیش بینی شده در قوانین، نقض آن را بخواهد، ولی حق ندارد از نو همان موضوع را مطرح سازد. [11] و همچنین اگر حکمی به درجه قطعی رسید، دیگر تجدید دعوی نسبت به آن موضوع، به طوری که حکم سابق را اسقاط و الغاء نماید، جایز نیست و در هر مرحله‌ای از مراحل دادرسی که این موضوع کشف گردد، از آن مرحله به بعد از تعقیب دعوی جلوگیری می‌شود.[12] البته بین سه اصطلاح فراغ دادرس و اعتبار امر قضاوت شده و حاکمیت امر مختوم تفاوت‌هایی وجود دارد، اما باوجود این، این اصطلاحات به جای هم و به گونه ای مترادف نیز به کار می‌رود. دلیل آن هم شباهت زیادی است که آثار این اصطلاحات دارند.[13] ما در این مقاله به دلیل اختصار، این اصطلاحات را تحت یک عنوان آورده‌ایم. به هرحال یکی از ایراداتی که قانون آیین دادرسی مدنی از موانع رسیدگی می‌داند، این است که دعوا بین همان اشخاص، در همان دادگاه یا دادگاه هم عرض دیگری، قبلاً اقامه شده و تحت رسیدگی باشد و یا اگر همان دعوا نیست، دعوایی باشد که با ادعای خواهان ارتباط کامل دارد. همچنین دعوای طرح شده سابقاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آنها هستند، رسیدگی شده و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد.[14] ماده 8 قانون آیین دادرسی مدنی هم مقرر داشته که: "هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند، مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد." البته مطابق ماده971قانون مدنی دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می‌شود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود. 6- اصل حق استفاده از وکیل: تمییز حق از باطل، اجرای عدالت و حکومت بین اصحاب دعوا در محاکم، اگرچه به عهده دادرسان و با همکاری دادگستری است، اما معمولاً مستلزم همکاری اشخاصی است که با توجه به تخصص خود در این امور با محاکم همکاری نمایند. زیرا آیین دادرسی دارای مسائل مشکل و دقیقی است که احاطه برآنها برای اشخاص غیر حقوقدان، به آسانی و سرعت، میسر نمی‌شود. برای همین اصحاب دعوا مکلف شده‌اند که در برخی از مراجع، اقدامات مورد نظر خود را از طریق وکلای دادگستری انجام دهند. برطبق ماده 35قانون آیین دادرسی مدنی وکالت در دادگاه‌ها شامل تمام اختیارات راجع به امر دادرسی است، جز آنچه را که موکل استثناء کرده یا توکیل درآن خلاف شرع باشد. همچنین براساس تبصره یک ماده 186 قانون آیین دادرسی کیفری در جرایمی که مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم وحبس ابد می‌باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید، تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است، مگر در خصوص جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد. در سایر جرایم هم به موجب متن این ماده به درخواست متهم، دادگاه تحت شرایطی برای او وکیل تعیین می‌نماید. 7- اصل استقلال قاضی و دادگاه: براساس اصل57 قانون اساسی قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز: "قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت برطبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند؛ این قوا مستقل از یکدیگرند." همچنین برطبق اصل156قوه قضائیه قوه‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایفی است که در این اصل مقرر شده است. حتی انفصال قضات از مقامی که شاغل آن هستند، بدون محاکمه وثبوت جرم ممکن نیست و یا تغییر محل خدمت و یا سمت آنها بدون رضایت آنها و تصمیم رئیس قوه قضائیه ممکن نیست.[15] که همه این موارد حاکی از استقلال دادگاه‌ها وقضات هستند. اصول دیگر آیین دادرسی اصول دیگری از آیین دادرسی وجود دارد که فقط به ذکر آنها اکتفا می‌کنیم: اصل برابری و تعادل موقعیت متداعیین؛ اصل تنازعی بودن دعاوی مدنی؛ اصل رعایت زبان آیین دادرسی؛ اصل فوری بودن صدور رأی؛ اصل بی‌طرفی دادرس؛ اصل مفتوح بودن طرق شکایت از آراء؛ اصل باقی بودن حق اعتراض برای شخص ثالث. نویسنده : محمد مهدی حکیمی [1] - عميد، حسن؛ فرهنگ فارسي یک جلدی عميد، تهران، انتشارات امير کبير، چاپ 33، سال 1384، ص 195. [2] - همان، ص102. [3] - صدر زاده افشار، سید محسن؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاههای عمومی و انقلاب، تهران، انتشارت جهاد دانشگاهی – واحد علامه طباطبایی، چاپ دهم، تابستان 1387، ص 5. [4] - ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی. [5] - شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، چاپ یازدهم، پاییز 1385، جلد اول، صص 22 تا 24. [6] - برای اطلاع بیشتررجوع شود به غمامی، مجید و محسنی، حسن؛ اصول آیین دادرسی مدنی فراملی، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، پاییز 1386. [7]- متین دفتری، احمد؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال 1381، جلد اول، صص 40 و 406. [8]- تبصره 1 ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری چنین مقرر می دارد: (منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در دادگاه می‌باشد، لکن انتشار آن در رسانه های گروهی قبل از قطعی شدن حکم، مجاز نخواهد بود و متخلف از این تبصره به مجازات مفتری محکوم می‌شود.) [9] - رجوع شود به متین دفتری، احمد؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال 1381، جلد اول، صص 24 تا 27 . [10] - رجوع شود به صدر زاده افشار، سید محسن؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاههای عمومی و انقلاب، تهران، انتشارت جهاد دانشگاهی – واحد علامه طباطبایی، چاپ دهم، تابستان 1387، ص23 و 24 . [11] - شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، چاپ یازدهم، پاییز 1385، جلد اول، ص 448. [12] - حائری شاه باغ، سید علی؛ اصول آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات معرفت، بی چا، سال 1334، ص 69. [13] - برای اطلاع بیشتر رجوع شود به کاتوزیان، ناصر؛ اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، تهران، نشر میزان، چاپ هفتم، پاییز 1386، صص 15 تا 17. [14] - بند2 و 6 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی. [15] - اصل 164 قانون اساسی.
: مرتبه
[ جمعه 25 آذر1390 ] [ 6:58 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

الف )- با توجه به تعریفی که ماده 158 قانون آئین دادرسی دادگاهها.... در امور مدنی از دعوی تصرف عدوانی به عمل آورده است ، دعوای تصرف عدوانی عبارتست « از ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیرمنقول را از تصرف وی خارج کرده است و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست کند . » لذا رسیدگی دادگاه در خصوص مورد احراز تصرفات سابق مدعی و تصرف و استیلای ید دیگری بدون مجوز قانونی و بدون اذن متصرف سابق بر مال غیرمنقول است .

بنابراین چنانچه خواهان نتواند ثابت کند که موضوع دعوی قبل از خارج شدن ملک از تصرف وی ، در تصرف و مورد استفاده او بوده و بدون رضایت وی و به غیر وسیله قانونی از تصرف او خارج شده است ؛ و از آن سو دادگاه احراز کند خوانده در محل ، تصرف آبا و اجدادی داشته ، موردی برای رسیدگی به مالکیت و اختلاف در آن وجود ندارد و دعوی مطروحه تحت عنوان تصرف عدوانی به لحاظ عدم تحقق شرائط اثبات دعوی ، رد خواهد شد.

ب )- نحوه و چگونگی تصرف سابق شاکی در مال غیرمنقول امری عرفی است . بعضاً متصرف با انجام عملیاتی که در عرف آباد کردن تلقی می شود نظیر احیای اراضی ، احداث بنا، غرس اشجار، کشت و کار در اراضی اعمال تصرف می نماید. گاهی با سکونت در محل مسکونی و استقرار در محل کسب و کار ، مباشرتاً یا مع الواسطه و به وسیله غیر ، تصرفات خود را اعمال می نماید. و در پاره ای از موارد هم از طریق خرید مال غیرمنقول به صرف تنظیم سندمالکیت که ظهور در تصرف عرفی خریدار به عنوان مالک دارد ؛ اعمال تصرف می کند. 

ج ) - تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که معمولاً منطبق با حقیقت است . زیرا مالکیت یک امر اعتباری است و متعارفاً با تظاهر اعمال خارجی همراه است. 

د ) - نسبت بین تصرف و مالکیت ، عموم و خصوص مطلق است . بدین نحو که هر مالکیتی اعتباراً همراه با تصرف است و هر مالکی متصرف تلقی می شود. در حالیکه هر متصرفی مالک نیست و هر تصرفی دلیل بر مالکیت به شمار نمی رود. بنابراین مالکیت اصل و تصرف فرع می باشدس ) - دعاوی تصرف عدوانی ؛ ممانعت از حق و رفع مزاحمت را می توان از طرق مختلف در قالب

  1 - دعوی حقوقی مطابق مقررات فصل هشتم مواد158 به بعد آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 یا

  2- مطابق مقررات قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال 1352 یا

 3 – به صورت شکایت کیفری مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامی ، طرح و اقامه نمودص ) - ارکان سه گانه موضوع تصرف عدوانی ( سبق تصرف شاکی ، لحوق تصرف متهم و عدوانی بودن تصرف ) در هر دو قانون آئین دادرسی مدنی و قانون مجازات اسلامی (ماده 690 ) یکی است. تنها تفاوت آن علاوه بر سوء نیت متهم در قانون مجازات اسلامی ،با توجه به رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوانعالی کشور، به احراز مالکیت شاکی در قانون مجازات اسلامی (ماده 690) است .با این توضیح که باید حتماً علاوه بر آن ارکان ثلاثه ؛ مالکیت شاکی نیز احراز و اثبات شود تا بتوانیم قانون مجازات اسلامی را اعمال کنیم. ولی در ماده 158 قانون آئین دادرسی مدنی 1379 احراز سبق تصرف شاکی لازمه رسیدگی است .

همچنین تفاوت ماده 158 مصوب 1379 با قانون تصرف عدوانی 1352 این است که ماده 158 منصرف به اموال غیرمنقول است و قانون تصرف عدوانی سال 1352 اعم از اموال منقول و غیرمنقول است. تفاوت دیگر در این است که در قانون سال 1379 تصرف عدوانی مقید به زمان دار نبودن آن است ولی قانون سال 1352 مقید به مهلت یک ماهه تصرفات متهم و نیز داشتن صرفاً ضمانت اجرای رفع تصرف از ملک مورد اختلاف است و لا غیرق)- در خصوص تبصره ذیل ماده 165 قانون آئین دادرسی مدنی راجع به جواز مطالبه اجرت المثل منافع در زمان تصرف عدوانی ، باید گفت : این تبصره شامل منافع ممکن الحصول می شودچه مالک از آن بهره مند می شده یا خیر؛ یعنی همین که متصرف عدوانی مالی را از دست متصرف قانونی خارج ساخت و عدواناً متصرف شد در زمان تصرف عدوانی ضامن منافع آن نیز می باشد. بنابراین با درخواست محکوم علیه باید متصرف اجرت المثل ملک مورد تصرف را بپردازد.(با استفاده از نظرات نشست کمیسیون قضائی)

سایت راه مقصود  

: مرتبه
[ پنجشنبه 24 آذر1390 ] [ 9:53 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

با توجه به ماده 1305 قانون مدنی ، اسناد عادی چه از نظر تاریخ و چه از نظر مفاد آن نسبت به اشخاص ثالث اعتبار و اثری ندارد؛ ولی در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است ، حتی علیه اشخاص ثالث.بنابر این در فرض سئوال در صورت احراز تقدم تاریخ انجام معامله و نیز در صورت صحت معامله با همه شرائط قانونی آن ؛ دارنده سند دوم می تواند جهت احقاق حقوق قانونی خود اقامه دعوی نماید. ( یعنی معامله دوم چه سند عادی باشد چه رسمی ؛ معامله معارض محسوب می شود و می توان رأی به ابطال سند دوم داد.)

 مطابق ماده 117 قانون ثبت کسی هم که ابتداء معامله ای با سند عادی یا رسمی نسبت به ملکی انجام داده و سپس نسبت به همان ملک به موجب سند رسمی ، معامله یا تعهد معارض با حق اولی بنماید به حبس از سه ماه تا ده سال محکوم خواهد شد.موفق باشید.(نشست قضائی)

سایت راه مقصود

: مرتبه
[ پنجشنبه 24 آذر1390 ] [ 9:49 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

صدور حكم تنفیذفسخ نكاح به علت وجود عیب به انضمام كلیة خسارات قانونی

دلائل و منضمات دادخواست: كپی مصدق: 1- عقدنامه 2- گواهی پزشك، 3 پزشكی قانونی عندالاقتضاء،

ریاست محترم مجتمع قضایی "شهرستان محل اقامت خوانده


 
با سلام احتراماً به استحضار می رساند:
اینجانب/اینجانبه با خوانده به موجب عقدنامه شماره  با خوانده عقد ازدواج"شماره ونام شهرستان".... دفترخانه شماره مورخ... دائمی در دفترخانه شماره .... نام شهرستان منعقد كرده‌ایم. نظر به اینكه متعاقب عقد نكاح مذكور متوجه وجود عیب مذكور در بند ... از ماده 1121/1122/1123/1128/1131 دایر بر ذكر عیب در زوج / زوجه گردیدم و مراتب ... به اطلاع خوانده... مورخفسخ نكاح را هم طی اظهارنامة شماره از ماده 1121/1122/1123/1128/1131 صدوررسانده‌ام. فلذا به استناد بند ... حكم به تنفیذ فسخ نكاح فوق الذكر به انضمام جمیع خسارات و هزینة دادرسی در حق اینجانب/اینجانبه مورد استدعاست.

با احترام

امضاء

: مرتبه
[ پنجشنبه 24 آذر1390 ] [ 12:35 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

یكی از نهادهای نوین حقوقی كه در قانون جدید دیوان عدالت اداری مصوب 12 بهمن 1385 گنجانیده شده، شعب تشخیص این مرجع قضایی است كه در ماده 10، مواد 16 و 18، تبصره دو ذیل ماده 21 و مواد 37 و 42 از آن نام برده شده است.
اما نصوص این مواد حاوی زوایای غیرشفافی است كه پرتوافكنی به نقاط تاریك و روشن‌گری و ایضاح ابهام‌ها را می‌طلبد. برای این كه از مدخل صحیح وارد بحث شویم، سخن را از صلا‌حیت و جایگاه شعب تشخیص آغاز می‌كنیم.
مفاد ماده 10 قانون جدید حكایت از این دارد كه به منظور تجدیدنظر در آرای شعب دیوان در مواردی كه در مواد بعدی این قانون مشخص شده- شعب تشخیص با حضور یك رئیس یا دادرس علی‌البدل و چهار مستشار تشكیل می‌شود. شعب تشخیص علا‌وه بر دارا بودن صلا‌حیت مذكور در این ماده، صلا‌حیت رسیدگی به سایر پرونده‌ها را نیز دارند.
پرسشی كه پس از خواندن متن این ماده به ذهن خطور می‌كند این است ‌كه مفاد ماده هفت قانون مذكور چه ارتباطی با این ماده دارد؟ اگر آرای صادر شده در دیوان عدالت برابر فراز آخر ماده هفت اساساً و ماهیتاً قطعی است، پس تشكیل شعب تجدیدنظر تحت عنوان تشخیص چه مفهومی‌دارد؟ آیا شعب تشخیص، شعب تجدیدنظر هستند؟
پاسخ هم آری است و هم نه. این پاسخ دارای دو شق نامطلوب در یك قضیه و شبیه حیص و بیص منطقی (Dilemma) است؛ اما با دقت در جایگاه و صلا‌حیت شعبه تشخیص این مطلب حل می‌شود.
از نظر جایگاه، شعب تشخیص دیوان عدالت اداری پس از هیئت ‌عمومی‌دیوان، عالی‌ترین مرجع دیوان است و برابر ماده 10 قانون یاد شده با حضور یك رئیس یا دادرس علی‌البدل و چهار مستشار تشكیل می‌شود.
شعب تشخیص از دیدگاه صلا‌حیتی و اختیارات به موجب مواد 16، 18، 37 و 43 دارای صلا‌حیت‌های زیر می‌باشند:
1-
شایستگی رسیدگی به اعلا‌م اشتباه قضات شعب دیوان از نظر شكلی و ماهوی را دارند.
2-
در صورت تشخیص رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان مبنی بر این‌كه راCی صادر شده از سوی شعب دیوان دارای اشتباه بیّن شرعی یا قانونی است، شعب تشخیص پس از بررسی و احراز اشكال و وارد دانستن آن، نسبت به نقض راCی و صدور راCی صحیح اقدام می‌نمایند.
3-
مرجع تجدیدنظرخواهی مقام مستنكف از اجرای دادنامه، دیوان است و با راCی شعبه صادركننده دادنامه، غیرمجری به انفصال از خدمت محكوم می‌گردد.
4-
دادخواست تجدیدنظرخواهی اشخاصی كه مفاد دادنامه تحصیل شده آنها با توجه به اعلا‌م تعارض مغایر با اصح‌الراCیین و راCی وحدت رویه هیئت عمومی‌است و نسبت به مفاد دادنامه خود با اصح‌الراCیین (وحدت رویه) اعلا‌م تعارض نموده‌اند و پرونده آنان نیز در هیئت عمومی‌مطرح شده است را در فرجه یك ماهه پس از درج راCی وحدت رویه در روزنامه رسمی می‌پذیرند و آن را مورد رسیدگی قرار می‌دهند.
5-
به پرونده‌های عادی دیوان رسیدگی می‌نمایند.
نكته‌ای كه از اهمیت بیشتری برخوردار است و باید روی آن تكیه شود، شق دوم از صلا‌حیت‌های احصا شده می‌باشد كه شمار فراوانی از مراجعان به دیوان، اعم از وكلا‌ و شاكیان را به اشتباه‌انداخته و این تصور را برای آنها به‌وجود آورده كه با توجه به متن ماده 10 و مفاد مواد 16 و 18، شعبه تشخیص دیوان عدالت اداری یك شعبه تجدیدنظرخواهی و استینافی است. حال آن كه از صلا‌حیت‌های برگرفته شده از مفاد و منطوق مواد 16 و 18 چنین موضوعی استنباط نمی‌شود؛ اما از لحاظ صلا‌حیت‌های منبعث از مواد 37 و 43 همین‌طور است. از سوی دیگر و از جهت صلا‌حیت‌های مبتنی بر فراز آخر ماده 10، شعبه تشخیص دیوان به هیچ‌وجه شعبه تجدیدنظر محسوب نشده و یك شعبه و دادگاه عادی دیوان می‌باشد.

اینجاست كه در پاسخ به یك قضیه ذوحدین منطقی نزدیك می‌شویم. اما با دقت در مطالب پیش‌گفته، پاسخ روشن است. بدین ترتیب در جایی كه قضات دیوان اعلا‌م اشتباه نموده و اعمال ماده 16 را خواستار می‌شوند، صلا‌حیت شعبه تشخیص پس از ارجاع پرونده، بازنگری و در صورت احراز اشتباه، نقض دادنامه صادر شده و انشای دادنامه صحیح است.

هنگامی‌كه با تشخیص رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان، دادنامه صادر شده واجد اشتباه بیّن شرعی یا قانونی باشد، پس از ارجاع پرونده به شعبه تشخیص، موضوع مورد بررسی و پژوهش قرار گرفته و حسب مفاد ماده 18، این شعبه پس از وارد دانستن اشكال، اقدام به نقض راCی و صدور راCی مقتضی می‌نماید. با توجه به صلا‌حیت پژوهشی و بررسی‌كنندگی شعبه تشخیص پیش از رسیدگی به منظور احراز وقوع اشتباه بیّن شرعی یا قانونی و با عنایت به ماهیت قطعی آرای دیوان كه در ماده 7 مصرح است لزوم بررسی و چند مرحله كارشناسی آشكار می‌شود تا بدین ترتیب قابل طرح بودن پرونده در شعبه تشخیص معلوم گردد. اینجاست كه وكلا‌ و مراجعان باید عنایت داشته باشند كه هر پرونده‌ای كه در شعب دیوان مطرح شده و مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و منتهی به صدور راCی می‌شود، برای بار دوم قابل طرح در شعب تشخیص نیست و اصرار بر طرح مجدد پرونده برای تحصیل دادنامه مثبت و تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی نادرست است؛ زیرا امكان تجدیدنظرخواهی و استیناف از آرایی كه در ماهیت قطعی هستند، وجود ندارد. به‌علا‌وه اجازه طرح مجدد پرونده در شعب تشخیص برابر ماده 18 در مواردی بسیار استثنایی و نادر صادر می‌شود و آن زمانی است كه مفاد راCی با حكم شرعی یا قانونی مخالفتی آشكار و بیّن داشته باشد. در این صورت نیازی به تقدیم دادخواست نیست و شاكی یا وكیل او می‌تواند با تقدیم درخواستی كه در آن به صورتی مستند و مستدل به نكات مغایرت دادنامه با شرع یا قانون اشاره شده، تقاضای طرح پرونده را در شعبه تشخیص بنماید. رسیدگی به این درخواست رایگان بوده و نیازی به ابطال تمبر ندارد.
البته می‌توان گفت كه وقوع این اشتباه ناشی از خلط میان صلا‌حیت‌های شعب تشخیص است. در صلا‌حیت ناشی از ماده 18 كه می‌‌توان از آن به عنوان صلا‌حیت پژوهش نام برد شعبه تشخیص قادر است در مورد پرونده‌هایی كه قابلیت طرح در شعب را ندارند، بررسی نموده و در صورت احراز ورود شكایت و وقوع امر خلا‌ف بیّن شرع یا قانون در حكم، به موضوع رسیدگی نماید.
اما در مقام اعمال صلا‌حیت استینافی یا تجدیدنظر برگرفته شده از مواد 37 و 43 شعب تشخیص اساساً شعب مذكور به پرونده‌هایی رسیدگی می‌نمایند كه برابر قانون قابلیت طرح در این دادگاه را دارند و به‌ویژه در راCی صادر شده به موجب ماده 37، شعبه تالی دیوان باید قابل تجدیدنظر بودن دادنامه ظرف مدت زمان 20 روز پس از ابلا‌غ را ذكر نماید. در این صورت شاكیان و وكلا‌ برای دادخواهی باید دادخواست تقدیم نموده و برابر تبصره 2 ذیل ماده 21 مبلغ 10 هزار تومان هم هزینه دادرسی پرداخت نمایند.
از این رو همان‌گونه كه اشاره شد، شعب تشخیص در مقام اعمال صلا‌حیت ناشی از ماده 18، وارد بررسی و رسیدگی نسبت به پرونده‌هایی می‌شوند كه قابلیت طرح در شعب تشخیص را تا زمان احراز وقوع اشتباه و خلا‌ف بیّن شرعی یا قانونی ندارند؛ اما پس از محرز شدن خلا‌ف بیّن، قابلیت طرح پیدا می‌كنند و به همین دلیل است كه به این صلا‌حیت، پژوهشی اطلا‌ق می‌گردد و تا زمان اثبات موارد مذكور، پرونده قابل طرح در شعب تشخیص نیست. از همین روست كه شمار بسیاری از پرونده‌هایی كه تقاضای طرح در شعبه تشخیص را دارند، پس از كارشناسی و عدم احراز خلا‌ف بیّن شرعی و قانونی، به بایگانی شعبه مربوطه اعاده می‌گردند. بنابراین به شاكیان و دستگاه‌های دولتی توصیه می‌شود كه صرفاً از روی احتمال و گمان تقاضای اعمال ماده 18 را ننمایند؛ بلكه پس از احراز یقین به ذی‌حق بودن و وقوع خلا‌ف بیّن قانونی یا شرعی در مفاد راCی، چنین درخواستی را مطرح كنند.
مورد دیگری كه پیوسته از دیوان پرسیده می‌شود این است كه در صورت تقدیم تقاضا برای رسیدگی به دادنامه‌ای كه درخصوص مفاد آن ادعای خلا‌ف بیّن شرع و یا قانون شده است، آیا شعب تشخیص می‌توانند دستور توقیف اجرای رای معترض‌عنه را صادر نمایند؟
در پاسخ باید گفت كه شعبه تشخیص یك نوع دادگاه عالی است؛ با الزام به رعایت فرآیند قانونی تمام دادگاه‌ها و بلكه پیچیده‌تر. از سوی دیگر، متن ماده 7 قانون دیوان صراحت به قطعیت ماهوی آرا دارد. از این رو جلوگیری از اجرای آرای صادر شده در مقدمه كار و پیش از احراز خلا‌ف بیّن شرع یا قانون بودن مفاد آن، به هیچ وجه میسر نیست و تا زمانی كه پرونده‌های غیرقابل طرح در شعب تشخیص پس از سپری كردن فرآیند مراحل كارشناسی قابل طرح شناخته نشوند، برابر قانون این شعب تكلیفی به رسیدگی ندارند.

همچنین برابر مواد 6، 7 و 8 آیین‌نامه و دستورالعمل اجرایی ماده 18 اصلا‌حی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب و مواد 18 و 40 قانون دیوان عدالت اداری، با تنظیم صورت‌مجلس پرونده بایگانی شده و نتیجه در صورت درخواست به حوزه نظارت قضایی اعلا‌م می‌گردد؛ اما چنانچه پرونده‌ای پس از پژوهش و بررسی، قابل طرح در شعبه تشخیص شناخته شود، حسب ماده 22 دستور‌العمل اجرایی مربوط به ماده 18 اصلا‌حی مصوب 1385 و ماده 9 آن و نیز راCی وحدت رویه به شماره 538 مورخ اول آبان 1369 دیوان عالی كشور، در صورت احراز خلا‌ف بیّن شرع یا قانون بودن مفاد حكم، با نظر رئیس شعبه تشخیص و نیز رئیس دیوان عدالت اداری این امر ممكن خواهد بود.پرسش دیگری كه مطرح می‌شود این است كه آیا شعب تشخیص می‌توانند دستور موقت صادر كنند؟

شعب تشخیص در مقام رسیدگی به پرونده‌های عادی كه برابر قانون قابلیت طرح در شعبه را دارند، مانند هر شعبه دیگری -در صورت صلا‌حدید می‌توانند دستور موقت صادر نمایند؛ اما این موضوع به درخواست‌های تقدیم شده در مورد اعمال ماده 18 تسری ندارد و آن درخواست، فرآیند مربوط به خود را طی خواهد نمود.
برخی مراجعان این پرسش را مطرح می‌نمایند كه رسیدگی در شعب تشخیص شكلی است یا ماهوی؟
پاسخ این است كه رسیدگی در شعب دیوان حسب مورد به هردو شكل ممكن است و صرفاً شكلی نیست.پرسش مطرح شده دیگر درخصوص هزینه دادرسی در شعب تشخیص دیوان است. همان‌گونه كه اشاره شد، در صورتی كه شاكیان اعمال ماده 18 را -كه با ارسال و تقدیم درخواست آغاز می‌شود- تقاضا نمایند، نیازی به ابطال تمبر و هزینه دادرسی وجود ندارد؛ اما اگر به موجب مواد 37 و 43 بخواهند تجدیدنظرخواهی كنند، مكلف هستند هم دادخواست تنظیم و تقدیم نمایند و هم برابر تبصره دو ذیل ماده 21، تمبری به ارزش 10 هزار تومان را ابطال كنند. ظرف زمانی تقدیم این دادخواست‌ها در مورد تجدیدنظرخواهی مندرج در ماده 37 پس از ابلا‌غ دادنامه، 20 روز و مهلت تقدیم دادخواست در مورد تجدیدنظرخواهی مذكور در ماده 43 پس از درج و چاپ راCی وحدت رویه در روزنامه رسمی یك ماه می‌باشد.

نویسنده : محمدحسن آشتیانی

پی نوشت: بانک مقالات حقوقی

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

 

: مرتبه
[ پنجشنبه 24 آذر1390 ] [ 12:25 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
  اشاره
از جرم کلاهبرداری در قانون تعریفی بعمل نیامده است.بلکه  صرفا به برخی از مصادیق این جرم‏ اشاره شده است و با توجه به همین مصادیق می‏توان کلاهبرداری را عبارت از بردن مال غیر از راه‏ متوسل شدن همراه با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه دانست و همچنین شروع به کلاهبرداری نیز توسط همراه با سوء نیت به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر می‏باشد.نگارنده،در این نوشتار سعی‏ کرده شناخت کلی از جرم کلاهبرداری،عناصر تشکیل‏دهنده و مجازات‏های مرتبط با آن ارایه دهد.
 عناصر تشکیل ‏دهنده جرم کلاهبرداری
1 -عنصر قانونی-
درحال حاضر عنصر قانونی جرم‏ عام کلاهبرداری و شروع به آن در حقوق کیفری ایران‏ ماده یک و دو تبصره ذیل آن در قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 می‏باشد.لازم به ذکر است که عنصر قانونی کلاهبرداری‏ خاص قوانین متفرقه‏ای می‏باشند که بعدا به آنها اشاره‏ خواهد شد.
2-عنصر مادی-عنصر مادی جرم کلاهبرداری را در قسمت‏های زیر مورد بررسی قرار می‏دهیم:
 الف)رفتار مادی:رفتار مجرمانه در این جرم به صورت‏ فعل مثبت می‏باشد.بنابراین ترک فعل حتی اگر"به‏ سوء نیت نیز همراه باشد،عنصر مادی جرم کلاهبرداری‏ محسوب نمی‏شود.مثلا شخصی با کمک وسایل متقلبانه‏ ای خود را فردی با نفوذ معرفی و موجب فریب بزه دیده‏ شده و مبلغی را از او می‏گیرد در صورتی که به هیچ وجه‏ این‏چنین شخصیتی نداشته است با فعلی مثبت مرتکب‏ کلاهبرداری شده و با فریب پولی به دست آورده است.
ب)اوضاع و احوال و شرایط ضروری برای تحقق‏ کلاهبرداری:سه شرط حایز اهمیت است که عبارتند از:
1-تقلبی بودن وسایل که کلاهبردار از آنها جهت فریب‏ غیر استفاده می‏نماید.
 2-فریب خوردن قربانی با این شرط که قربانی از متقلبانه بودن وسایل اطلاع نداشته باشد.
 3-مال برده شده متعلق به غیر باشد. توضیح:در جرم کلاهبرداری متقلبانه محسوب شدن‏ وسایلی که مجرم از آنها برای بردن مال غیر بهره می‏برد از اهمیت برخوردار است.همچنین وقوع این جرم متضمن‏ یک سلسله صحنه‏سازی‏ها و مانورهای متقلبانه می‏باشد.
 اثبات توسل متهم به وسایل و صحنه‏سازی‏های متقلبانه‏ برعهده دادستان(دادسرا)می‏باشد. وجود رابطه مستقیم و قاطع بین توسل به وسایل‏ متقلبانه با اغفال قربانی و بردن مال وی شرط لازم تحقق‏ جرم کلاهبرداری محسوب می‏شود.شکلی وجود ندارد که‏ توسل به وسایل متقلبانه باید مقدم بر تحصیل مال و برای‏ تحصیل مال صورت گیرد.
ماده یک قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری به ذکر نمونه‏ها و مصادیقی از وسایل متقلبانه پرداخته است لذا از باب تمثیل‏ است و نباید حصری تلقی شود.
این نمونه‏ها عبارتند از: -مغرور کردن مردم به وجود شرکت‏ها و یا تجارت‏ خانه‏ها یا کارخانه‏ها یا موسسات موهوم -امیداوار کردن مردم به امور غیر واقع -ترساندن مردم از حوادث و پیش‏آمدهای غیر واقع -اختیار اسم یا عنوان مجعول همچنین قربانی کلاهبرداری بایستی مال را با رضایت‏ لکن در نتیجه فریب خوردن در اختیار مجرم قرار دهد.لذا وسایل موردنظر توسط مجرم صرفا متقلبانه محسوب شود و علاوه بر آن قربانی جرم نیز عملا فریب خورده و مالش‏ را با رضایت در اختیار کلاهبردار قرار دهد.
کلاهبرداری‏ صرفا علیه اشخاص ممکن است و با توجه به قانون‏ امکان کلاهبرداری نسبت به دولت و اشخاص حقوقی‏ نیز امکانپذیر می‏باشد.لازم به توضیح است که در جرم‏ کلاهبرداری تعلق مال برده شده اعم از منقول و غیر منقول‏ به دیگری شرط تحقق این جرم محسوب می‏شود پس‏ اگر کسی با توسل به وسایل متقلبانه مال خود را از تصرف‏ شخص دیگری خارج کند،کلاهبردار نمی‏باشد.
 ج)نتیجه حاصله:
 کلاهبرداری از جمله جرایم مقید است که شرط تحقق آن حصول نتیجه خاص می‏باشد و آن‏ عبارتست از بردن مال دیگری.
همچنین بردن مال دیگری‏ مستلزم تحقق دو چیز است: -ورود ضرر مالی به قربانی از شخص حقیقی‏ای‏ حقوقی -انتفاع مالی کلاهبردار یا شخص موردنظر وی این دو شرط فوق لازم و ملزوم هم می‏باشند و با انتفاع‏ هرکدام فعل مصداق کلاهبرداری نمی‏باشد. شروع به جرم کلاهبرداری مجرم قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته‏ باشد شروع به جرم نبوده و از این جهت قابل مجازات‏ نیست.لذا در شروع به کلاهبرداری می‏بایستی اقدامات‏ اجرایی توسط به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری‏ صورت گرفته باشد و فقط قسمت سوم یعنی نتیجه حاصله‏ در عنصر مالی بوقوع نپیوسته و مجرم تحت عنوان شروع به  کلاهبرداری تحت تعقیب قرار گرفته و محکوم می‏شود که‏ تبصره 2 ماده یک قانون تشدید به آن اشاره دارد.
 3-عنصر روانی-
برای تحقق جرم کلاهبرداری‏ احراز سوء نیت مرتکب لازم است.به عبارتی قصد خوردن‏ مال دیگری و سوء نیت از ارکان مهم کلاهبرداری محسوب‏ می‏شود.عنصر روانی این جرم از دو جزء سوء نیت عام و سوء نیت خاص تشکیل می‏شود.سوء نیت عام یعنی اراده‏ خودآگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه یعنی عمد در فعل و سوء نیت خاص یعنی قصد بردن مال غیر. مجازات جرم کلاهبرداری‏ مجازات اصلی مجازات کلاهبرداری ساده حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که کلاهبردار اخذ کرده‏ است.مجازات کلاهبرداری مشدد کارمندان و کارکنان‏ قوای سه‏گانه کشور،حبس از دو تا 10 سال و پرداخت‏ جزای نقدی معادل مالی که کلاهبردار بدست آورده و نیز انفصال ابد از خدمات دولتی می‏باشد.
درهر دو حالت اصل‏ مال اخذ شده به صاحبش بایستی مسترد شود و در غیر این‏ صورت دادگاه می‏تواند به تقاضای محکوم له(مال باخته)و به موجب ماده 696 قانون تعزیرات مصوب 1375 با فروش‏ اموال مجرم به استثنای مستثنیات دین حکم را اجراء یا تا استیفای حقوق مال باخته مجرم را در حبس نگه دارد. ب
راساس تبصره یک ماده در صورت وجود جهات و کیفیات‏ موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات‏ مخففه دادگاه می‏تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف‏ مجازات مرتکب را فقط تا حد اقل مجازات مقرر در این ماده‏ (حبس)و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی‏ نمی‏تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.
همچنین‏ تبصره دو این ماده مجازات جرم شروع به کلاهبرداری را بیان نموده است که عبارت است از:حد اقل مجازات مقرر در همان مورد و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد،شروع‏کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم‏ می‏گردد. لازم به ذکر است که اگر شروع‏کننده کارمند دولت‏ و مرتبه مدیر کلی یا بالاتر یا همطراز آنها باشد از خدمات‏ دولتی منفصل دائم می‏شود و در مراتب پایین‏تر به انفصال‏ موقت از شش‏ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
 مجازات تشکیل‏دهنده یا رهبری شبکه چند نفری‏ برای ارتکاب جرم کلاهبرداری علاوه بر انفصال و جزای‏ نقدی معادل مالی که بدست آورده به حبس از پانزده سال‏ تا ابد محکوم می‏شود و در صورت صدق عنوان مفسد فی الارض به مجازات جرم محاربه محکوم می‏شود. مجازات‏های تتمیمی و تبعی مجازات تبعی،مجازاتی است که به تبع محکومیت و بدون نیاز به ذکر شدن در دادنامه بر مجرم تحمیل می‏شود و مجازات تتمیمی کیفری است که صرفا در صورت ذکر شدن در حکم دادگاه به محکوم علیه تحمیل می‏شود.به‏ موجب مواد 19 و 20 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 دادگاه می‏تواند علاوه بر مجازات‏های اصلی مجرم را از حقوق اجتماعی محروم نماید یا از اقامت در محل معین‏ منع یا در محل معینی مجبور کند یا تبعید نماید.
موارد خاص جرم کلاهبرداری علاوه بر کلاهبرداری(عام)مذکور در ماده یک قانون‏ تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری‏ برخی از جرایم خاص نیز که از گروه کلاهبرداری محسوب‏ می‏شوند،طی مواد و قوانین متفرقه جزایی مورد توجه قرار گرفته‏اند.
 با توجه به گستردگی این بحث صرفا فهرست‏وار به ذکر عناوین خاص جرم کلاهبرداری در ذیل اشاره می‏شود:
 1-ورشکستگی به تقصیر یا تقلب:قانون تعزیرات‏ مصوب 1375 مجازات ورشکسته به تقلب را طبق ماده‏ 670 از یک تا 5 سال حبس و مجازات ورشکسته به تقصیر را طبق ماده 671 از شش‏ماه تا دو سال حبس تعیین‏ کرده است.
2-تعدی نسبت به دولت:ماده 599 قانون تعزیرات‏ برای اشخاصی که عهده‏دار انجام معامله یا ساختن چیزی‏ یا نظارت یا امر به ساختن آن برای هریک از ادارات و سازمان‏ها و موسسات و شرکت‏های دولتی یا وابسته به‏ دولت و دیوان محاسبات عمومی و موسساتی که به کمک‏ مستمر دولت اداره می‏شوند،می‏باشند و به واسطه تدلیس‏ در معامله یا تقلب در ساختن آن چیز،نفعی برای خود یا دیگری تحصیل می‏کنند،مجازات حبس از شش ماه تا 5 سال را تعیین کرده است و به جبران خسارت وارده هم‏ محکوم می‏شوند.
3-دسیسه و مواضعه برای بردن مال غیر:مستند این جرم قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می‏نمایند مصوب 3/5/1307 می‏باشد.
4-انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی:قانون راجع‏ به انتقال مال غیر مصوب فروردین‏ماه 1307 مستند قانونی‏ این بزه محسوب می‏شود.
5-معرفی مال دیگری به عوض مال خود:این‏ جرم را قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض‏ مال خود معرفی می‏نمایند مصوب 31/2/1308 بیان کرده‏ است.
 6-تبانی در معاملات دولتی:قانون مجازات تبانی‏ در معاملات دولتی مصوب 19/3/1348 مرتکب مجازات‏ می‏کند که بصورت ماده واحده می‏باشد.
7-کلاهبرداری در امور ثبتی:شامل تقاضای‏ ثبت ملک متعلق به دیگری،امتناع از رد حق به صاحب‏ آن و انجام معامله معارض می‏شود که در مواد 105 تا 111 و 116 و 117 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب‏ 1310/12/26 آمده است. و سایر موارد خاص کلاهبرداری عبارتند از:کلاهبرداری‏ در شرکت‏ها(سهامی،مختلط سهامی و با مسئولیت‏ محدود)،تحصیل متقلبانه تصدیق انحصار وراثت،جعل‏ عنوان نمایندگی بیمه و سوء استفاده از ارز دریافتی از دولت.
پرویز محمدنژاد/عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران جنوب‏
 مجله اصلاح و تربیت - شماره 73
: مرتبه
[ پنجشنبه 24 آذر1390 ] [ 12:20 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

  مبنا به ترتيب معاهدات موجود بين دولتها، قوانين داخلي كشورها، اصول كلي حقوق، عرف و عادات بين‌المللي و شرط معامله متقابل است. دقت در مفاد مادۀ 1 قانون استرداد مجرمان بخوبي مي‌رساند كه قانون كه مظهر اراده يك كشور است نمي‌تواند عهدنامه را كه مظهر اراده دو يا چند حاكميت ملي است از بين ببرد و معاهده بر قانون تفوق و برتري دارد.[5]
بنابراين در موارد استرداد، قاضي رسيدگي كننده در هر مورد بايد كوشش كند تا حكم مسئله را در قراردادهاي موجود بيابد و طبق آن عمل نمايد و در صورت نبود قرارداد بين دولت ايران و كشور متقابل و يا لحاظ نشدن جهات لازم در قرارداد، طبق مقررات قانون استرداد مجرمين رفتار خواهد كرد.[6] استرداد اجباري و اختياري چنانچه بين دولت تقاضا كننده و دولت متقاضي عنه، قرارداد ويژه استرداد مجرمين وجود داشته باشد، نسبت به جرائم پيش‌بيني شده در عهدنامه و با رعايت ساير شرايط، قبول استرداد اجباري است.
اما اگر بين كشور متقاضي و كشور متقاضي عنه قرارداد خاصي وجود نداشته باشد و همچنين نسبت به جرائم خارج از شمول عهدنامه، قبول يا رد تقاضا اختياري بوده و منوط به ميل و اراده كشوري است كه از آن تقاضاي استرداد و يا اجراي حكم محكوميت به عمل مي‌آيد، در صورت اخير معمولاً استرداد مجرم و يا اجراي حكم را به وجود روابط متقابل منوط مي‌كنند.[7] فايدۀ استرداد استرداد موجب مي‌شود كه اجراي مجازات تبهكار حتمي شود، بدون قاعده و آئين استرداد يك خلاء در اِعمال مجازات پيدا مي‌شود؛ زيرا بعضي از كشورها از جرائمي كه در خاك كشور ديگر ارتكاب مي‌شود خود را بي‌قيد نشان مي‌دهند و در نتيجه خارجيان گناهكار در اثر مسكن گزيدن در اين قبيل كشورها از تنبيه و مجازات ايمن مي‌گردند، از طرف ديگر استرداد مجرمين موجب مي‌شود كه مجرم فراري در دادگاه كشوري كه در آنجا جرم واقع شده و پيش از هر مرجع ديگر واجد صلاحيت است در معرض قضاوت درآيد در صورتيكه اگر مقرر شود در كشوري كه مسكن گزيده محاكمه شود دادگاههاي آنجا بواسطۀ دوري از محل وقوع جرم قادر نخواهند شد حقيقت واقعه و هويت مرتكب را كشف نمايند. علاوه بر فوايد فوق نفع كشور تقاضا كننده اقتضا مي‌كند به مقصري كه دستگاه عدالت آن كشور را مورد سخريه قرار داده، دسترسی پيدا نمايد. همچنين نفع كشور پناهگاه در اين است كه از شر شخصي كه ممكن است در خاك آن نيز مرتكب جرم شود رهائي يابد.[8]
شرايط استرداد مجرمين
 الف) شرايط مربوط به دولت متقاضي استرداد: دولتهاي خارجي با رعايت يكي از شرايط زير مي‌توانند از دولت جمهوري اسلامي ايران تقاضاي استرداد مجرم را بنمايند:
1) جرم در قلمرو دولت تقاضا كننده و به وسيلۀ اتباع آن دولت يا اتباع دولت ديگري واقع شده باشد.
 2) جرم در خارج از قلمرو حاكميت دولت تقاضا كننده ولي از ناحيۀ اتباع آن دولت واقع شده باشد.
 3) جرم انجام يافته از جرائم عليه امنيت و مصالح كشور باشد هر چند در خارج از قلمرو حاكميت دولت تقاضا كننده و از ناحيۀ افراد بيگانه صورت گرفته باشد.[9]
ب) شرائط جرم ارتكابي: براي پذيرش استرداد نه فقط عمل ارتكابي طبق قوانين كشور تقاضا كننده بايد مستلزم مجازات جنائي و يا بيش از يكسال حبس باشد بلكه به موجب قوانين ايران نيز عمل ارتكابي بايد مستلزم مجازات جنائي و يا مجازات جنحه بيش از يكسال حبس باشد.[10]
 ج) بزه‌هاي غير قابل استرداد:
1) منع استرداد اتباع داخلي: مقنن بر اساس مواد 3و 5و 7 قانون مجازات اسلامي رسيدگي به جرائم ارتكابي اتباع ايران در هر كجا كه باشند را تابع قانون مجازات ايران مي‌شناسد. كه مادۀ 3 و بند 1 مادۀ 8 قانون استرداد مجرمين نيز صريحاً اين موضوع را مورد تأكيد قرار داده است.[11]
 2) منع استرداد مجرمين سياسي و نظامي: بند 2و 4 مادۀ 8 قانون استرداد مجرمين
 3) منع استرداد مرتكبان جرم كم اهميت: از آنجائيكه اعمال قاعده استرداد مجرمين مستلزم صرف وقت و هزينه تشريفات زيادي است لذا مقنن در مادۀ 4 لايحۀ قانوني استرداد مجرمين سال 1339 اين موضوع را مورد توجه قرار داده است.[12]
 4) جرائم مربوط به اختلافات و جنگهاي داخلي: اين جرائم متصل يا مربوط به جرائم سياسي تلقي شده و به همين لحاظ مشمول استرداد نمي‌باشند.[13]
د) تحمل مجازات: چنانچه شخص مورد تقاضا از جهت جرمي كه براي آن در خواست استرداد شده است مورد تعقيب قرار گرفته و يا محكوميت يافته باشد، استرداد وي پذيرفته نمي‌شود. همچنين است اگر عملي ارتكابي مشمول مرور زمان شده و يا بجهتي از جهات قانونیف حكم تبرئه و يا قرار منع تعقيب و يا موقوفي تعقيب دربارۀ آن صادر شده باشد. (بند ب مادۀ 7 قانون استرداد مجرمين).[14] هـ) ت
عدد تقاضا: چنانچه براي جرم ارتكابي از طرف چند كشور درخواست استرداد شده باشد مجرم به دولتي تسليم مي‌شود كه آن دولت در محاكمه و مجازات او نفع بيشتري دارد. (مادۀ 9 قانون استرداد مجرمين) نفع بيشتري كه موجد حق تقدم براي محاكمه و اجراي مجازات است با توجه به اهميت جرم ارتكابي و محل وقوع آن و تاريخ تقاضاي استرداد و تعهدي كه دولت تقاضا كننده نسبت به استرداد مجدد متهم يا محكوم عليه مي‌نمايد، احراز مي‌شود.[15]
 شروع به جرم: از لحاظ اعمال مقررات استرداد، شروع به جرم در حكم نفس جرم است. (مادۀ 7 قانون استرداد مجرمين). بديهي است براي شروع به جرم زماني استرداد قابل پذيرش است كه شروع به جرم عمل ارتكابي طبق قانون قابل مجازات باشد.[16] عبور ترانزيت و هزينۀ استرداد اگر دولتي بخواهد شخصي را كه از دولت ديگر استرداد نموده است بطور ترانزيت از كشور ايران عبور دهد برابر مادۀ 25 قانون استرداد مجرمين بايد بدواً از طريق سياسي از دولت ايران تحصيل اجازه نمايد. هزينۀ استرداد و عبور ترانزيت طبق مادۀ 13 قانون استرداد مجرمين به عهدۀ دولت تقاضا كننده است.[17]
 آثار استرداد
 1)   محدود بودن اختيار دولت تقاضا كننده، بدين معني كه دولت تقاضا كننده حق ندارد شخص مسترد شده را نسبت به جرائم ارتكابي قبل از استرداد كه در تقاضا نامه به آن اشاره‌اي نشده، محاكمه نمايد و همچنين حق ندارد مجازاتهاي خشن و غير انساني را در مورد شخص مسترد شده به موقع اجرا گذارد.
 2)   انصراف شخص مورد تقاضا از مزاياي استرداد، مقررات شكلي و ماهوي مربوط به استرداد در جهت تأمين و حفظ آزاديهاي شخص مورد تقاضا است چنانچه متهم و يا محكوم عليه بخواهد از مزاياي قانون و حمايتهاي قانون خود انصراف نمايد ديگر موردي براي ارجاع امر به دادگاه و صدور رأي استرداد باقي نمي‌ماند. (مادۀ 19قانون استرداد مجرمين).[18]
 تقاضاي استرداد: مادۀ 13 قانون استرداد مجرمين:
«تقاضاي استرداد از طريق وزارت امور خارجه به وزارت دادگستري ارسال خواهد شد. در صورتيكه وزارت دادگستري استرداد را منطبق با مقررات قانوني اين قانون تشخيص دهد پروندۀ امر را به دادسراي شهرستان محلي كه شخص مورد تقاضا در آن سكونت دارد و يا اگر شخص مورد تقاضا محل سكونت معلومي نداشته باشد به دادسراي شهرستان تهران ارجاع خواهد نمود كه در جلب و باز داشت او اقدام نمايد.»
نوشته شده توسط اختر حسین سلطانی   
: مرتبه
[ پنجشنبه 24 آذر1390 ] [ 12:14 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]
درباره وبلاگ

موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده ، خدمات حقوقی خود را در قالب انجام مشاوره حقوقی و وكالت به كلیه اشخاص حقیقی وحقوقی در ایران و ایرانیان خارج از کشور در زمینه های زیر ارائه می نماید.( Attorney at law in yazd & Iran)

برای مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط تلفن ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را به صورت فوری دریافت نمایید.
در صورت اشغال بودن ،چند مرتبه پشت سرهم تماس گرفته تا ارتباط برقرار شود.
آدرس دفتر وکالت :یزد – خیابان فرخی – ربروی کوچه دادگستری – کوچه حسینیه – مجتمع وکلای دادگستری – دفتر وکالت علی باقری محمودابادی
در ضمن ،چنانچه دوستان در مسایل حقوقی و دعاوی خود با سوالاتی مواجه هستند آمادگی پاسخ به سوالات حقوقی شما را دارا می باشیم .برای طرح سوال خود به این ادرس مراجعه نمایید :
http://www.moshavere.net/profile/consultation.php?id=328
برای درخواست وکالت و ارتباط با وکیل از ایمیل زیر و یا از قسمت" نظر دهید" و یا باکس "ارتباط با ما" استفاده نمایید . (Iranian Attorney at Law)
hoghooghkadeh@gmail.com
برای مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را دریافت نمایید.

ترمينولوژي حقوق
امکانات وب
وب سايت حقوقدانان جوان ايران
Google

در اين وبلاگ
در كل اينترنت
تماس با ما مشاوره حقوقی تلفنی و انلاین با وکیل دادگستری