موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده
انجام وکالت و ارایه خدمات مشاوره حقوقی - مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت منزل یا محل کار
لينک دوستان

شاید برای شما هم پیش آمده که جایی حقی از شما تضییع شده باشد و مدت ها به عللی مجال اقامه دعوا بر سر آن موضوع را پیدا نکرده باشید و بعد از مدتی که تصمیم به اقامه دعوا و احقاق حقوقتان گرفته اید با این جمله معروف روبه رو شده باشید: «دعوای شما شامل مرور زمان شده است.» قانون سابق آیین دادرسی مدنی در تعریف مرور زمان چنین آورده بود: «مرور زمان عبارت است از گذشتن مدتی که به موجب قانون پس از انقضا» آن مدت دعوی شنیده نمی شود». به طوری که از تعریف مزبور پیداست قاعده مرور زمان برای جلوگیری از احیا و طرح دعاوی مرده و به منظور کمک به تثبیت وضع حقوقی ایجاد شده است. حقی که برای مدتی بالنسبه طولانی، مورد تعقیب و مطالبه قرار نگرفته باشد، دیگر حقی ثابت و زنده و معتبر تلقی نمی شود. طرح دعوی برای مطالبه چنین حقی، نه فقط موجب اختلال نظم عمومی و تزلزل روابط حقوقی مردم با یکدیگر است بلکه دادگاه را نیز در مقابل تکلیف مشکلی قرار می دهد. قاعده مرور زمان با توجه به این نکات وضع شده است. اگر کسی ادعایی علیه دیگری دارد باید ظرف مدت معینی در مقام مطالبه برآید و گرنه حق طرح دعوی در دادگاه ها از او سلب می شود. به عبارت دیگر، تعهد مورد نظر خواص تعهدات قانونی را از دست داده، فقط به صورت یک تعهد طبیعی باقی می ماند.

● اقامه دعوا در مدت قانونی طرح دعوا در مدت قانونی از شرایط اقامه دعواست. در این خصوص، مدت و آثار آن را باید از هم تفکیک نمود. در حقیقت، در برخی موارد، قانونگذار مدت هایی را تعیین کرده و صاحب حق را، به قید (سقوط حق اصلی) از بین رفتن حق اصلی مثلا خراب شدن خانه موضوع دعوا یا مردن حیوان، مکلف به اقامه دعوا کرده است که در این صورت مدت تعیین شده مهلت محسوب می شود. در موارد دیگری عدم رعایت مدت های پیش بینی شده می تواند، بی آنکه خللی به حق اصلی وارد سازد، تحت شرایطی، موجب شود که دادگاه از استماع دعوا، به موجب قانون، خودداری کند. دو مورد مزبور، جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

● مهلت قانونی حق، پس از تحقیق و تنجیز، علی الاصول تا زمانی که به یکی از طرق قانونی از جمله ادای حق، ساقط نشده باقی است و تمامی آثار آن علیه آن که حق بر اوست و به نفع آن که حق متعلق به اوست، الی لابد و نسل اندر نسل، مترتب می شود. بنابراین همواره ذی حق یا قائم مقام قانونی او می تواند آن را از طرف مقابل یا قائم مقام قانونی او مطالبه کند.اما در موارد نسبتا نادری، قانونگذار، به عللی مطالبه قانونی حق را محدود به مهلت معینی کرده به طوری که اگر در آن مهلت به مراجع صالحه مراجعه نشود اصل حق ساقط می شود. برای مثال به موجب ماده ۱۱۶۰ قانون مجازات چنانچه عقد نکاح، پس از نزدیکی منحل شود و زن مجددا شوهر کند و طفلی از او متولد شود به نحوی که الحاق طفل طبق مواد قبل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آنکه شواهد قطعی بر خلاف آن دلالت کند.ماده ۱۱۶۲ قانون مجازات شوهر دوم را مکلف می کند که، چنانچه مایل به اقامه دعوای نفی ولد باشد، حداکثر ظرف دو ماه از تاریخ اطلاع از تولد طفل اقدام نماید در غیراین صورت «دعوی مزبور»...مسموع نخواهد بود.

ظاهر ماده ۱۱۶۲ قانون مجازات مفهوم این معنی است که، چنانچه شوهر پس از انقضا» دو ماه از تاریخ اطلاع از تولد طفل اقامه دعوا نماید، دادگاه می بایست، به شرط ایراد خوانده، قرار عدم استماع دعوا را صادر کند.این معنی با عنایت به ماده ۱۱۶۳ قانون مجازات که مدت دو ماه مزبور را «مرور زمان» تلقی کرده تقویت می شود.

● مرور زمان مرور زمان که در قانون جدید آیین دادرسی مدنی مسکوت مانده و مقررات قانون قدیم در این خصوص نیز منسوخ شده، همانطور که ابتدا عنوان شد، به مدتی گفته می شد که پس از انقضا» آن، دعوا به شرط ایراد خوانده در اولین جلسه دادرسی، مسموع شود. بنابراین علاوه بر انقضا» مدت تعیین شده در قانون، صدور قرار عدم استماع دعوا، مستلزم ایراد خوانده در اولین جلسه دادرسی است. بنابراین چنانچه با وجود انقضای مدت تعیین شده، خوانده (شاکی) ایراد نمی کرد و یا ایراد را بعد از اولین جلسه دادرسی مطرح می کرد دادگاه، بدون توجه به انقضا» مدت مکلف بود، درصورت فقدان مانع به اصل دعوا رسیدگی و نسبت به صدور حکم منقضی که می توانست له یا علیه خواهان باشد، اقدام کند.

● مواعد قانونی بعضی از حقوق به موجب تصریح قانون ظرف مدت معینی قابل اعمال است، بدین معنی که اگر حقوق مزبور در مدت قانونی مورد استفاده و اجرا قرار نگیرد، به خودی خود زایل و منتفی می شود. مثلا به موجب حکم ماده ۶۶۵ قانون اجرای احکام عدلیه مصوب ۱۳۳۲ قمری، مدیون می تواند ظرف دو ماه از تاریخ اطلاع نامه، اموال غیرمنقول توقیف شده خود را با رعایت مقرراتی که در ماده مزبور تصریح شده است، بفروشد یا به رهن بگذارد.چنانچه ملاحظه می شود اعمال حق فروش و یا رهن گذاری از طرف مدیون، ظرف مدت معینی میسر است، و با انقضای مدت مزبور نیز خودبه خود زایل می شود. یا به موجب مقررات ماده ۴۲۰ قانون مدنی، خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است. و بنابراین هرگاه مغبون با اطلاع از اینکه مغبون شده است در مقام فسخ معامله بر نیاید، دیگر نمی تواند از این حق استفاده کند.می توان گفت که مواعد مقرره مزبور یک نوع مرور زمان خاصی است، منتهی مرور زمان را بعد از پیدا شدن حق می توان اسقاط کرد و اگر دعوا مرور زمان از طرف مدعی علیه نشود، دادگاه به رسیدگی ادامه می دهد و حال آنکه در مورد مواعد قانونی، رضا و توافق طرفین موثر نیست و دادگاه بدون اینکه مدعی علیه اعتراضی بکند، خود موظف به رعایت مواعد مزبور است. از این قرار تاثیر مواعد قانونی موقوف به اراده طرفین قرارداد نیست. حتی آنان نمی توانند با توافق بین خود مواعد مزبور را طولانی تر یا کوتاه تر کنند.

نویسنده : ندا فرامرزیان روزنامه مردم سالاری

: مرتبه
[ سه شنبه 27 دی1390 ] [ 7:8 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

اعتراض به رأی تجدید نظر

فرجام طریق شکایتی با ماهیت منحصر به فرد است و یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء می‌‌باشد. فرجام طریق شکایتی اصلاحی نمی‌باشد، زیرا دیوان عالی کشور مرجع درجه سوم نیست تا بتواند مجموعه امر را دوباره مورد قضاوت قرار دهد و رأی مقتضی را در «اصلاح» رأی فرجام خواسته صادر نماید؛ بنابراین با تجدید نظر که طریق اصلاحی است و در دادگاه تجدید نظر استان به عمل می‌‌آید متفاوت است. فرجام طریق شکایتی عدولی نیز نمی‌باشد زیرا فرجام بر خلاف واخواهی، اعاده دادرسی و اعتراض ثالث در مرجعی که رأی مورد شکایت را صادر نموده مطرح نمی‌شود تا عندالاقتضاء از رأی خود عدول نماید. فرجام در لغت به معنای پایان، انجام، عاقبت و آخر می‌‌باشد و فرجام خواستن یعنی تقاضای تجدید نظر دعوائی که، حکم آن از دادگاه تجدید نظر استان صادر شده است.

رسیدگی فرجامی: «عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی.» بنابراین دیوان عالی کشور دعوا را مورد قضاوت قرار نمی‌دهد، بلکه تنها آراء را در جهتی که گفته شد، مورد قضاوت قرار می‌‌دهد و رأی فرجام خواسته را ابرام و یا آنرا نقص می‌‌نماید و در صورت نقص، چون شأن رسیدگی به ماهیت، دوباره قضاوت نمودن، و صدور رأی مقتضی، در جهت فصل خصومت را ندارد، پرونده را جهت صدور رأی مقتضی به مرجع تالی ارسال می‌‌نماید. آراء قابل فرجام آرائی قابل فرجام محسوب می‌‌شوند که در قانون تصریح شده باشند قانونگذار اصل غیر قابل فرجام بودن آرای دادگاه تجدید نظر را در ماده 368 ق.آ.د.م اعلم نموده است همین اصل نیز در مورد آرای دادگاه‌های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر قطعیت یافته‌اند در ماده 367 ق.آ.د.م پیش بینی شده است آراء قابل فرجام در مواد 367 و 368 ق.آ.د.م شمارش شده‌اند ورود ثالث و جلب ثالث در رسیدگس فرجامی مجاز نمی‌باشد زیرا در رسیدگی فرجامی دیوان عالی کشور رسیدگی ماهیتی نمی‌نماید

مرجع تجدید نظر در امور کیفری مرجع تجدید نظر آرای دادگاه‌های عمومی و انقلاب در موارد ذیل دیوان عالی کشور خواهد بود:

الف) جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام یا رجم باشد.

ب)جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو، قصاص نفس یا اطراف باشد.

ج) جرائمی که مجازات قانونی آنها حبس بیش از ده سال باشد.

د) مصادره اموال مهلت و اصحاب دعوا در فرجام مهلت درخواست فرجام برای افراد مقیم ایران بیست روز و برای افراد مقین خاج دو ماه می‌‌باشد. چنانچه رأی فرجام خواسته از دادگاه تجدید نظر استان صادر شده باشد از تاریخ ابلاغ رأی شروع می‌‌شود. در صورتی که رأی فرجام خواسته از دادگاه بدوی صادر شده باشد مهلت‌های مزبور از تاریخ انقضای مهلت تجدید نظر شروع می‌‌شود و تفاوتی نمی‌کند که رأی حضوری و یا غیابی باشد و در صورتی که فرجام خواهی به علت مغایر بودن دو حکم باشد ابتدای مهلت‌های مزبور تاریخ ابلاغ هر یک از دو حکم است اصحاب دعوا در فرجام به موجب بند1 ماده 378 ق.آ.د.م طرفین دعوا قائم مقام نمایندگان قانونی و وکلای آنها و بر اساس بند 2 ماده 378 دادستان کل کشور می‌‌باشد که ناظر به ماده 388 ق.آ.د.م است. نکته ورود ثالث و جلب ثالث در رسیدگس فرجامی مجاز نمی‌باشد زیرا در رسیدگی فرجامی دیوان عالی کشور رسیدگی ماهیتی نمی‌نماید.

انواع فرجام خواهی

1- فرجام خوهی اصلی: وقتی است که محکوم علیه (چه کلاً یا جزئاً محکوم شده باشد) با تقدیم دادخواست فرجامی موجب می‌‌شود که پرونده در دیوان عالی کشور جهت رسیدگی فرجامی مطرح می‌‌شود که محکوم علیه معمولا در مهلت مقرر قانونی دادخواست خود را به دادگاه صادر کننده رأی به عمل می‌‌آورد .

فرجام خواهی از طریق دادستان کل کشور: هر‌گاه از رأی قابل فرجام در مهلت مقرر قانونی فرجام خواهی نشده یا به هر علتی در آن موارد قرار رد دادخواست فرجامی صادر و قطع شده باشد و ذی نفع مدعی خلاف شرع یا قانون بودن آن رأی باشد می‌‌تواند از طریق دادستان کل کشور تقاضای رسیدگی فرجامی می‌‌نماید که مستلزم تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی فرجامی است.

2- فرجام تبعی: فرجام خوانده می‌‌تواند فقط در ضمن پاسخی که به دادخواست فرجامی می‌‌دهد از حکمی که مورد شکایت فرجامی است نسبت به جهتی که آنرا به ضرر خود یا خلاف موازین شرعی و مقررات قانونی می‌‌داند تبعاً درخواست رسیدگی فرجامی می‌‌نماید در این صورت درخواست فرجام تبعی به طرف ابلاغ می‌‌شود که ظرف مدت بیست روز به طور کتبی پاسخ دهد، هرچند مدت مقرر برای درخواست فرجام نسبت به او مقتضی شده باشد.

تصمیمات دیوان عالی کشور:

1- اگر رأی مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده باشد ضمن تأئید آن پرونده را به دادگاه صادر کننده رأی اعاده می‌‌نماید. آرائی قابل فرجام محسوب می‌‌شوند که در قانون تصریح شده باشند قانونگذار اصل غیر قابل فرجام بودن آرای دادگاه تجدید نظر را در ماده 368 ق.آ.د.م اعلم نموده است همین اصل نیز در مورد آرای دادگاه‌های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر قطعیت یافته‌اند در ماده 367 ق.آ.د.م پیش بینی شده است آراء قابل فرجام در مواد 367 و 368 ق.آ.د.م شمارش شده‌اند

2- اگر رأی از دادگاه فاقد صلاحیت یا بدون رعایت تشریفات قانون و بدون توجه به دلایل و مدافعات طرفین صادر شده و عدم رعایت موارد مذکور به درجه‌ای از اهمیت بوده که موجب عدم اعتبار قانونی رأی مذکور و یا مخالف شرع یا مغایر قانون صادر شده باشد، رأی صادره نقض و به شرح زیر اقدام می‌‌نماید: الف- اگر عملی که محکوم علیه به اتهام ارتکاب آن محکم شده به فرض ثبوت جرم نبوده یا به لحاظ شمول عضو عمومی و یا سایر جهات قانونی قابل تعقیب نباشد رأی صادره نقض بلا ارجاع می‌‌شود. ب- اگر رأی صادره به صورت قرار باشد و یا حکم به علت نقص تحقیقات نقض شود و پس از نقض برای رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده رأی ارجاع می‌‌شود. ج- اگر رأی به علت عدم صلاحیت دادگاه نقض شود پرونده به مرجعی که دیوان عالی کشور صالح تشخیص می‌‌دهد ارسال و مرجع مذکور مکلف به رسیدگی است. د- در سایر موارد پس از نقض پرونده به دادگاه هم عرض ازسال می‌‌شود.(ماده265ق.آ. د.ک)

بخش حقوق تبیان

منابع: شمس، عبدالله؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1381 سلطانیان،صحبت الله؛ کارگاه آموزش حقوقی، تهران، میزان، 1388 کمالان، سید مهدی؛ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، تهران، بهنامی، 1384، چ اول  

: مرتبه
[ سه شنبه 27 دی1390 ] [ 7:5 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

نقش قوانین در جامعه بسیار تاثیرگذار و تعیین کننده می باشد و اگر با توجه به مقتضیات زمان و شرایط جامعه وضع شود باعث ارتقای کشور می باشد هر چند هر قانونی بدون نقض و اشکال نیست در میان قوانین ، حقوق و تکالیف زوجین در بعضی موارد دارای ابهام و یا سکوت است که یکی از آنها مربوط به حق اشتغال است و محدودیت های آن.[1] 

هر جند در قانون به منع اشتغال زوج هم اشاره شده ولیکن به طور عموم این منع و محدودیت در خصوض خانمها دیده می شود لذا ما در مورد منع اشتغال زوجه توسط زوج صحبت می کنیم.

 

حق اشتغال زنان هم در اسلام و هم در قانون اساسی و قوانین عادی برای زنان محترم شمرده شده است در اصل 28 قانون اساسی[2]) با تعبیر، هر کس، در واقع حکم عامی را بیان نموده است و بین زن ( اعم از زوجه یا غیر آن ) و مرد فرقی قایل نشده است دیگر اینکه  دولت را موظف میکند که زمینه اشتغال را برای همه افراد با شرایط برابر ایجاد نماید .

[3]

 

در قوانین عادی هم به مساله اشتغال زنان اشاره شده است برای مثال در قانون کار

نیز حق اشتغال زوجه نیز مسلم بوده و به حقوق زنان کارگر اشاره نموده است علی ایحال یکی از آثار غیر مالی عقد نکاح مخالفت با شغل وحرفه همسر است به نحوی که منافی مصالح با حیثیات زن وشوهر باشد که حکم آن رامی­توان در ماده 1117 قانون مدنی دید.

 « شوهر میتواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی وحیثیات خود یا زن باشد منع کند»

 این ماده به موجب ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به این نحو اصلاح شده است

 شوهر می تواند با تأئید دادگاه ، زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یازن باشد منع کند زن نیز میتوانداز دادگاه چنین تقاضایی را بنماید دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع میکند.»

 با توجه به احکام مزبور باید افزود که اختیار زن و شوهر تنها ناظر به مشاغلی نیست که آنان بعد از ازدواج انتخاب میکنند بلکه شامل تمام شغل­هایی که پیش از آن نیز آغاز شده است نیز می شود زیرا گاهی وجود یا عدم منافات شغل با مصالح خانوادگی را بعد از شروع زندگی مشترک در می­یابند و از سوی دیگر این حق قانونی تنها حق مرد و زن نیست که بتواند با اعلام رضایت آن راساقط نمایند بلکه وجود این حق و اعمال آن به منظور حفظ بنیان خانواده و نگاهداری و تربیت فرزندان است که با نظم عمومی مرتبط می­باشد و اعمال آن در شمار تکالیف و موقعیتهای زوجین بالاخص شوهر در اداره خانواده قول دیگری در این رابطه وجود دارد که این احکام را تنها در خصوص مشاغل زوجین که در هنگام انعقاد عقد نکاح به آن اشتغال داشته­اند، جاری می­داند.

[4]

 بررسی اشتغال زن از نظر قوانین گذشته از اینکه مسئله مورد بحث از مسائل مربوط به نظم عمومی است یا مسائل خصوصی آیا در مورد آن موضوع توافق معتبر است یا نه ؟

  ابتدا باید ببینیم قوانین در این زمینه چه حقوق و تکالیفی برای زن و شوهر در نظر گرفته اند.

 

مواد 1117 ق م و ماده 18 ق حمایت از خانواده مصوب 

ضمانت اجرای تخلف از چنین حکمی طبق بند 7 از ماده 8 همین قانون جواز طلاق شرعی برای شوهر یازن است در واقع تخلف یکی از طرفین درخواست طلاق برای طرف مقابل و صدور گواهی عدم امکان سازش است.

 مفاد حکم قانون مدنی با آنچه در قانون حمایت خانواده آمده است تفاوت چندانی ندارد جز اینکه در قانون اخیر این حق برای زن نیز در نظر گرفته شده است و کسی که مدعی منافی بودن شغل همسر خود با مصالح خانوادگی و یا حیثیات خود است باید در دادگاه طرح دعوا نموده و این موانع را اثبات کند و بعد از احراز صحت آت با تائید و جواز دادگاه مانع از اشتغال همسر خود شود ولی این مساله به این جا هم ختم نمی شود باید ببینیم آیا در تعیین اینکه چه شغلی منافی با مصالح خانوادگی است می­توان قاعده­ای را تعیین نمود یا خیر؟

 به نظر می­رسد در این زمینه نمی­توان ضابطه خاص و ثابتی را در نظر گرفت و د تشخیص این مسئله باید دو جنبه نوعی و شخصی را در نظر گرفت از لحاظ عرفی و نوعی قطع مشاغلی وجود دار که با حیثیات هیچ انسان متعارفی سازگار نیست و قانون نیز آنها را به رسمیت نمی شناسد برای مثال شغل فالگیری و پرداختن هر یک از زوجین به این شغل برای دیگری حق رجوع به دادگاه را جهت منع قانونی از شغل مذکور را در پی دارد اما همیشه مساله به این آسانی نیست بلکه عوامل بسیار زیادی در تصمیم­گیری دادگاه نقش دارد شرایط زندگی ،وضع اجتماعی زن و مرد، سطح خانواده آنها، موقعیت اجتماعی، اقتصادی و مذهبی طرفین، سوابق کاری آنها و محیطی که در آن پرورش یافته­اند و وضعیتی که اکنون در آن زندگی میکنند و جایگاه طرفین در میان اقارب و نزدیکان ممکن می­گردد. در واقع شاید حرفه­ای از لحاظ نوعی در زمره شغل­های آبرومندانه باشد اما این شغل برای خانواده­ی که در موقعیت خاصی هستند باعث بی­آبرویی آنها شود. ولی متناسب با خانواده خودش باشد( کسی که حرفه مربوطه را انجام می­دهد)

 

 

پس در واقع کسی که منافی بودن این حرفه را با حیثیت خود در دادگاه ثابت کند باید اول از همه وضعیت و موقعیت خانواده خود را اثبات کند و بعد عدم تناسب شغل همسر خود را با مصالح خانوادگی را برای دادگاه احراز کند.

 موضوع دیگری که باید به آن پرداخت این است که اگر زوجه حق اشتغال را شرط ضمن عقد خود کرده باشد آیا زوج می تواند مانع از اشتغال وی شود؟ باید گفت اینچنین شرطی نافذ و لازم الوفا است .

 ارکان دعوی ممانعت از اشتغال به کار

[5]

 1- احراز رابطه زوجیت خواهان و خوانده به موجب عقد نکاح : که با توجه به اجباری بودن ثبت عقد نکاح ، معمولاً به وسیله سند نکاحیه معلوم ولی با حکم قطعی دادگاه مبنی بر اثبات زوجیت احراز می­گردد.

2- اثبات منافی بودن شغل با مصالح خانوادگی و حیثیت مرد یا زن ازسوی مدعی : برای تشخیص و اثبات این مورد قاعده ثابتی وجود ندارد بلکه اخلاق عمومی، وضعیت خاص هر خانواده، رسوم اجتماعی و تفکیک کارهای اجتماعی بین زن و مرد، طبق قوانین و عرف و طبیعت مشاغل خارجی، در تشخیص آن موثر خواهد بود.

مراحل دادرسی  

[6]

 - دادگاه بعد از تشکیل اولین جلسه دادرسی در صورتی که تحقیق و یا اقدام دیگری جهت تشخیص موضوع و حکم ضرورت نداشته باشد ، طبق محتویات پرونده مبادرت به انشای رأی می نماید والا در جهت احراز صحت و سقم ادعای خواهان مبنی بر منافات شغل همسر خود با مصالح خانوادگی، که با صدور تحقیق محلی ، پرونده مقید به وقت دیگری جهت برای آن می شود و به خواهان ابلاغ می شود تا وسیله اجرای قرار را مهیا سازد

- در وقت مقرر، در صورت عدم تهیه وسیله اجرای قرار و عدم امکان انشای رای بدون اجرای آن ، قرار ابطال دادخواست صادر می شود و در صورت آماده بودن وسیله اجرای قرار، موضوع و مفاد قرار به طرفین تفهیم ، و قرار صادره اجرا می شود.



 

[1]

 

www.mr-zanan.ir

[2]

 

هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست برگزیند. دولت موظف است با رعایت نیازجامعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید.

[3]

 

قانون کار ، مبحث چهارم از فصل سوم : مواد78 75) راجع به ممنوعیت بکارگیری زنان در مشاغل سخت و نان آور ، مرخصی دوران بارداری و زایمان مقرراتی ذکر شده است

[4]

 

رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکر تعیین مدت زمان رسیدگی ، مرکز پژوهش معاونت برنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری کل استان قم ص45

[5]

 

رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکرد تعیین مدت زمان رسیدگی ، مرکز پژوهش معاونت رنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری کل استان قم- ص 46

[6]

 

رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکرد تعیین مدت زمان رسیدگی ، مرکز پژوهش معاونت رنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری کل استان قم- ص47

برگرفته از سایت : پایگاه اطلاع رسانی دادگستری کل استان قم

 

: مرتبه
[ یکشنبه 25 دی1390 ] [ 4:6 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه و ایجاد حق طلاق برای زن

سئوال : آیادر صورت ازدواج مجدد شوهر بدلیل عدم تمکین زن و با اجازه دادگاه و بدون رضایت و اذن زوجه، آیا زن می تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد ،تقاضای طلاق نماید؟

از دیدگاه قضات و مستشاران دیوانعالی کشور

نظر اول:موافقین حق طلاق زوجه

1- منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده 1119 قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید.اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست. 

2-  شرط موضوع بند 12 شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. به‌علاوه حتی اگر این شرط در فهم عرفی سالب این سلطه باشد، این سلب سلطه از نوع سلب جزئی است و می‌دانیم که حسب ماده 959 ق.م. سلب جزئی حق ،ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع این فقط سلب کلی سلطه انحصاری بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوی زوج مطلقه کند.  

     3- بند12 از شروط شمن العقد کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است.

4- ‌اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است.

‌  نظر دوم: مخالفین حق طلاق

1-  اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند 12 شرایط ضمن العقد.

2- در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض2 شرط تساقط ایجاد می‌شود.در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.

  3- اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد.قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد.

پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است

4- نظر مراجع: - آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

- - حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد. - آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است. - آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید. ‌- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.  ‌آیات عظام خامنه‌ای، جواد تبریزی، شبیری زنجانی، صافی، فاضل، مکارم، علوی گرگانی، اردبیلی، نوری همدانی و صانعی شرط موضوع بند 12 را مربوط به موردی که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبنای نظری که قضاوت غیر حاکم را فقط از باب تفویض ممکن می‌داند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. علاوه بر این10 تن ظاهراً آقایان امام خمینی و بهجت نیز در شرایط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق یا مطلق شرط که طی آن گفته می شود:علی الاطلاق یا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری بگیرد، زوجه وکیل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند 12 به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی.

در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که می‌گوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جواب‌هایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند 21 سند نکاح را مضیق تفسیر می‌کند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمی‌داند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل می‌داند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟ ‌ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل 167 قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی‌سازد؛ نمی‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند 12 سند نکاح کمک می‌کند. - علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد.

این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل40 قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند.به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد. - ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل می‌کند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه می‌رسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهره‌مند باشد، از این روست که مواد 1123 (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و 1105 (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شده‌اند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد 1123 و 1105 ق.م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است،همچنان‌که این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض می‌باشد؛زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت.بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند 12 سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاین‌رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد. - اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود می‌شود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمی‌رسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش می‌خواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا 2 اصل دیگر نمی‌رسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل می‌شود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمده‌ایم و می‌دانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد.

با تحلیل شرط موضوع بند 12 از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم می‌توان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات "مطلقا" یا "علی الاطلاق" به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ یعنی می‌گویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمی‌شود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم می‌توانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه "مطلقاً" یا کلمه "علی الاطلاق" را در شرط مذکور به کار نبرده‌اند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق می‌شود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیل‌ها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله می‌شوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق می‌کند. - مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد. - با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده 1072 ق.م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل این‌که زنی به مردی بگوید: وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد می‌تواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده 1072 ق.م. نمی‌تواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده 1072 ق.م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند 12 را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست.

این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمی‌گردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که لرد جستیس دنینگ> و لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفته‌اند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه می‌تواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزه‌هاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است. (تحریرالوسیله، ج 2، کتاب القضا، شاهد و یمین، س1)

رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور (اصراری حقوقی)

نظر به صراحت ماده 1119 قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند 12 شرایط ضمن العقد با این عبارت چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاورده‌اند، ازاین‌رو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور اعتراض‌های فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام می‌گردد.  

: مرتبه
[ یکشنبه 25 دی1390 ] [ 7:29 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

اثبات زوجیت

یكی از دعاوی قابل طرح در محاكم، دعوای زوجیت است كه توسط یكی از زوجین احتمالی علیه دیگری طرح می گردد. بدلیل بعضاً خصوصیات ویژه ای كه این دعوی دارد، مقاله مستقلی را بدان اختصاص داده و دلایل احتمالی برای اثبات این دعوی را به بررسی می گیریم. اصولاً هر كس مدعی حقی بر دیگری است، باید ادعای خود را ثابت كند و این معنا مفاد روایات متعدد از معصومین بدین مضمون كه “البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر”[۱]بوده و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی از این قاعده كلی بر گرفته شده و ۱۹۷ قانون آدم جدید نیز بر آن دلالت دارد. دعوی ازدواج نیز از همین قاعده پیروی می كند. بنابراین، زن یا مردی كه مدعی رابطه زوجیت هستند، باید ادعای خود را به مدد دلایل محكم به اثبات برسانند. اما قبل از اینكه ببینیم چه دلایلی برای اثبات رابطه زوجیت كارایی دارند، بپردازیم به اینكه متعلق اثبات چه امری است؟ آیا زوجیت صرف بدون ذكر شروط در ضمن عقد می تواند متعلق اثبات قرار گیرد یا حتماً باید اثبات عقد مقرون به اثبات شروط و تفاصیل آن باشد؟ متعلق اثبات اگر شهادت شهود -كه وفق بند “د” ماده ۲۳۰ (آ.د.م. جدید)، می توانند دو مرد یا یك مرد و دو زن باشند،- بخواهد بر اثبات زوجیت قائم شود، وفق نظر فقهای شیعه و حنفیه كافی است كه شاهد نسبت به اصل وقوع ازدواج شهادت بدهد بی آنكه نیاز به ذكر شروط و تفاصیل عقد باشد[۲] ولی فقهای حنبلی می گویند شهادت بر وقوع عقد به تنهایی كافی نیست بلكه باید شهود بر شروط نیز گواهی دهند زیرا مردم در مورد شروط نیز با هم اختلاف می كنند. بعلاوه، ممكن است شرط در ضمن عقدی وجود داشته باشد كه مثلاً به دلیل خلاف مقتضای ذات عقد بودن و یا معلق ساختن عقد، آنرا باطل سازد. به هر حال، رویه عملی دادگاه های ما به تبع از فقه شیعه در جایی كه عقدی مورد تعارض قرار گرفته باشد، این است كه اول سراغ اثبات اصل عقد می روند و در صورتی كه اصل عقد ثابت شد، از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می كنند. همانطوری كه در سایر عقود مثل بیع چنین است. مثلاً دادگاه می تواند ابتدائاً با قیام دلیل، اصل بیع را محرز بداند و متعاقباً از مدعی فسخ به واسطه شرط، اولاً دلیل وجود حق فسخ در عقد و ثانیاً دلیل تمسك به خیار فسخ را مطالبه كند. در توجیه این نظر باید گفت كه شرط، امر اضافی است و اگر از اركان صحت عقد به شمار نرود، در مقام تردید در وجود یا عدم آن به اصل عدم (زیاده) تمسك شده و از مدعی وجود شرط، دلیل مطالبه می شود. البته باید متذكر شد كه چنانچه مفاد شرط به امری برگردد كه ركن صحت عقد است، در اینجا به نظر ما باید با حنابله هم عقیده شد زیرا در چنین موردی عقد و شرط پیكره واحد را تشكیل می دهند. ما دلایل كلاسیك كه می تواند مثبت رابطه زوجیت باشند را بر شمرده و آنگاه به دلایل خاص می پردازیم.

دلایل كلاسیك اثبات رابطه زوجیت

الف - اقرار

شكی نیست كه اقرار مهمترین دلیل اثبات در حقوق ما محسوب شده است و در اثبات زوجیت نیز می تواند دلیل متقن و یا محكمترین دلیل به حساب آید. بنابراین اگر اقرار با شرایط صحت آن كه در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی مذكور است واقع شود، و حكم دادگاه مبتنی بر آن باشد چنین حكمی قابل تجدید نظر خواهی و یا فرجام خواهی هم نخواهد بود برخی از فقها از حجیت مطلق اقرار چنین استنباط نموده اند كه حتی متعاقب اقرار حكم دادگاه نیز لازم نیست ولی ما در صورت تعارض و تنازع حكم دادگاه را ضروری می دانیم. از آنجا كه اقرار در مورد اثبات رابطه زوجیت خصوصیتی ندارد، تفصیل بیشتر را لازم نمی دانیم.

ب- سند كتبی

ممكن است زوجین در بدو رابطه زناشویی مبادرت به تنظیم سند كتبی نموده باشند كه در قالب سند عادی یا سند رسمی بوده باشد. شكی نیست چنانچه سند رسمی ای برای زوجیت در قالب قباله نكاحیه تنظیم شده باشد. سند مزبور چنانچه مورد ادعای جعل قرار نگیرد، دلیل مهم برای اثبات رابطه زوجیت است. این دلیل بنا به اقتضائات جامعه مدرن امروزی، مهمترین دلیل نیز شناخته می شود هر چند از نظر فقهی دلیل اهمیت سند كتبی به جهت صحت انتساب آن به صادر كننده(مقر) است و سند از این جهت اعتبار مستقلی در ورای اقرار نخواهد داشت. اما هر چند الزام قانونی برای ثبت واقعه ازدواج وفق ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی وجود دارد، ولی این الزامات فقط در جنبه كیفری خلاصه می شود و ضمانت اجرایی مدنی ندارد. با این شرح كه شرط ثبت در دفتر خانه شرط ماهوی صحت ازدواج نیست و چنانچه ازدواجی به ثبت نرسد، در خارج از مجازات كیفری پیش بینی شده در ماده فوق اثری بر آن مترتب نیست و ازدواج به ثبت نرسیده صحیح است. هر چند بروز مشكل برای ازدواج دائم به دلیل الزام قانونی به ثبت كمتر است، ولی برای ازدواج موقت كه ثبت آن الزامی نیست، مشكل اثبات به طور جدی تری بروز می نماید. البته اینكه می گوییم الزامی نیست به این معنا است كه به خلاف ازدواج دائم، در ازدواج موقت، عدم ثبت، شخص را مستوجب مجازات كیفری نمی كند و الا كسی كه از عدم ثبت متضرر می شود، می تواند با مراجعه به دادگاه الزام طرف دیگر را به ثبت واقعه ازدواج موقت بخواهد. در صورتی كه برای اثبات رابطه زوجیت سند عادی نیز تنظیم شده باشد و چنین سندی مورد ادعای انكار، تردید و یا جعل قرار نگیرد، می تواند رابطه زوجیت را به اثبات برساند. اقرار نامه كتبی نیز چنانچه صحت انتساب آن به مقر مورد تكذیب قرار نگیرد، می تواند اثبات كننده رابطه زوجیت باشد.

ج- شهادت شهود

یكی از مهمترین دلایل اثبات دعوی در فقه اسلام، شهادت شهود است كه عنوان ببینه شرعیه به خود گرفته است.

لذا چنانچه در هنگام جریان عقد ازدواج شهود واجد شرایطی وجود داشته باشند و بتوانند در هنگام طرح دعوی به دادگاه بیایند و شهادت بدهند، رابطه زوجیت به این ترتیب نیز ثابت می گردد. اگر دو مرد ادعای زوجیت زنی را بنمایند و هر كدام بر صحت ادعای خود شهودی را اقامه نمایند، حسب نظر برخی فقها كسی كه تعداد شهودی بیشتری اقامه نموده، قسم می‌خورد و حكم به نفع وی می شود و اگر در تعداد مساوی باشند، قرعه زده می‌شود و كسی كه اسم وی با قرعه بیرون می‌آید باید قسم بخورد و اگر كسی كه تعداد شهود بیشتری را بر صحت مدعای خود داشت و یا كسی كه اسم وی با قرعه بیرون آمد، قسم یاد نكند، رابطه زوجیت ثابت نمی‌گردد زیرا دو بینه به دلیل تعارض با هم، ساقط می‌شوند[۳]. كه مستند این نظر روایتی[۴] است كه اینگونه شروع می شود : اذا اتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم .... . عبارات این روایت نشان میدهد كه فرض فوق ناظر به جایی است كه تعارض بین شهود واقعی باشد و الا اگر شهود یكی از طرفین، شرایط شاهد از قبیل عدالت، ایمان، طهارت مولد، حافظه و حس قوی جهت ضبط حوادث، نداشتن نفع شخصی در دعوی را نداشته باشد، اصلاً تعارض پیش نمی آید كه بحث ترجیح شهادت یكی از طرفین مطرح شود.

بدیهی است البته با توجه به لزوم اثبات عدالت شهود چنانچه شهود یكی از طرفین بر عدالت و دیگری بر فسق شهادت دادند، شهادت بر فسق مقدم است و حكم به عدالت نمی‌شود. به هر حال، با توجه به اینكه بر خلاف اهل تسنن، در فقه شیعه اشهاد بر نكاح از شرایط ماهوی صحت ازدواج بشمار نمی رود، ممكن است در هنگام عقد شاهدی وجود نداشته باشد و كار اثبات رابطه زوجیت را با مشكل مواجه سازد. در اینجاست كه باید سراغ امارات و ادله دیگر رفت.

ج-سوگند

سوگند در بین ادله خاص اثباتی ضعیفترین دلیل بشمار می‌رود. اگر سوگند را به دو قسم سوگند مدعی و سوگند منكر تقسیم نماییم، موارد سوگند مدعی برای اثبات دعوی زوجیت بسیار محدود خواهد بود زیرا موارد قسامه و قسم استظهاری اساساً شامل این مورد نمی‌گردد و قسم جزء بینه نیز با منع مفهوم مخالف ماده ۲۳۰ قانون آئین دادرسی مدنی جدید مواجه است. بند ب این ماده مقرر می‌دارد دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال می‌باشد را قابل اثبات با گواهی دو مرد یا یك مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنین مقرر نموده كه “چنانچه برای خواهان امكان اقامه بینه شرعی نباشد می‌تواند با معرفی یك گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یك سوگند ادعای خود را به اثبات رساند”. وفق این ماده در دعاوی غیر مالی یا دعاوی كه موضوع آن مال نیست، مثل رابطه زوجیت، نمی توان یك قسم را جایگزین یك شاهد نمود. البته انكار زوجیت با قسم ممكن خواهد بود زیرا قاعده كلی الیمین علی من انكر، در این مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آ.د.م. جدید) برای نكاح طلاق و رجوع سوگند شرعی را برای رد دعوای زوجیت كارآمد قلمداد نموده است.

اما سئوال این است كه اگر چنین قسم بتی از جانب منكر به مدعی ارجاع گردید، آیا رابطه زوجیت می‌تواند با یك قسم مدعی به اثبات برسد یا خیر و اصولا آیا چنین قسمی قابل رد به مدعی هست یا خیر؟ به نظر نمی‌رسد كه این امر با منع قانونی مواجه باشد و اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدنی نیز بر آن دلالت دارد و لذا مدعی علیه نیز می‌تواند در صورتی كه منكر مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد حكم به دعوی را منوط به قسم مدعی نماید. عبارت ”یا نحو آن” به نظر می‌رسد وافی به مقصود باشد. با این حساب، اثبات رابطه زوجیت پس از ارجاع قسم توسط منكر به مدعی ممكن خواهد شد.

بخش دوم - دلایل خاص برای اثبات رابطه زوجیت

الف - شیاع و استفاضه

همانطور كه ذكر شد، ثبت در دفترخانه و تنظیم سند رسمی و یا حتی عادی و همچنین شهادت شهود از شرایط ماهوی صحت ازدواج به شمار نمی‌روند. لذا برای اثبات رابطه زوجیت به شیاع و یا استفاضه روی آورده می‌شود. یكی از ادله اثبات دعوی در فقه، شیاع یا استفاضه می‌باشد كه در خصوص اثبات امور و یا دعاوی ویژه ای كاربرد دارد. محقق حلی در شرایع[۵] همراه با مشهور فقهای شیعه ولایت قاضی، نسب، مالكیت مطلق، موت، نكاح، وقف و عتق را از مواردی دانسته كه با استفاضه به اثبات می‌رسند. حنفیه و شافعیه و حنابله نیز ازدواج را با شیاع قابل اثبات می‌دانند. شیاع بر خلاف شایعه، مفید علم است و مبنای درستی دارد. زیرا حجیت آن مبتنی بر فرض مملو بودن جامعه از افراد نیك و حسن می‌باشد كه در گفته های خود دقت وافی معمول می‌دارند. بدیهی است چنانچه در جامعه ای به حدی جو متشنج و روابط بر اساس ترس، سانسور و تقیه باشد، طبعاً شیاع از دلیلیت ساقط می‌شود.

بنابراین، در شیاع باید كثرت قائلین به حدی باشد كه گمان خلاف نرود. یعنی همان طور كه شیخ محمد حسن نجفی گفته : “الاستفاضه التی تسمی بالشیاع الذی یحصل غالبا منه سكون النفس و اطمئنانها بمضمونه خصوصا قبل حصول مقتضی الشك هی السیره المشتهره الجاریه” یعنی باید شیاع مفید اطمینان نفس به مضمون خبر می‌باشد بخصوص قبل از اینكه مقتضی شك پیش بیاید و این سیره مشهور و جاری می‌باشد. آنچه لازم به ذكر است در شیاع شاهدها یا به عبارت بهتر مخبرین، بر اصل رابطه زوجیت شهادت نمی‌دهند زیرا اگر ایشان شاهد اصل وقوع رابطه زوجیت باشند، با دو شاهد نیز می‌توان رابطه زوجیت را به اثبات رساند.

در شیاع، قائلین، به وقوع رابطه زوجیت اطمینان پیدا كرده اند ولی مستند علم آنها “علم حسی” كه از مشاهده یا استماع وقوع عقد بدست آمده باشد، نیست بلكه ایشان از وجود برخی آثار زوجیت پی به وقوع این رابطه برده اند. استفاضه نیز به معنای شیاع است. در علم حدیث و درایه استفاضه بكار می‌رود كه ناظر به یك وضعیت وسط بین خبر واحد و خبر متواتر می‌باشد كه موجب می شود نه روایت ارزشی در حد خبر واحد داشته باشد و نه در حد خبر متواتر معتبر دانسته شود. بنابراین، اگر عده ای از ثقات و عدول مومنین بدون حضور در مجلس عقد و شهادت به وقوع آن، علم خارجی به وقوع عقد پیدا كرده باشند، در اینجا نیز می‌توان به وقوع رابطه زوجیت مطمئن شد.

به هر حال، شیاع نیز كه در آن تعدادی از عدول خبر می‌دهند ولی متعلق خبر به حد یقین و تواتر نرسیده، می تواند یكی از ادله اثبات رابطه زوجیت به شمار رود

ب- معاشرت و مساكنت

در فقدان دلیل اثباتی دیگر جهت اثبات رابطه زوجیت، می توان به معاشرت و مساكنت زوجین تحت سقف واحد اشاره نمود. منظور از معاشرت و مساكنت، “همزیستی زن و شوهر وار” و “هم سكنایی زن و شوهر گونه” در محل واحد است. در این ارتباط باید رفتار متقابل دو نفر زن و مرد به گونه ای باشد كه زوجه ها و شوهرها دارند مثلاً با همدیگر خلوت تام داشته و سخنان خصوصی و خیلی دوستانه بین آنها رد و بدل شود. مسئله این است كه آیا می‌توان این رفتار را در صورت اثبات، اماره‌ای بر وجود رابطه زوجیت دانست یا خیر؟ قبل از هر چیز به حجیت اماره بپردازیم. اماره در حقوق ما بر دو نوع است اماره قانونی و اماره قضایی. هر چند حجیت هر دو نوع اماره مبنی بر ظن نوعی است كه از رهرو آن در وجدان دادرس ایجاد می‌شود ولی اماره قانونی حجیت مضاعف دارد یعنی در این نوع اماره ظن نوعی حاصله مورد تایید شارع نیز قرار گرفته است. یعنی شارع مقدس دلیلیت ظن نوعی حاصل از طریق اماره را در موارد خاصی مورد تایید و قبول قرار داده است. مثلا در مورد ترصیف و وجود طاقچه و رف در یك طرف دیوار، بنا به حكم شارع دلیل بر اشتراكی و یا اختصاصی بودن دیوار دانسته شده است.

همچنین است امارات مندرج در مواد ۱۱۶۰ و۱۱۵۹ و ۳۵ قانون مدنی. ولی در مورد امارات قضایی باید توضیح بیشتری بدهیم. اصولاً فقها برای امارات قضایی حجیتی قائل نیستند مگر اینكه از طریق آنها برای قاضی علم ایجاد شود كه در آن صورت شكی نیست علم قاضی مستند قرار گرفته نه اماره قضایی. این درحالی است كه اماره قانونی مستقلا می‌تواند مستند حكم قرار گیرد. سئوال مطرح این است كه آیا با قیام اماره قضایی نوبت به تمسك به اصل عملی می‌رسد یا خیر؟ فقها برای امارات قضایی كه مورد لحاظ شارع مقدس قرار نگرفته اند را قابل برابری با اصل عملی نمی‌دانند یعنی در جایی كه حجیت اماره مورد تایید شرع قرار نگرفته باشد، آنرا مستقلاً سند حكم قرار نمی‌دهند. ما این نظر را قابل خدشه نمی دانیم ولی اگر این مسئله مستمسكی شود برای قاضی كه با فقدان دلیل به معنای اخص (مثل اقرار و شهادت شهود) مستقیماً به سراغ اصول عملی برود و خود را فارغ از جستجوی امارات قضایی ببیند، این مسئله را خارج از نصفت قضایی و تكنیك و تبحر عملی آنها می دانیم. توجه به امارات قضایی در مورد پرونده های كیفری بیشتر لازم می باشد بخصوص در جایی كه اراده جزمی مثل دادستان به عنوان مدعی العموم پشت پرونده نباشد و مدعی خصوصی نیز به دلیل ضعف علمی و عدم توان پیگیری پرونده و ضعف بیان و مسائل اقتصادی نتواند پرونده را به پیش ببرد و حق خود را كه با حق جامعه پیوند خورده به اثبات برساند. البته در پرونده های مدنی نیز مسئله قابل طرح است.

اما فقها امارات دیگری را نیز دلیل دانسته اند كه از آن جمله توجه به ظاهر الفاظ است. مثلا تبادر علامت حقیقت است و لذا در كشف معنای عبارتی ظاهر لفظ می تواند مستند قرار گیرد. اما بحث در ظاهر حال است آیا ظاهر حال دلیل بر اثبات هست یا خیر ما در مقاطع مختلفی در فقه به ظاهر حال بر می‌خوریم كه این امر دلیل بر حجیت قلمداد شده است مثلا در مورد حال شخص خبره كه كشف از علم واقعی به قیمت می نماید در جایی كه اختلاف وی با شخص دیگری است و شخص خبره مدعی عدم علم به قیمت واقعی برای طرح و اثبات خیار غبن می‌نماید. قانون راجع به انكار زوجیت مصوب ۲۰ اردیبهشت ماه ۱۳۱۱ مقرر می دارد :

هر گاه مردی در مقابل دعوی زن راجع به حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انكار زوجیت كند بعد معلوم شود این انكار بی اساس بوده محكمه ای كه به دعوی مالی رسیدگی می‌نماید مرد را علاوه بر تادیه حقوق مالی به ۱۱ روز الی ۲ ماه حبس تادیبی و ۵۰۰ تا هزار ریال جزای نقدی و یا به هر دو مجازات محكوم خواهد نمود حكم فوق در مورد كسانی نیز جاری است كه پس از فوت مرد طرف دعوی ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج شده وبا علم به زوجیت زن آنرا انكار نماید. ماده دوم هر زنی كه بر خلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج كرده و همچنین كسی كه به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج با علم به عدم زوجیت اقامه دعوی نماید به مجازات حبس از ۱۱ روز تا ۲ ماه یا جزای نقدی از ۱۰۰ تا ۱۰۰۰ ریال و یا به هر دو مجازات محكوم خواهد شد. البته در خصوص اثبات رجوع چنین اماره ای وجود ندارد زیرا رجوع امر قصدی است و در عالم قصد محقق است و از طرفی ممكن است عمل دال بر رجوع مثل لمس و تقبیل و دخول نیز انجام گیرد ولی به قصد رجوع نباشد این عمل به قصد رجوع صورت گرفته امری است كه اثبات آن بر مدعی رجوع به غایت مشكل است. اینست كه دادگاه ها در چنین مواردی مبادرت به قسم دادن طرف دیگر می نمایند.

زیرنویس ها

[۱] وسایل الشیعه ج۱۸ ص۱۷۰ [۲] -الفقه علی المذاهب الخمسه، محمد جواد مغنیه، ص ۳۰۳ [۳] - تكمله المنهاج ص۶۱ [۴] وسایل جلد ۱۸ باب ۱۲ من ابواب كیفیه الحكم حدیث ۵ [۵] -محقق حلی، شرایع الاسلام، ج ۴ ص ۷۰

نویسنده : دكتر عبدالرسول دیانی- برگرفته از سایت قانونگذار

: مرتبه
[ یکشنبه 25 دی1390 ] [ 7:27 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

تجدید در لغت از جمله به معنی نو کردن، از سر گرفتن آمده است و در عرف قضایی تجدید جلسه به مفهوم اعم به معنی نو کردن و یا از سر گرفتن جلسه است که در تبصره ذیل ماده 450 ق.آ.د.مدنی به کار رفته است. این اصطلاح در عرف قضایی از یک طرف، در مواردی به کار می رود که جلسه دادرسی در وقت مقرر تشکیل شده و موجبات رسیدگی نیز فراهم بوده و به دستور جلسه جزئاً یا کلاً عمل شده اما تشکیل جلسه دیگر به هر علت ضروری تشخیص گردیده است. تجدید جلسه به مفهوم اعم از طرف دیگر در مواردی به کار می رود که موجبات مقدماتی رسیدگی در جلسه مقرر فراهم نباشد و تشکیل جلسه به بعد موکول شود (ناقص بودن دادخواست، عدم ابلاغ به خوانده دعوی) و یا این که موجبات مقدماتی رسیدگی فراهم است اما به علتی عمل به دستور جلسه متعذر گردیده و جلسه مورد نظر به تأخیر می افتد. با توجه به آنچه که گفته شد در صورتی که موجبات مقدماتی رسیدگی فراهم نباشد، تجدید جلسه به مفهوم اعم الزامی است.

اما آنچه که ذیلاً مورد مطالعه قرار می گیرد شامل دو مورد متمایز است که هر دو مستلزم فراهم بودن موجبات مقدماتی رسیدگی است.

مورد اول: حالتی است که به دستور جلسه مقرر جزئاً یا کلاً عمل شده اما تشکیل جلسه دیگری نیز ضروری تشخیص گردیده است که تجدید جلسه به مفهوم اخص کلمه تلقی می شود.

مورد دوم: شامل حالاتی است که عمل به دستور جلسه مقرر حتی جزئاً، به هر علت امکان پذیر نبوده و بنابراین جلسه به تأخیر می افتد. تجدید جلسه به مفهوم اخص و موارد آن: تجدید جلسه به مفهوم اخص کلمه زمانی مورد دستور قرار می گیرد که موجبات مقدماتی رسیدگی فراهم بوده و به دستور جلسه نیز جزئاً یا کلاً عمل شده است اما تشکیل جلسه دیگر به عللی لازم می گردد، و علل آن در ذیل بررسی می گردد:

الف- انقضای مدت جلسه با توجه به ماده 104 ق.آ.د.مدنی. دادگاه در صورت می تواند دستور جلسه دیگر را صادر کند که نصوص و یا اصول دادرسی از جمله اصل تناظر آن را ایجاب نماید و در هر حال علت آن باید در صورت جلسه قید شود

ب- علل مربوط به ادله:

1- رسیدگی به ادعای جعل با توجه به مواد 220- 217 ق.آ.د.مدنی. 2- استناد به اسناد خارج از دادگاه با توجه به مواد 215- 208 ق.آ.د.مدنی. 3- استناد به پرونده کیفری یا حقوقی با توجه به مواد 215- 214 ق.آ.د.مدنی. 4- تمسک به گواهی ماده 229 ق.آ.د.مدنی و مواد 230 به بعد همان قانون و هم چنین ماده 243 ق.آ.د.مدنی. 5- تحقیق و معاینه محلی با توجه به ماده 248 ق.آ.د.مدنی. 6- ارائه دلیل جدید با توجه به مواد 97 و 99 ق.آ.د.مدنی. 7- ارائه ادله خواهان با توجه به مواد 97 و 199 ق.آ.د.مدنی. 8- سایر علل برای مثال سندی که خارج از کشور تنظیم شده (ماده 1295 ق.آ.د.مدنی) و یا توضیح از کارشناس با توجه به ماده 269 ق.آ.د.مدنی. نکته: دادگاه در صورت می تواند دستور جلسه دیگر را صادر کند که نصوص و یا اصول دادرسی از جمله اصل تناظر آن را ایجاب نماید و در هر حال علت آن باید در صورت جلسه قید شود. تأخیر جلسه و موارد آن: قانونگذار در مواردی عبارت تأخیر جلسه را به کار گرفته است و در بعضی مواد نیز اصطلاح تجدید جلسه را به همان مفهوم تأخیر آورده و در مواد دیگری از عبارت تغییر وقت جلسه دادرسی استفاده نموده است. بنابراین همان طور که ملاحظه می شود در به کارگیری اصطلاح و عبارت، دقت کافی مبذول نگردیده است.

در اینجا هر سه مورد تحت عنوان کلی و مناسب تأخیر جلسه بررسی می شود. عنوان مزبور تمام عللی را در برمی گیرد که علیرغم فراهم بودن موجبات مقدماتی رسیدگی، دادگاه نمی تواند به دستور جلسه، حتی جزئاً عمل نماید و علل آن در ذیل بررسی می گردد:

الف- اقامه دعوای طاری: دعوای طاری دعوایی است که پس از اقامه دعوای دیگر (اصلی) و ضمن رسیدگی به آن، تحت شرایطی، خوانده علیه خواهان (دعوای متقابل) خواهان اصلی علیه خوانده (دعوای اضافی) هر یک از اصحاب دعوا علیه شخص ثالث (دعوای جلب ثالث) و یا شخص ثالث علیه اصحاب دعوا یا هر یک از آنان (دعوای ورود ثالث) اقامه می نمایند.

ب- علل منتسب به وکیل: بر اصل عدم تأخیر جلسه دادرسی به علل منتسب به وکیل استثنائاتی وجود دارد که مورد بررسی قرار می گیرد:

1- نیاز به توضیح وکیل (ماده 40 ق.آ.د.مدنی)

2- عذر موجه وکیل (ماده 41 ق.آ.د.مدنی) ماده 41 ق.آ.د.مدنی به وکیل اجازه می دهد که در صورت داشتن عذر موجه از حضور در جلسه خودداری و عذر خود را به طور کلی با دلایل آن برای جلسه محاکمه به دادگاه ارسال دارد.

عذر موجه به وکیل اجازه می دهد که صرف نظر از دستور جلسه، در صورت تمایل درخواست تأخیر جلسه را نماید حتی اگر وکالت در توکیل نیز داشته باشد و حتی اگر بتواند لایحه دفاعیه ارسال دارد. پرسشی که مطرح است این است که چنانچه وکیل معذور عذر خود را به دادگاه ارسال داشته و درخواست تجدید جلسه ای را نماید که برای ادای توضیح وکیل مزبور تشکیل شده است اما دادگاه از عذر وکیل مطلع نگردیده و دادخواست را به استناد ماده 95 ق.آ.د.مدنی ابطال نماید آیا قرار صادره به این علت قابل فسخ است؟ پاسخ مثبت است. ج- درخواست اصحاب دعوا (ماده 99 ق.آ.د.مدنی) د- سایر علل تأخیر جلسه: از جمله جلب کارشناس، عدم حضور گواه در موعد مقرر و یا تغییر شعبه دادگاه و محل آن درصورت عدم ابلاغ به اصحاب دعوا و عدم حضور هر یک که در این صورت جلسه تشکیل شده قانونی نمی باشد و جلسه باید به تأخیر افتد. ماده 41 ق.آ.د.مدنی به وکیل اجازه می دهد که در صورت داشتن عذر موجه از حضور در جلسه خودداری و عذر خود را به طور کلی با دلایل آن برای جلسه محاکمه به دادگاه ارسال دارد. عذر موجه به وکیل اجازه می دهد که صرف نظر از دستور جلسه، در صورت تمایل درخواست تأخیر جلسه را نماید حتی اگر وکالت در توکیل نیز داشته باشد و حتی اگر بتواند لایحه دفاعیه ارسال دارد نکته: هر گاه جلسه دادرسی به تأخیر افتد و یا وقت آن تغییر و به وقت دیگری موکول شود بر جلسه ای که به دستور دادگاه تعیین خواهد گردید همان آثار جلسه به تأخیر افتاده مترتب می شود. بنابراین به طور مثال اگر اولین جلسه دادرسی به درخواست اصحاب دعوا به تأخیر افتاد در جلسه ای که تشکیل خواهد گردید اصحاب دعوا همان حقوق و تکالیف مختص اولین جلسه دادرسی را خواهند داشت (ماده 99 ق.آ.د.مدنی) اما در صورت تجدید جلسه دادرسی (به مفهوم اخص) نظر به اینکه جلسه بعد دستور جلسه جدیدی خواهد داشت نمی توان آثار جلسه قبل را بر آن مترتب نمود مگر در مواردی که دستور جلسه بعد همان دستور جلسه قبل باشد مانند تجدید جلسه ای که به علت کافی نبودن وقت، جهت استماع ادامه دفاعیات خوانده در برابر دادخواست، انجام شده است. تغییر وقت دادرسی و تجدید جلسه به علت فراهم نبودن موجبات مقدماتی رسیدگی نیز با توجه به اینکه موجب می شوند جلسه دادرسی در وقت مقرر تشکیل نشود همان آثار تأخیر جلسه را خواهد داشت.

بخش حقوق تبیان  

: مرتبه
[ شنبه 24 دی1390 ] [ 7:20 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

اعتراض به رأی تجدید نظر

فرجام طریق شکایتی با ماهیت منحصر به فرد است و یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء می‌‌باشد. فرجام طریق شکایتی اصلاحی نمی‌باشد، زیرا دیوان عالی کشور مرجع درجه سوم نیست تا بتواند مجموعه امر را دوباره مورد قضاوت قرار دهد و رأی مقتضی را در «اصلاح» رأی فرجام خواسته صادر نماید؛ بنابراین با تجدید نظر که طریق اصلاحی است و در دادگاه تجدید نظر استان به عمل می‌‌آید متفاوت است. فرجام طریق شکایتی عدولی نیز نمی‌باشد زیرا فرجام بر خلاف واخواهی، اعاده دادرسی و اعتراض ثالث در مرجعی که رأی مورد شکایت را صادر نموده مطرح نمی‌شود تا عندالاقتضاء از رأی خود عدول نماید. فرجام در لغت به معنای پایان، انجام، عاقبت و آخر می‌‌باشد و فرجام خواستن یعنی تقاضای تجدید نظر دعوائی که، حکم آن از دادگاه تجدید نظر استان صادر شده است.

رسیدگی فرجامی: «عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی.» بنابراین دیوان عالی کشور دعوا را مورد قضاوت قرار نمی‌دهد، بلکه تنها آراء را در جهتی که گفته شد، مورد قضاوت قرار می‌‌دهد و رأی فرجام خواسته را ابرام و یا آنرا نقص می‌‌نماید و در صورت نقص، چون شأن رسیدگی به ماهیت، دوباره قضاوت نمودن، و صدور رأی مقتضی، در جهت فصل خصومت را ندارد، پرونده را جهت صدور رأی مقتضی به مرجع تالی ارسال می‌‌نماید. آراء قابل فرجام آرائی قابل فرجام محسوب می‌‌شوند که در قانون تصریح شده باشند قانونگذار اصل غیر قابل فرجام بودن آرای دادگاه تجدید نظر را در ماده 368 ق.آ.د.م اعلم نموده است همین اصل نیز در مورد آرای دادگاه‌های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر قطعیت یافته‌اند در ماده 367 ق.آ.د.م پیش بینی شده است آراء قابل فرجام در مواد 367 و 368 ق.آ.د.م شمارش شده‌اند ورود ثالث و جلب ثالث در رسیدگس فرجامی مجاز نمی‌باشد زیرا در رسیدگی فرجامی دیوان عالی کشور رسیدگی ماهیتی نمی‌نماید مرجع تجدید نظر در امور کیفری مرجع تجدید نظر آرای دادگاه‌های عمومی و انقلاب در موارد ذیل دیوان عالی کشور خواهد بود:

الف) جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام یا رجم باشد.

ب)جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو، قصاص نفس یا اطراف باشد.

ج) جرائمی که مجازات قانونی آنها حبس بیش از ده سال باشد.

د) مصادره اموال مهلت و اصحاب دعوا در فرجام مهلت درخواست فرجام برای افراد مقیم ایران بیست روز و برای افراد مقین خاج دو ماه می‌‌باشد.

چنانچه رأی فرجام خواسته از دادگاه تجدید نظر استان صادر شده باشد از تاریخ ابلاغ رأی شروع می‌‌شود. در صورتی که رأی فرجام خواسته از دادگاه بدوی صادر شده باشد مهلت‌های مزبور از تاریخ انقضای مهلت تجدید نظر شروع می‌‌شود و تفاوتی نمی‌کند که رأی حضوری و یا غیابی باشد و در صورتی که فرجام خواهی به علت مغایر بودن دو حکم باشد ابتدای مهلت‌های مزبور تاریخ ابلاغ هر یک از دو حکم است اصحاب دعوا در فرجام به موجب بند1 ماده 378 ق.آ.د.م طرفین دعوا قائم مقام نمایندگان قانونی و وکلای آنها و بر اساس بند 2 ماده 378 دادستان کل کشور می‌‌باشد که ناظر به ماده 388 ق.آ.د.م است. نکته ورود ثالث و جلب ثالث در رسیدگس فرجامی مجاز نمی‌باشد زیرا در رسیدگی فرجامی دیوان عالی کشور رسیدگی ماهیتی نمی‌نماید.

انواع فرجام خواهی

1- فرجام خوهی اصلی: وقتی است که محکوم علیه (چه کلاً یا جزئاً محکوم شده باشد) با تقدیم دادخواست فرجامی موجب می‌‌شود که پرونده در دیوان عالی کشور جهت رسیدگی فرجامی مطرح می‌‌شود که محکوم علیه معمولا در مهلت مقرر قانونی دادخواست خود را به دادگاه صادر کننده رأی به عمل می‌‌آورد فرجام خواهی از طریق دادستان کل کشور: هر‌گاه از رأی قابل فرجام در مهلت مقرر قانونی فرجام خواهی نشده یا به هر علتی در آن موارد قرار رد دادخواست فرجامی صادر و قطع شده باشد و ذی نفع مدعی خلاف شرع یا قانون بودن آن رأی باشد می‌‌تواند از طریق دادستان کل کشور تقاضای رسیدگی فرجامی می‌‌نماید که مستلزم تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی فرجامی است.

2- فرجام تبعی: فرجام خوانده می‌‌تواند فقط در ضمن پاسخی که به دادخواست فرجامی می‌‌دهد از حکمی که مورد شکایت فرجامی است نسبت به جهتی که آنرا به ضرر خود یا خلاف موازین شرعی و مقررات قانونی می‌‌داند تبعاً درخواست رسیدگی فرجامی می‌‌نماید در این صورت درخواست فرجام تبعی به طرف ابلاغ می‌‌شود که ظرف مدت بیست روز به طور کتبی پاسخ دهد، هرچند مدت مقرر برای درخواست فرجام نسبت به او مقتضی شده باشد. تصمیمات دیوان عالی کشور: 1- اگر رأی مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده باشد ضمن تأئید آن پرونده را به دادگاه صادر کننده رأی اعاده می‌‌نماید. آرائی قابل فرجام محسوب می‌‌شوند که در قانون تصریح شده باشند قانونگذار اصل غیر قابل فرجام بودن آرای دادگاه تجدید نظر را در ماده 368 ق.آ.د.م اعلم نموده است همین اصل نیز در مورد آرای دادگاه‌های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر قطعیت یافته‌اند در ماده 367 ق.آ.د.م پیش بینی شده است آراء قابل فرجام در مواد 367 و 368 ق.آ.د.م شمارش شده‌اند 2- اگر رأی از دادگاه فاقد صلاحیت یا بدون رعایت تشریفات قانون و بدون توجه به دلایل و مدافعات طرفین صادر شده و عدم رعایت موارد مذکور به درجه‌ای از اهمیت بوده که موجب عدم اعتبار قانونی رأی مذکور و یا مخالف شرع یا مغایر قانون صادر شده باشد، رأی صادره نقض و به شرح زیر اقدام می‌‌نماید:

الف- اگر عملی که محکوم علیه به اتهام ارتکاب آن محکم شده به فرض ثبوت جرم نبوده یا به لحاظ شمول عضو عمومی و یا سایر جهات قانونی قابل تعقیب نباشد رأی صادره نقض بلا ارجاع می‌‌شود.

ب- اگر رأی صادره به صورت قرار باشد و یا حکم به علت نقص تحقیقات نقض شود و پس از نقض برای رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده رأی ارجاع می‌‌شود.

ج- اگر رأی به علت عدم صلاحیت دادگاه نقض شود پرونده به مرجعی که دیوان عالی کشور صالح تشخیص می‌‌دهد ارسال و مرجع مذکور مکلف به رسیدگی است.

د- در سایر موارد پس از نقض پرونده به دادگاه هم عرض ازسال می‌‌شود.(ماده265ق.آ. د.ک)

بخش حقوق تبیان

منابع: شمس، عبدالله؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1381 سلطانیان،صحبت الله؛ کارگاه آموزش حقوقی، تهران، میزان، 1388 کمالان، سید مهدی؛ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، تهران، بهنامی، 1384، چ اول  

: مرتبه
[ شنبه 24 دی1390 ] [ 7:12 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

موارد کاهش و افزایش خواسته در قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است که در این مقاله مختصری توضیح داده می شود.

1- کم کردن خواسته در تمام مراحل دادرسی امکان دارد.

2- کم کردن خواسته در مواردی مصداق پیدا می نماید که میزان خواسته معلوم باشد (مانند مبلغی وجه نقد، تعدادی سکه، مقداری برنج، گندم و...).

3- کم کردن خواسته در صورتی که خواسته عین معین باشد نیز امکان دارد (مثال کاهش شش دانگ به چهاردانگ).

4- کم کردن خواسته باعث کاهش محدوده رسیدگی دادگاه تا حد خواسته جدید است. بنابراین دادگاه نمی تواند به بیش از مبلغ جدید خوانده را محکوم نماید.

5- یکی دیگر از آثار کم کردن خواسته کاهش خسارات دادرسی است (برای مثال حق الوکاله وکیل که مورد حکم قرار می گیرد).

6- از آثار دیگر کاهش خواسته، امکان یا عدم امکان شکایت از رأی است (به این مفهوم که شکایت از رأی براساس خواسته کاهش یافته ارزیابی می شود).

7- در صورت کم کردن خواسته خواهان نمی تواند هزینه دادرسی را نسبت به مبلغی که کاهش یافته مسترد دارد (این امر در مورد استرداد دادخواست و دعوا نیز مورد عنایت قرار می گیرد).

افزایش خواسته و آثار آن:

1- افزایش در مقابل کاهش است. بنابراین آنچه در خصوص کاهش گفته شد در اینجا نیز صادق است (معلوم بودن، معین بودن، افزایش خسارت دادرسی و شکایت از رأی).

2- افزایش خواسته مشروط به سه شرط است:

اول- تا پایان اولیه جلسه دادرسی مطرح گردد.

دوم- قسمت افزایش یافته با دعوای مطروحه مربوط باشد.

سوم- منشاء قسمت افزایش یافته خواسته همان منشاء خواسته مطروحه در دادخواست باشد. در نتیجه چنانچه خواهان در دعوای اجرت المثل ملکی مبلغی را خواسته باشد نمی تواند به عنوان افزایش خواسته، مبلغی را نیز به عنوان خسارت وارده به همان ملک به آن اضافه نماید در حقیقت، منشأ خواسته اول، غصب و منشاء خواسته دوم، اتلاف است.

یکی از آثار کم کردن خواسته کاهش خسارات دادرسی است

3- افزایش خواسته نیازی به تقدیم دادخواست ندارد و با اعلام آن در جلسه و یا ضمن لایحه امکان پذیر است.

4- اصل تناظر نیز در تمام مواردی که خواسته افزایش داده می شود و یا نحوه دعوا، خواسته و یا درخواست تغییر داده می شود باید رعایت گردد. بنابراین چنانچه خوانده در جلسه دادرسی حضور نداشته و یا اگر حاضر است آمادگی دفاع را نداشته باشد، وقت جلسه باید تجدید گردد.

5- افزایش خواسته همانند کاهش خواسته در مورد خواسته هایی امکان دارد که میزان خواسته آنها معلوم یا عین معین باشند.

تغییر نحوه دعوا و آثار آن:

ارتباط با دعوای مطروحه و وحدت منشاء آن، در اینجا نیز باید حاصل شود. بنابراین در دعوای تخلیه عین مستأجره که به سبب تغییر شغل اقامه گردیده خواهان می تواند تا پایان اولیه جلسه دادرسی، سبب تخلیه همان عین، را برای مثال به نیاز شخصی تغییر دهد.

نکته: شرایط تغییر نحوه دعوا و آثار آن همان شرایط و آثار افزایش خواسته می باشد.

منبع: همشهری آنلاین

: مرتبه
[ جمعه 23 دی1390 ] [ 8:43 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

مقایسه دعوای تصرف عدوانی مدنی و تصرف عدوانی کیفری امروزه در کشورهایی مانند ایران و فرانسه و ایتالیا که کلیه املاک به ثبت نرسیده و قباله به نام مالک صادر نشده و وضع ثبتی و قطعی بسیاری املاک هنوز روشن نیست و همین علت باعث اختلافات متعددی و بروز مشکلاتی برای مردم گردیده که برای حل آن مجبور به مراجعه به مراجع قضایی شده و اولین پرسش آنان از خود این است که برای رسیدن سریع تر به حق و خواسته خود دعوای خود را تحت چه عنوان حقوقی مطرح نمایند؟ آیا بهتر است که دادخواست حقوقی رفع تصرف را به دادگاه تقدیم نمایند؟ یاطرح شکایت تحت عنوان تصرف عدوانی کیفری مطالبه حق نمایند؟  قبل از پاسخ به این سوالات ویزگی هر یک از دعاوی تصرف عدوانی مدنی و تصرف عدوانی کیفری را بیان می نماییم.

 از دیدگاه تحلیلی دعوای دعوای تصرف عدوانی مدنی آن گونه که در مواد 158 تا 177 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قانون جلو گیری از تصرف عدوانی مصوب 1352 مطرح است با دعوای تصرف عدوانی کیفری موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی تفاوت هایی دارد که به آن ها اشاره میشود:

 1. دعوای تصرف عدوانی مدنی از ناحیه متصرف اعم از مالک یا اشخاص دیگرمذکور در ماده 170 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل طرح است و خواهان صرفاُ باید سبق تصرف خود و لحوق تصرف خوانده را ثابت نماید و نیازی به اثبات مالکیت خود ندارد در حالی که در دعوای تصرف عدوانی کیفری ملک مورد تعرض به تعبیر ماده 690 قانون مجازات اسلامی باید متعلق به شاکی باشد لذا شاکی باید علاوه بر ارائه دلائلی که بیانگر آن باشد که مشتکی عنه با اقدامات غیر قانونی به ملک وی تجاوز نموده و ان را عدواناُ تصرف نموده است و باید دلیل مالکیت خود را ارائه نماید البته این به معنی ورود دادگاه کیفری به رسیدگی ماهوی و تصمیم گیری در باره مالکیت شاکی بر ملک متنازع فیه نیست.

  2. دعوای تصرف عدوانی مدنی با رعایت تشریفات مقرر در ماده ی 171قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل طرح علیه امین نیز هست اما با توجه به مفاد ماده 690 قانون مجازات اسلامی و اصل قانونی بودن جرم و مجازات دعوای تصرف عدوانی کیفری علیه امین قابل طرح نیست مگر در موارد استثنایی به نحوی که مشمول ماده 691 قانون مجازات اسلامی باشد.

  3. اگر چه در مقررات جدید دعوای تصرف عدوانی مدنی در فصل هشتم قانون آئین دادرسی در امور مدنی شرط حداقل مدت تصرف خواهان ذکر نشده است وقانون گذار به طور عمدی شرط مدت مزبور را در قانون جدید حذف کرده است اما به نظر می رسد که خواهان باید آن مقدار سابقه ی تصرف در ملک مورد نزاع را داشته باشد که سبق تصرف عرفاُ بر آن صدق نماید لیکن در تصرف عدوانی کیفری صرف تعلق ملک به شاکی و مالکیت وی کافی است تا بتوان طرح دعوای کیفری نماید.

  4. در دعوای تصرف مدنی موضوع رسیدگی آن است که ملک متصرفی خواهان بدون رضایت او و به غیر وسیله ی قانونی تصرف شده باشد و نیازی به اثبات سوء نیت خوانده نیست اما در دعوای تصرف عدوانی کیفری علاوه بر اثبات عنصر معنوی جرم و سوء نیت متهم برای صدور حکم مجازات وی لازم است.

5. در دعوای تصرف عدوانی مدنی در صورت اثبات ادعای خواهان دادگاه علاوه بر بر حکم به رفع تصرف عدوانی در صورتی که متصرف در ملک مورد تصرف عدوانی غرس اشجار یا احداث بنا یا زراعت کرده باشد مطابق ماده 164 و165 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم خواهد کرد و همچنین مطابق تبصره ی ماده ی 165 در صورت تقاضای محکوم له دادگاه متصرف عدوانی را به پرداخت اجرت المثل زمان تصرف نیز محکوم مینماید (که البته به نظر می رسد این امردر مواردی که خواهان مالک یا دارنده عین یا منافع یا منفعت ملک باشد ) اما در تصرف عدوانی کیفری در صورت اثبات موضوع دادگاه علاوه بر صدور حکم مجازات متصرف عدوانی به رفع تصرف و اعاده وضع به حالت سابق و قلع قمع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز حکم مینماید اما حکم به پرداخت اجرت المثل مستلزم تقدیم دادخواست ضرر و زیان و مطالبه ی آن از ناحیه شاکی(مدعی خصوصی)است.

 6. حکم رفع تصرف عدوانی در دعوای مدنی به تجویز ماده ی 175 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بلافاصله به دستور مرجع صادر کننده توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمی شود اما برای اجرای حکم دادگاه عمومی کیفری در دعوای تصرف عدوانی کیفری لازم است مهلت اعتراض آن سپری شده و در صورت اعتراض در مرجع تجدید نظر تایید و قطعی شده باشد.  7. در دعوای تصرف عدوانی مدنی ادعای مالکیت از طرف خوانده موثردر دعوا نیست و صرف اثبات سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده موجب صدور حکم مبنی بر رفع تصرف و ادعای وضع ید سابق است. با این توضیح که فلسفه دعوای تصرف عدوانی مدنی اعادۀ نظم سابق و جلوگیری از اقدامات خودسرانه ی افراد است به تعبیر دیگه منع احقاق حق شخصی است و لذا متصرف سابق ادعای تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می کند و اگر کسی ادعای مالکیت بر ملکی را دارد باید علیه متصرف طرح دعوای مالکیت ویا در صورت داشتن سند رسمی مالکیت طرح دعوای خلع ید نماید اما در دعوای تصرف عدوانی کیفری ادعای مالکیت از ناحیه مشتکی عنه (متهم)یک دفاع محسوب می شود و دادگاه می تواند به دلائل وی رسیدگی نماید تا معلوم شود نامبرده ملک خود را تصرف نموده یا ملک متعلق به دیگری (شاکی)را تصرف کرده است زیرا تنها در صورت اخیر است که متهم مستحق مجازات مقرر در ماده 690 قانون مجازات اسلامی است.

توضیح: با این همه قانونگذار در مقررات جدید در باره ی ضرورت یا عدم ضرورت رسیدگی دادگاه به ادعای مالکیت متصرف لاحق یا ادعای وی مبنی بر غاصبانه بودن ید متصرف قبلی ساکت است و سیاق عبارات قانونگذار در مواد 158تا 177قانون آئین دادرسی مدنی جدید و ظاهر ماده 174 این قانون حاکی است که دادگاه فقط به موضوع تصرف رسیدگی خواهد کرد .

فقهای شورای نگهبان در نظریه مورخ 9/3/1363خود نظر خود را در مورد ماده ی 330قانون آئین دادرسی سابق این گونه اعلام داشته اند :درمورد تصرف عدوانی مذکور در ماده ی 330 قانون آئین دادرسی مدنی (سابق) چنانچه متصرف ادعای مالکیت نماید و مدعی باشد که ید سابق غاصبانه بوده است انتزاع مال مورد دعوا از ید متصرف بدون رسیدگی ماهوی دلیل شرعی ندارد. دراین جا باید تفصیل قائل شد بین موردی که خوانده ی دعوا دلیل قاطع همانند سند رسمی بر مالکیت خود ارائه نماید و مواردی که خوانده صرفا ادعای مالکیت دارد و احراز مالکیت وی نیازمند به رسیدگی قضایی است در صورت اول مطابق ماده ی 162 قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 وجود سند رسمی مالکیت در دست خوانده دلیل بر سبق تصرف اوست و دادگاه حکم به رفع تصرف و انتزاع ید او نخواهد داد اما در صورت دوم دادگاه با احراز سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده حکم به رفع تصرف خوانده خواهد داد و خوانده باید برای اثبات مالکیت خود به طور جداگانه اقامه دعوا نماید و در آینده به بررسی مقایسه ای دعوای غصب با تصرف عدوانی مدنی خواهیم پرداخت.

منبع : وبلاگ تخصصی فقه و حقوق

: مرتبه
[ چهارشنبه 21 دی1390 ] [ 7:43 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

چکیده:

برخی با این استدلال که گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است، ابطال آن را جایز نمی‌دانند. این مسئله ناشی از آن است که در شناخت ماهیت گزارش اصلاحی بعضاً دچار اختلاف گردیده یعنی به عبارت دیگر گروهی گزارش اصلاحی را رای پنداشته و مانند آراء صادره از محاکم، آن را غیرقابل ابطال دانسته و گروهی دیگر ماهیت آن را عقد صلح می‌دانند. در این وجیزه سعی شده ابتدا ماهیت گزارش اصلاحی بررسی و سپس امکان ابطال یا عدم امکان آن بررسی گردد. در بطن بحث نیز به مصادیقی از گزارشات اصلاحی قابل ابطال اشاراتی شده و همچنین یکی از آراء صادره از دادگاه عالی انتظامی قضات در راستای همین بحث، نقد و بررسی گردیده است.

کلید واژه: صلح و سازش ـ گزارش اصلاحی ـ ماهیت ـ عقد صلح ـ ابطال عقد

مقدمه: نظر به اینکه شوراهای حل اختلاف در حال حاضر بیش از محاکم عمومی دادگستری تصدی امر سازش را عهده‌دار بوده و از آنجا که برخی گزارشات اصلاحی صادره، در مرحله‌ی اجراء با مشکل روبرو بوده و حتی قابلیت اجراء نداشته، لذا بر آن شدیم تا در خصوص گزارش اصلاحی و امکان یا عدم امکان ابطال آن مطالبی را خاطر نشان سازیم. برای مشخص شدن موضع بحث، آن را با سه سئوال پی می‌گیریم: 1ـ ماهیت گزارش اصلاحی چیست؟ 2ـ آیا گزارش اصلاحی صادره از دادگاه یا شوراء قابل ابطال است یا خیر؟ 3ـ چنانچه قابل ابطال است چه مرجعی صالح به ابطال آن است؟ امکان ختم دعوا به سازش در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 پیش‌بینی شده بود. در ماده38 ق..ا.م.ح نیز آمده بود که (در صورت اصلاح صلح‌نامه‌ی کتبی نوشته شده به امضای طرفین یا وکلای آنها می‌رسد و کاری که به مصالحه تمام شده از سر گرفتن آن جایز نیست) بنابراین قانونگذار در آن زمان عمل طرفین را همان گونه که شایسته بود (صلح) می‌نامید. فرهنگستان ایران در خرداد ماه 1314 ش. در تهران تشکیل شده واژه‌ی (سازش) را در برابر اصلاح (صلح) قرار داد. پس نباید تردید داشت که (سازش نامه)ای که از جمله در ماده181 ق.آ.د.م آمده است همان (صلح‌نامه) می‌باشد و در نتیجه عملی که طرفین انجام می‌دهند عقد صلح (در مورد تنازع) شمرده می‌شود و مشمول احکام و آثار آن است. پس افزون بر آن که باید مانند (عقود دیگر دارای شرایط صحت مذکور) در ماده190 ق.م باشد، احکام و آثار آن مشمول مواد752 به بعد همان قانون است. (امامی، سیدحسن، 1352، ج2، ص321)

ماهیت گزارش اصلاحی

شک نیست که تراضی بدون توافق دو رضا، صورت نمی‌بندند. (این نکته بدیهی به نظر می‌رسد و بدیهی حاجت به استدلال ندارد، اما برای اینکه دو رضا (در تراضی) سیمای توافق را به خود بگیرند قیود و شروط ذیل باید فراهم گردد: اول ـ وحدت عنوان عقد: پس اگر کسی در مقام ایجاب عقد بیع، سخن بگوید ولی طرف او به عنوان هبه پذیرای ایجاب گردد، توافق دو رضا صورت نمی‌بندد زیرا عنوان بیع غیر از عنوان هبه است. دوم ـ وحدت موضوع عقد: پس اگر کسی برای بیع خانه‌ی خود، ایجاب را بگوید ولی طرف، قبولی خود را برای خرید خانه به علاوه اثاث خانه اظهار دارد تراضی عاری از توافق است و بیع، صورت نمی‌بندد زیرا موضوع تراضی، حالت وحدت و یگانگی ندارد. سوم ـ وحدت وصف موضوع تراضی: پس اگر کشاورزی در مقام بیع صد تن گندم آبی، ایجاب را بگوید ولی طرف قبول را متوجه صد تن گندم دیم کند توافق در موضوع (= گندم) حاصل است نه در وصف موضوع. از این باب است وحدت در کمیت موضوع عقد (ماده355 ق.م) وحدت مواعید و سررسیدها از همین مقوله است. (لنگرودی، 1382، ص221) در نتیجه باید گفت چنانچه طرفین دعوی بر موضوعی تراضی و سازش نمایند که یکی از سه شرط فوق را دارا نباشد آن تراضی صحیح نبوده و قابل ابطال است.

در این راستا ماده765 ق.م اشعار می‌دارد: (صلح دعوا مبتنی بر معامله‌ی باطله باطل است ولی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح است). یعنی اگر طرفین دعوا در صحیح دانستن معامله‌ای اتفاق نظر داشته باشند اما در مورد متفرعات آن (برای مثال خیار غبن) اختلاف پیدا نموده و سپس مشتری با دادن مبلغی به عنوان مال‌الصلح اختلاف با بایع را در محکمه به صلح خاتمه دهد اما بعداً معلوم شود که بیع یاد شده باطل بوده است صلحی که مبتنی بر این بیع بوده نیز به تبع بیع باطل است. در مقابل هرگاه در صحت بیعی بین طرفین اختلاف ایجاد شود و برای مثال بایع به استناد اینکه معامله صوری بوده و قصد بیع نداشته است به خوسته‌ی اعلام بطلان معامله علیه مشتری اقامه دعوی نماید و مشتری با دادن مبلغی به بایع موجب شود که اختلاف طرفین به صلح خاتمه یابد، چون صلحی که واقع شده مبتنی بر ادعای بطلان معامله بوده است، هرگاه بطلان آن کشف شود تاثیری در صحت صلح ندارد زیرا مصالح حق اقامه‌ی دعوای خود را به متصالح صلح نموده است. (سیدحسن امامی، همان، ص319) همان گونه که از مواد 178الی 193 قانون آئین دادرسی مدنی برمی‌آید طرفین می‌توانند در هر مرحله از دادرسی مدنی دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند و طبق ماده184 همان قانون دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین مبادرت به صدور گزارش اصلاحی می‌نماید.

قانون گذار از مفاد سازشنامه‌ای که از محکمه (اعم از دادگاه و شورا) صادر می‌شود، به گزارش اصلاحی تعبیر نموده و ماده25 قانون شوراهای حل اختلاف نیز همین تعبیر را دارد. گزارش اصلاحی در دو صورت زیر تنظیم می‌شود: 1. پیش از اقامه‌ی دعوا، خواهان از دادگاه درخواست می‌کند تا طرف او را به منظور سازش دعوت کند (ماده186 ق.آ.د.م) در این صورت، اگر خوانده نیز از این پیشنهاد استقبال کند، دادگاه مفاد قرارداد صلح را در صورتمجلس می‌نویسد و به امضای طرفین می‌رساند. (مواد186 به بعد ق.آ.د.م) 2ـ پس از اقامه‌ی دعوا نیز: (در هر مرحله از دادرسی مدنی، طرفین دعوا می‌توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند) (ماده178 ق.آ.د.م) در این سازش ممکن است امور دیگری نیز علاوه بر دعوای مطروحه، وارد شود؛ ولی در هر حال مفاد آن مانند احکام دادگاه قابل اجرا است. (ماده184 ق.آ.د.م) صورت نخست تقریباً متروک شده و به ندرت از آن استفاده می‌شود و مورد اخیر است که در عمل، دادگاه‌ها و شوراهای حل اختلاف با آن روبرو هستند. گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد. به همین جهت، ماده185 اعلام می‌کند: (هرگاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشتهایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‌اند، لازم الرعایه نیست.) تنظیم گزارش اصلاحی عملی قضایی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت شده استفاده نمی‌کند. دو طرف سازش، در عین حال که مانند سایر پیمان گذاران باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می‌توانند ابطال آن را به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند و همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و عیب و امثال این‌ها تقاضا کنند، مگر این که از اوضاع و احوال برآید که از حق خیار خود گذشته‌اند و مایلند، به گونه‌ای قاطع، به دعوا پایان بخشند وانگهی، ماهیت قراردادی که بسته می‌شود (صلح) است. (کاتوزیان، ناصر، 13، عقود معین، ج2، ص129) ماده761 ق.م در این باره اعلام می‌کند: (صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی‌تواند آن را فسخ کند، اگر چه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار) علاوه بر مورد فوق، باید گفت برخی گزارشات اصلاحی موضوعاً منتفی بوده و برخی هم به حقوق شخص ثالث خلل وارد می‌کند و برخی نیز به دلیل عدم احراز هویت طرف صلح عملاً با مشکل مواجه می‌شود. برای مثال شخصی که مبادرت به طرح دعوی الزام به انجام تعهد مبنی بر انتقال رسمی یکدستگاه خودرو را نموده در جلسه‌ی دادرسی خوانده متقبل می‌شود که ظرف 15 روز سند را به نام خواهان انتقال دهد و خواهان نیز در همان جلسه، مابقی ثمن معامله را به خوانده تسلیم میکند که این توافق به صورت گزارش اصلاحی در شورا تنظیم می‌گردد. پس از گذشت زمان مذکور خوانده از انتقال سند سرباز می‌زند، خواهان با درخواست صدور اخطار اجرائی به اجراء احکام مراجعه می‌نماید و تازه متوجه می‌شود که سند رسمی به نام طرف سازش نمی‌باشد. در مواردی از این قبیل شورا ضرورتاً می‌بایست بدواً استعلامات لازم را انجام سپس به صدورگزارش اصلاحی مبادرت ورزد. و یا برای مثال، در موردی طرفین در راستای سازش تعهداتی نسبت به یکدیگر می‌نمایند که موضوع تعهد متعلق شخص غیر می‌باشد. مثلاً خوانده متعهد می‌شود که زمین واقع در فلان محل را در عرض 2 سال بسازد و تحویل خواهان دهد، حال آن که اصلاً زمین مورد گزارش اصلاحی متعلق به شخص ثالث بوده است. و یا در مواردی، طرفین دقیقاً واقف بر تبعات گزارش اصلاحی نبوده، و اصلاً قصد آن را هم نداشته‌اند که گزارش اصلاحی صادر شود لکن چنین شده و حقوق نامبردگان در معرض تضییع قرار می‌‌گیرد و به تعبیر دیگر (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) آنچه که مورد قصد انشاء بوده تحقق نیافته و آنچه که تحقق یافته مورد قصد انشاء نبوده است.

مثلاً خواهان زمینی را که سند مالکیتش به نام اوست قطعه‌ای از آن را با پلاک فرعی تفکیک و طبق سند رسمی به شخصی می‌فروشد، و سند مالکیت خریدار هم صادر می‌شود سپس بقیه را با ذکر عنوان باقیمانده ولی اشتباهاً با حدود قطعه‌ای که قبلاً فروخته با سند رسمی طبق گزارش اصلاحی به خوانده واگذار می‌کند. در حقیقت قصد او با توجه به اصاله الصحه در عقود همان باقیمانده است ولی با توجه به متن سند موضوع گزارش اصلاحی که محدوده‌ی مورد معامله‌ی اول را ذکر نموده، می‌توان گفت این امر که به این صورت واقع شده مورد قصد انشاء خواهان و خوانده نبوده است چه آنها به باقیمانده‌ی زمین نظر داشته‌اند، لذا این گزارش اصلاحی قابل ابطال خواهد بود. (با تصرف و تلخیص، ر.ک ترمینولوژی حقوق، ص783) مقایسه گزارش اصلاحی در حقوقتدل اعلام می‌دارند و طرفین می‌توانند کلیه‌ی دعاوی ظنی و احتمالی خود حتی در آینده را در صورت نامه سازش با یکدیگر مصالحه کنند.

برخی مصادیق گزارشات قابل ابطال مصادیق گزارشات اصلاحی ممکن الابطال، قابل احصاء نیست و می‌بایست با هر مورد بنا به فراخور حال قضیه برخورد نمود. در این صورت شخصی که طرف دعوی بوده و گزارش اصلاحی بنا به دلایلی به اشتباه صادر گردیده می‌بایست ابطال آن را از محکمه‌ی صالح درخواست کند. ذیلاً به مفاد یک رای که از دادگاه عالی انتظامی قضات صادر گردیده اشاره می‌کنیم؛ رئیس دادگاه بدون حضور همه اصحاب دعوی براساس سازش نامه‌ای که به امضای شاکیه‌ی انتظامی نرسیده، گزارش اصلاحی تنظیم نموده و به حاضرین ابلاغ کرده بدون این که امضای شاکیه انتظامی ذیل صورتجلسه منعکس شده باشد که در نتیجه نامبرده از ماده629 قانون آئین دادرسی مدنی (ماده183 فعلی) تخلف کرده است. (رای شماره 275-2/10/1372 شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات نقل از سیدمحمدرضا حسینی، 1383، ص133) با التفات به اینکه مشخص گردید، ماهیت گزارش اصلاحی، عقد صلح است، مواردی را که صلح قابل ابطال است در ذیل یادآور می‌شویم:

1ـ صلحی که به قصد فرار از دین واقع شود در برابر طلبکار قابل استناد نیست.

2ـ صلح درباره‌ی میزان نفقه نافذ است، ولی درباره‌ نفقه‌ی آینده نباید میزان آن از مقداری که برای ادامه زندگی متعارف مستحقان نفقه لازم است کمتر باشد و منتهی به سقوط حق نفقه شود.

3ـ صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست. (کاتوزیان، عقود معین، ج2، ش198) حقوق خصوصی که از جرم تولید می‌شود ممکن است مورد صلح واقع شود. (ماده756 ق.م) در این خصوص باید گفت نفوذ صلح درباره‌ی حقوق خصوصی ناشی از جرم ناظربه بعد از وقوع آن و ورود ضرر است. پیش‌از وقوع جرم درباره‌ی آثار احتمالی آن نمی‌توان صلح کرد و عقد باطل است (کاتوزیان، همان، ش199) نتیجه آن که اگر گزارش اصلاحی در این خصوص تنظیم گردیده باطل است. مفاد ماده762 ق.م را به طور مطلق انشاء کرده است. اگر زیان دیده با مسئول حادثه یا موسسه بیمه صلح کرده باشد، موضوع صلح تنها آثاری از حادثه است که در زمان توافق از آن آگاه بوده است و نباید زیانها و صدمه‌هایی را که بعدها معلوم می‌شود و در زمان صلح مورد توجه نبوده است مشمول آن ساخت، مگر اینکه به طور صریح شرط شود که صلح شامل بیمه‌ی زیانهای احتمالی آینده نیز هست. (همان، ش188 و 191) در فرضی که زیان دیده از اصل صدمه غافل مانده است و نمی‌توانسته آن را پیش‌بینی کند (مانند خونریزی داخلی که منتهی به مرگ یا نقض دائمی شود)، در اینکه آیا به صلح از بین می‌رود یا باقی می‌ماند اختلاف است. به نظر می‌رسد که از مصداق‌های اشتباه در خود موضوع صلح باشد. به اضافه صلح عقدی است معوض که باید موضوع آن در تراضی وارد شود و متعلق قصد طرفین قرار گیرد. اگر کسی مالی را به صلح تملیک کند و بعد معلوم شود که در زمان عقد از بین رفته بوده است، صلح باطل است. در صلح دعاوی، لزومی ندارد که دعوی محقق باشد، ولی اگر معلوم شود که دعوی در اثر حکم از بین رفته است یا طفلی که درباره‌ی حضانت آن اختلاف شده فوت کرده بوده است صلح باطل است.

همان گونه که ذکر شد گزارش اصلاحی مشمول احکام و آثار عقد صلح است؛ بنابراین درخواست ابطال سازش از جمله (به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه) مجاز می‌باشد. به موجب ماده6 ق.آ.د.م (عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست).(ر.ک به مواد: 9،10،66،217،232،570،654،840 و 975 قانون مدنی) محکمه صالح به رسیدگی به دعوی ابطال گزارش اصلاحی حال که دانستیم گزارش اصلاحی قابل ابطال است، سوالی که به ذهن متبادر می‌گردد این است که مرجع رسیدگی به دعوی ابطال گزارش اصلاحی کیست؟

پاسخ به این سوال با وجود دادنامه شماره 318 مورخ 10/8/82 صادره از دادگاه عالی انتظامی قضات، کمی مشکل است. دادگاه عالی چنین رای صادر نموده که گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است و شعبه‌‌ی هم عرض نمی‌تواند آن را نقض کند. خلاصه پرونده چنین است: گزارش دادسرای محترم انتظامی قضات حاکی است در پرونده کلاسه 81/246 شعبه...... دادگاه عمومی گزارش اصلاحی صادر نموده است و چون ظاهراً به بعضی از موارد سازشنامه عمل نشده اختلاف حادث گردیده و یکی از طرفین با تقدیم دادخواستی تقاضای ابطال گزارش اصلاحی را نموده و چون اجرائیه هم صادر شده بود ابطال آن نیز مورد درخواست قرار گرفته این پرونده در شعبه..... تحت رسیدگی قرار گرفته و دادگاه پس از رسیدگی معموله طی دادنامه شماره 1878 و 1879-27/12/78 علیه آقای.......... رئیس شعبه.......... دادگاه عمومی تهران اجمالاً چنین اعلام تخلف نموده است:

1ـ گزارش اصلاحی در عداد احکام دادگاه‌ها محسوب می‌شود صدور حکم بر ابطال آن وجاهت قانونی نداشته 2ـ دادگاه به دو فقره دادخواستهای تقدیمی مبنی بر صدور حکم تخلیه و تعدیل و افزایش اجاره‌بها توجهی ننموده و تصمیمی اتخاذ ننموده است

3ـ پس از نقض دادنامه از سوی دیوان عالی کشور باز هم در مورد موضوع تخلیه و تعدیل اجاره‌بها اقدامی ننموده و صدور قرار عدم صلاحیت وجاهت قانونی نداشته

4ـ با اینکه مکرر تقاضای تصحیح گزارش اصلاحی شده به آن توجهی مبذول نگردیده است. پس از ابلاغ کیفرخواست آقای طی لایحه‌ای از خود دفاع نموده که هنگام شور قرائت خواهد شد. اینک شعبه.... دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است و پس از قرائت گزارش و لایحه دفاعیه و کسب نظر نماینده محترم دادسرای انتظامی قضات اجمالاً مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته و قانونی مشاوره نموده و چنین رای می‌دهد: رای دادگاه با توجه به محتویات پرونده و کیفیت استدلال دادگاه در متن دادنامه خود اقدامات آقای..... رئیس شعبه..... دادگاه عمومی تهران در جهت احقاق حق خواهان بوده اما ایشان بدون توجه به این نکته که گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است و شعبه هم عرض نمی‌تواند آن را نقض کند رای داده است. فلذا مستنداً به ماده14 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات به توبیخ کتبی با درج در ورقه خدمتی محکوم می‌گردد. در سایر موارد با توجه به عدم صلاحیت نامبرده در نقض گزارش اصلاحی صالح به اظهارنظر نبوده است. فلذا تخلف مستقل دیگری صورت نگرفته و تبرئه می‌شود.( نقل از سایت: judge.bloigsky.com مورخ 16 دی 1386) رای صادره به دلایلی چند به نظر صحیح نیست. در مفاد رای ذکر شده: «گزارش اصلاحی به مننزله‌ی حکم است و شعه هم عرض نمی‌تواند آن را نقض کند.» اولاً: اگر گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است پس می‌بایست که تحت شمول ماده326 ق.آ.د.م قرار گیرد و قابل تجدیدنظرخواهی باشد. حال آنکه اکثریت قریب به اتفاق، گزارش اصلاحی را قابل تجدیدنظرخواهی نمی‌دانند. در این راستا نشست قضایی قضات دادگستری تهران مؤید این مطلب است.( ر.ک به سایت: Judge.blogsky.com) ثانیاً: در مفاد رای دادگاه عالی انتظامی قضات آمده گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است. یعنی به عبارت دیگر خود حکم نیست.

یک قاعده‌ای داریم به نام قاعده‌ی فرعیت که می‌گوید اثبات هر چیز دیگر فرع بر اثبات چیز اولی است آنجا که قانون می‌گوید مانند احکام دادگاه‌ها قابل اجرا است (ماده184 ق.آ.د.م) چیزی که مانند یک چیز دیگری است در عین حال خود آن چیز نیست اگر عین آن بود لزومی نداشت که ذکر کنند مانند آن چیز است. همچنین اصل (هوهویت) نیز همین مطلب را تایید می‌کند. هر چیزی خودش، خودش است. حال وقتی می‌گویند فلان مسئله در حکم آن مسئله است یعنی خود آن مسئله نیست. گزارش اصلاحی نیز چنین است. وقتی قانون می‌گوید مانند حکم است یعنی حکم نیست. ثالثاً: به تعبیر اکثر اصولیین، اصل در قیود، احترازی بودن آن قیود است. وقتی در ماده184 ق.آ.د.م آمده: «....و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجراء گذاشته می‌شود....» این قید احترازی است. یعنی بدانیم که این مسئله حکم نیست تا بتوانیم احکام آن را بر آن بار کنیم از طرفی قانونگذار از سخن لغو و بیهوده دور است و مقام بیان چنین اقتضایی دارد که قید مذکور قید توضیحی نباشد. چرا که توضیح واضحات لغو است. نتیجه آن که گزارش اصلاحی قابل ابطال بوده و طبق قیاس اولویت هر شعبه‌ای که مبادرت به صدور گزارش نموده است خود صالح به ابطال آن خواهد بود. نتیجه 1ـ گزارش اصلاحی نه حکم است و نه قرار و عنوان رای را ندارد بلکه به نظر صریح ماده630 قانون آئین دادرسی مدنی قدیم (مواد 181 و 183 قانون فعلی) و ماده1291 ق.م فقط اعتبار سند رسمی را دارد. 2ـ گزارش اصلاحی از اعتبار امر مختوم برخوردار نبوده و قابل تجدیدنظرخواهی نیز نیست و سایر راه‌های اعتراض به آراء نیز در خصوص آن قابل اعمال نمی‌باشد. 3ـ ماهیت گزارش اصلاحی عقد صلح است آن هم در اکثر موارد صلح بر دعوی نه صلح ابتدایی پس مانند سایر قراردادهای عادی یا رسمی دیگر می‌تواند موضوع بطلان یا فسخ قرار گیرد و طرح دعوی فسخ یا ابطال آن امکان پذیر می‌باشد.

  گردآورنده :اسماعیل قاسمی نصر آبادی- کارشناس ارشد فقه و حقوق

منابع :

1ـ امامی سیدحسن، 1352، حقوق مدنی، ج2، تهران، کتابفروشی اسلامیه.

2ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، 1382، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش.

3ـ _______________، 1382، فن استدلال، منطق حقوق اسلام، تهران، کتابخانه گنج دانش.

4ـ حسینی، سیدمحمدرضا، 1383، قانون آئین دادرسی مدنی در رویه قضایی، تهران، مجد.

5ـ شمس، عبداله، 1385، آئین دادرسی مدنی، ج2، تهران، دراک.

6ـ کاتوزیان، ناصر، 1386، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، تهران، میزان.

7ـ _______________، عقود معین، ج2،    منبع: دادگستری کل استان اصفهان  


: مرتبه
[ جمعه 16 دی1390 ] [ 6:54 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

مبانی علمی اعاده دادرسی مدنی از احکام شوراهای حل اختلاف

 آراء قابل اعاده دادرسی، جهات وآثار آن

مبحث اول) آراء قابل اعاده دادرسی:

گفتار اول) قرارها: قرار در لغت به معنای «اثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تاکید» آمده است. در متون قانونی از قرار تعریف مثبت ارائه نشده است و قانونگذار به تعریف منفی اکتفا نموده است. مولفین نیز در تعریف قرار ناچار همین راه را ادامه داده‌اند. در حقیقت با توجه به ماده ۲۹۹ق.آ.د.م باید گفت قرار در دادگاه به تصمیمی‌(عملی) گفته می‌شود که رای شمرده شده وتنها راجع به ماهیت دعوا بوده و یا تنها قاطع دعوا باشد و یا هیچ یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می‌توان قرار کارشناسی، قرار رد دعوا و قرار تامین خواسته را نام برد. اعاده دادرسی چون یکی از طرق فوق‌العاده شکایت از احکام است، صرفاً راجع به آرائی امکان پذیر است که در قانون پیش بینی شده باشد و یکی از جهات مقرر در قانون متحقق باشد. با توجه به ماده ۴۲۶ق.آ.د.م اعاده دادرسی فقط نسبت به احکام قابل پذیرش است و در واقع قانونگذار قرارها را قابل اعاده دادرسی نمی‌داند. واخواهی نیز تنها نسبت به احکام غیابی امکان پذیر است.

گفتار دوم) احکام: حکم در لغت به معنای مطلق قضاء و در اصلاح فقها عبارت از حکم مخصوص نسبت به افراد معین است. در اصطلاح حقوقی، حکم دادگاه رایی است که به موجب آن، اختلاف در آن دادگاه فصل شود. در ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م که تکرار ماده۱۵۴ قانون آ.د.م قدیم است. معیار تشخیص حکم از قرار ارائه گردیده است: «چنانچه رای دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد، حکم در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود.» با توجه به نص مزبور حکم دارای چهار عنصر است: در امور ترافعی صادر شده باشد، از دادگاه صادر شده باشد، راجع به ماهیت دعوا و قاطع دعوا باشد. و همانگونه که گفتیم طبق نص صریح ماده۴۲۶ق.آ.د.م اعاده دادرسی صرفاً در مورد احکام قابل پذیرش است و قرارها هر چند قاطع دعوا باشند، قابل اعاده دادرسی نیستند.

مبحث دوم) جهات اعاده دادرسی:

جهات اعاده دادرسی مدنی دقیقاً در ماده ۴۲۶ق.آ.د.م پیش بینی گردیده است. البته جهت دیگری به جز جهت هفتگانه مزبور مورد نظر برخی بوده است که در ماده ۲۲۷ ق.آ.د.م آورده شده است.

جهات اعاده دادرسی در ماده مزبور عبارتند از:

۱- موضوع حکم مورد ادعای خواهان نبوده باشد. ۲- حکم به میزان بیشتر از خواسته خواهان صادر شده باشد. ۳- وجود تضاد در مفاد یک حکم. ۴- صدور دو حکم متضاد از یک دادگاه. ۵- به کار بردن حیله و تقلب. ۶- حکم دادگاه مستند به اسناد جعلی باشد. ۷- به دست آوردن اسناد و مدارک. ۸- اثبات اصالت سند. جهت هشتم در مواردی که در دعوایی سندی علیه شخصی اقامه می‌شود (اعم از خواهان و خوانده) به موجب ماده۲۲۷ قانون آ.د.م شخص مزبورمی‌تواند نسبت به آن ادعای جعل نماید، چنانچه ادعای جعل با تعیین جاعل باشد، دادگاه اگر سند را موثر در دعوا بداند «به هر دو ادعا» یکجا رسیدگی می‌نماید، در این صورت چنانچه دادگاه، سند را مجعول تشخیص دهد علی القاعده، در اصل دعوا، نسبت به صدور حکم محکومیت استناد کننده به سند اقدام و در صورت وجود سایر عناصر متشکله جرم، فاعل جعل را نیز به مجازات محکوم می‌نماید. در چنین فرضی با قاطعیت احکام مزبور، راه اعاده دادرسی نسبت به حکم صادره در اصل دعوا، به جهت اثبات بعدی اصالت سندمستند حکم بسته می‌ماند.زیرا دادگاه به هر دو جنبه حقوقی و کیفری امر رسیدگی نموده و بر فرض، حکمی‌با اعتبار امر قضاوت شده صادر گردیده است. اما چنانچه شخصی که سند علیه او اقامه گردیده است تنها نسبت به آن ادعای جعل نماید و جاعل را، به هر علت معرفی نکند، دادگاه تنها نسبت به جنبه مدنی جعل در این جهت رسیدگی می‌نماید که اصالت یا جعلیت آن را تشخیص دهد، در صورتی که سند را مجعول تشخیص دهد، در اصل دعوا، به همین علت، نسبت به محکومیت صاحب سند (منظور استناد کننده به آن است) اقدام می‌نماید. بنابراین در چنین فرضی علت محکومیت صاحب سند در اصل دعوا جعلی تشخیص داده شدن سند او بوده است، حال اینکه چنانچه حکم مزبور قطعیت یابد، اما سپس اصالت سند «به موجب رای قطعی کیفری» ثابت شود یکی دیگر از جهات اعاده دادرسی متحقق گردیده است.

مبحث سوم) آثار اعاده دادرسی:

گفتار اول) آثار تقدیم دادخواست اعاده دادرسی:

بند اول) اشتغال دادگاه: درخواست اعاده دادرسی به هر حال به عنوان یک دعوا برای دادگاه اشتغال درست می‌کند و بر اساس ماده ۳ قانون آ.د.م دادگاه مکلف به رسیدگی می‌شود و چنانچه از رسیدگی امتناع نماید، مستنکف از حق شناخته می‌شود. وقتی که درخواست اعاده دادرسی تقدیم گردید، دو مرحله رسیدگی شروع می‌شود: مرحله اول، رسیدگی در این مورد است که آیا درخواست مذکور پذیرفتنی است یا خیر؟ که در صورت نخست قرار قبولی دادخواست و در صورت دوم قرار رد آن صادر می‌شود. بنابراین با صرف درخواست یا تقدیم دادخواست اشتغال به رسیدگی مهیا می‌شود و در مرحله دوم نیز که همان رسیدگی به ادعاهای خواهان در دعوی اعاده دادرسی مدنی است که مورد پذیرش دادگاه واقع شده است. بند دوم) مکلف نمودن خوانده به پاسخ است که نیاز به توضیح بیشتر ندارد.

بند سوم) تاخیر در رسیدگی: البته تاخیر در رسیدگی صرفاً شامل اعاده دادرسی طاری می‌گردد، زیرا در اعاده دادرسی اصلی، دیگر دعوای در حال جریانی وجود ندارد که در آن تاخیر ایجاد شود، لیکن در اعاده دادرسی طاری چنانچه دادگاه که حکم مورد اعاده دادرسی در آنجا مورد استناد قرار گرفته است، تشخیص دهد حکمی‌که در خصوص اعاده دادرسی صادر می‌شود موثر در آن دعوا می‌باشد، رسیدگی به دعوای مطروحه را در قسمتی که حکم راجع به اعاده دادرسی در آن موثر است تا صدور حکم نسبت به اعاده دادرسی (از مرجع صادر کننده حکم مورد اعاده دادرسی) به تاخیر می‌اندازد (ماده۴۳۴ق.آ.د.م). بنابراین تاخیر در رسیدگی نیز یکی از آثار تقدیم دادخواست اعاده دادرسی البته در نوع طاری آن می‌باشد.

گفتار دوم) آثار قبول درخواست اعاده دادرسی مدنی:

بند اول) اثر تعلیقی اعاده دادرسی:

الف) اثر تعلیقی آن بر اجرای حکم: در صورتی که درخواست اعاده دادرسی مدنی پذیرفته و قرار قبولی آن صادر شود بر حسب مورد دارای آثار زیر می‌باشد: در صورتی که محکوم به، غیر مالی باشد، در هر صورت اجرای حکم متوقف می‌شود و در صورتی که محکوم به، مالی باشد و امکان گرفتن تامین و خسارت احتمالی وجود داشته باشد به تشخیص دادگاه از محکوم له تامین مناسب گرفته شده و اجرای حکم ادامه می‌یابد. در واقع در امور مالی نیز اصل بر توقیف عملیات اجرایی است مگر اینکه شرایط فوق‌الذکر مهیا باشد. بنابراین قرار قبولی، در هر حال اجرای حکم را متوقف می‌نماید.

ب) اثر تعلیقی بر دادرسی اصلی: اثر تعلیقی بر دادرسی اصلی صرفاً در مورد اعاده دادرسی طاری محقق می‌شود، زیرا در مورد اعاده دادرسی اصلی با توجه به قطعی بودن حکم وعدم جریان دادرسی، تعلیق دادرسی مصداق ندارد.

بند دوم) اثر انتقالی اعاده دادرسی:    اعاده دادرسی در محدوده جهت ادعا شده دارای اثر انتقالی نیز می‌باشد، بدین‌معنی که دادگاه در صورت فسخ حکم مورد شکایت باید مجدداً‌نسبت به امور موضوعی و حکمی‌رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید، بنابراین صدور قرار تحقیق و معاینه محل، کارشناسی و... در اعاده دادرسی نیز امکان‌پذیر است. پس در اعاده دادرسی دادگاه صادر کننده حکم قطعی مورد اعاده دادرسی دوباره دعوا را مورد بررسی قرار می‌دهد که این را اثر انتقالی اعاده دادرسی می‌گویند چون تمام مسائل حکمی‌و موضوعی آن مورد ملاحظه قرار می‌گیرد و در نهایت دادگاه چنانچه پس از رسیدگی، اعاده دادرسی را وارد تشخیص دهد حکم مورد درخواست اعاده دادرسی را نقض و حکم مقتضی صادر می‌نماید، تنها استثناء این است که چنانچه جهت اعاده دادرسی مغایرت دو حکم باشد، صرفاً حکم دوم را نقض و فسخ می‌نماید و دیگر حکم جدیدی صادر نمی‌نماید.

فصل سوم: احکام شورای حل اختلاف و امکان اعاده دادرسی

مبحث اول) صلاحیت شورای حل اختلاف گفتار اول) صلاحیت ذاتی شورای حل اختلاف برخی از احکام صادره از شوراهای حل اختلاف در واقع ناشی از صلاحیت ذاتی شورا هستند، به این معنی که بر اساس قانون شورای حل اختلاف (آئین نامه اجرایی ماده۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی‌ایران سال۱۳۸۱) رسیدگی به تعدادی دعاوی بدواً در صلاحیت ذاتی شوراهای حل اختلاف می‌باشد، فلذا رسیدگی به این دعاوی در دادگاه صورت نمی‌گیرد و در صورت مراجعه به دادگستری مستقیماً به شورای حل اختلاف ارجاع می‌گردد تا شورا نسبت به آن رسیدگی نموده وحکم صادر کند.

بر اساس ماده۷ آئین نامه مذکور این دعاوی عبارتند از:

۱- کلیه دعاوی راجع به اموال منقول، دیون، منافع، زیان ناشی از جرم و ضمان قهری در صورتی که خواسته دعوی بیش از مبلغ ده میلیون ریال نباشد. ۲- دعوی خلع ید از اموال غیر منقول، تخلیه اماکن مسکونی و دعاوی راجع به حقوق ارتفاقی از قبیل حق العبور، حق‌المجری، مزاحمت، همچنین ممانعت از حق و تصرف عدوانی در صورتی که اصل مالکیت محل اختلاف نباشد. ۳- الزام به انجام شروط و تعهدات راجع به معاملات و قراردادها در حدود صلاحیت در دعاوی مالی. ۴- مهر و موم، صورت برداری و تحریر ترکه. ۵- تامین و حفظ دلایل و امارات. ۶- دعاوی مالی در صورت تراضی کتبی طرفین بدون رعایت حد نصاب. هر چند رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت شوراهای حل اختلاف می‌باشد، لیکن احکام صادره در این دعاوی نیز خود به دو دسته تقسیم می‌شوند: بند اول) احکام قابل تجدید نظر: رای شورای حل اختلاف طبق ماده ۱۸ آئین نامه اجرایی مذکور ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی بوده که در صورت اعتراض، مرجع رسیدگی مجدد دادگاه عمومی‌است. لیکن شرط تجدید نظر و رسیدگی مجدد موافقت اکثریت اعضای شورای حل اختلاف با اعتراض محکوم‌علیه است که البته بسیار شرط ناعادلانه‌ای است. این خلاف عدالت قضایی است که شرط قابل تجدید نظر بودن رایی را موافقت اکثریت صادر کنندگان رای معترض‌عنه قرار گیرد. چون کسی که رای صادر می‌کند و در واقع نظر قضایی خود را اعلام می‌نماید موافقت خود را در مورد رای صادره اعلام نموده وچنانچه خلاف آن مورد نظرش باشد، پس چرا نظر داده است. علی ایحال طبق ماده۳۳۱ قانون آئین دادرسی مدنی احکام صادره با خواسته مالی سه میلیون ریال و پآئین‌تر قابل تجدیدنظرخواهی نمی‌باشند و چون این یک اصل کلی و قانونی است در واقع ماده۱۸ آئین‌نامه اجرایی مذکور نیز نمی‌تواند آن را نسخ نموده باشد، هر چند تاریخ تصویب آن موخر است و در واقع آئین نامه مذکور طبق بند الف ماده ۳۳۱ قانون آئین دادرسی مدنی تخصیص خورده است. بنابراین احکام صادره با خواسته زیر سه میلیون ریال در امور مالی در هر حال قطعی می‌باشند، هر چند از شورای حل اختلاف صادر شده باشند و بقیه احکام شوراهای حل‌اختلاف قابل تجدید نظر می‌باشند. بند دوم) احکام غیر قابل تجدید نظر: ظاهراً و بر اساس نص صریح آئین نامه اجرایی ماده۱۸۹مصوب سال۱۳۸۱ احکام شورای حل اختلاف همانگونه که در بحث قبلی نیز توضیح دادیم در دو مورد قطعی هستند و راه به سوی دادگاه پیدا نمی‌کنند:

۱- اول در صورتی است که دعوی مالی باشد و خواسته خواهان سه میلیون ریال و پائین‌تر باشد که طبق بند الف ماده۳۳۱ قانون آئین دادرسی مدنی در هر حال قطعی است.

۲- دوم در صورتی است که اکثریت اعضای شورای حل اختلاف با اعتراض و تجدید نظرخواهی محکوم علیه مخالف باشند که در این صورت نیز احکام شورا در واقع غیر قابل تجدید نظر می‌باشد. گفتار دوم) صلاحیت غیر ذاتی شوراهای حل اختلاف: منظور از صلاحیت غیرذاتی شورای حل اختلاف این است که رسیدگی به بسیاری از دعاوی ذاتاً در صلاحیت شورای حل اختلاف نیست، لیکن برای ایجاد صلح و سازش بین طرفین دعوا ممکن است دعوا به شورای حل اختلاف مربوطه فرستاده شود و در هر حال شورای حل اختلاف نمی‌تواند مبادرت به صدور رای نماید؛ تلاش شورا صرفاً جهت ایجاد صلح و سازش است.

بند۱ماده۷ آئین‌نامه اجرایی ماده۱۸۹گویای همین صلاحیت شورا می‌باشد. ماده۷: «حدود صلاحیت شورا». شورا در موارد زیر صالح به رسیدگی می‌باشد. ۱- مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و همچنین امورجزایی که رسیدگی به آنها منوط به شکایت شاکی خصوصی بوده و با گذشت وی تعقیب موقوف می‌گردد و همچنین کلیه دعاوی خلع ید از اموال غیر منقول، تخلیه اماکن مسکونی و دعاوی دیگر مندرج در بند۲ ماده۷ در صورتی که اصل مالکیت محل اختلاف باشد، صرفاً از جهت تلاش در جهت ایجاد صلح و سازش در صلاحیت شورا می‌باشد و رسیدگی و صدور حکم در این گونه موارد نیز در صلاحیت شورا نیست. همچنین در مواردی که خواسته در امور مالی بیش از ده میلیون ریال باشد و دعاوی دیگر که طبق صراحت ماده ۷ و بندهای مختلف آن در صلاحیت ذاتی شورا نباشد. مبحث دوم) اعاده دادرسی و امکان یا عدم امکان آن در آراء شورای حل‌اختلاف: گفتار اول) اعاده دادرسی در احکام صادره از صلاحیت ذاتی: همانگونه که گفته شد رسیدگی به یک سری از دعاوی در صلاحیت ذاتی شورای حل اختلاف می‌باشد و از طرفی احکام صادره در این مورد را به دو دسته قابل تجدید نظر و غیر قابل تجدید نظر تقسیم نمودیم،‌حال می‌خواهیم بدانیم آیا این احکام شوراهای حل اختلاف قابلیت اعاده دادرسی را دارند یا خیر؟ بر اساس ماده۴۲۶ق.آ.د.م نسبت به احکام قطعیت یافته می‌توان تقاضای اعاده دادرسی نمود. از طرفی اولاً: با توجه به عنوان قانون مزبور که آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب می‌باشد و ثانیاً: در ماده ۴۳۳و۴۳۴ قانون مزبور صراحتاً از دادگاه اسم برده شده است. لذا اینگونه متبادر به ذهن می‌گردد که اعاده دادرسی در واقع خاص احکام دادگاه هاست فلذا احکامی‌که از شورای حل اختلاف صادر می‌شود و از همان ابتدا قطعی هستند یا به علت عدم تجدیدنظرخواهی یا به علت مخالفت اکثریت اعضای شورا با تجدید نظرخواهی قطعیت می‌یابند قابل اعاده دادرسی نمی‌باشند چون از دادگاه صادر نمی‌شوند و صرفاً احکام شورای حل اختلاف در صورتی که قابل تجدید نظر بوده و تجدید نظر نسبت به آن نیز با موافقت اکثریت شورا بوده و مورد تجدید نظر واقع شود و راه به سوی دادگاه عمومی‌پیدا کند، فقط قابل اعاده دادرسی هستند که البته این مطابق با اصول کلی و نص صریح قانون است. زیرا احکام قطعیت یافته دادگاه ها بنا به جهاتی که در قانون پیش بینی شده است (ماده۴۲۶ قانون آئین دادرسی مدنی) قابل اعاده دادرسی هستند و مرجع اعاده دادرسی نیز دادگاه صادر کننده حکم قطعی است که در اینجا همان دادگاه عمومی‌است که به عنوان مرجع تجدید نظر از احکام شورا، احکام شورا را تایید نموده است.  

لیکن به نظر ما شورای حل اختلاف به طور کلی تابع قانون آئین دادرسی مدنی بوده و کلیات قانون مزبور شامل این نهاد شبه قضایی نیز می‌شود و اما شاید گفته شود پذیرش آن مشکل است: زیرا بر اساس ماده۱۰ آئین نامه اجرایی ماده ۱۸۹رسیدگی در شورا تابع تشریفات آئین دادرسی مدنی نبوده و شورا به طریق مقتضی طرفین را دعوت نموده و اظهارات ومدافعات آنان را استماع و خلاصه ای از آن را صورتمجلس کرده و به امضای طرفین می‌رساند، و این نص صریح مانع رعایت مقررات آئین دادرسی مدنی و از جمله بحث اعاده دادرسی و ماده ۴۲۶ به بعد آن در مورد احکام شورای حل اختلاف می‌گردد. البته این اشکال وارد نیست زیرا درماده مذکور صرفاً مقرر شده است که شورا از لحاظ رعایت تشریفات آئین دادرسی تابع مقررات آئین دادرسی مدنی نیست، مثلاً شورا می‌تواند تلفنی کار ابلاغات را انجام دهد و یا مربوط به پرداخت هزینه دادرسی و غیره می‌شود و بیشتر شامل تشریفات شکلی می‌گردد. نکته دیگری که نظر مخالف را تقویت می‌کند وجود نص صریح مندرج در بند۲ماده ۱۸ آئین نامه مذکور است که صراحتاً واخواهی از احکام صادره از شورا را پذیرفته است و اینگونه متبادر به ذهن می‌گردد که چنانچه منظور قانونگذار پذیرش اعاده دادرسی در مورد احکام شورای حل اختلاف می‌بود پس مثل مورد واخواهی صراحتاً در آئین نامه مزبور تصریح می‌گردید.

لیکن این نظر هم نه تنها قابل پذیرش نیست، بلکه چندان جایگاه قضایی و حقوقی نیز ندارد. زیرا همانگونه که گفته شد شورای حل اختلاف به طور کلی از قانون آئین دادرسی مدنی و کیفری تبعیت می‌کند و از طرفی جای خالی بسیاری از مقررات قانون مزبور در آئین نامه مذکور ملموس است و آئین نامه مزبور نیز آئین دادرسی شورا نیست تا کلیه مقررات آئین دادرسی در آن گنجانده شده باشد. فلذا این نظر نیز کاملاً مردود بوده و نمی‌تواند مانع اعاده دادرسی از احکام شورای حل اختلاف گردد، کما اینکه ورود و جلب شخص ثالث نیز در عین حال که در آئین نامه مزبور نصی در مورد آن وجود ندارد لیکن در شورای حل اختلاف پذیرفته شده است و رویه آن نیز گویای همین مطلب است یا حتی اعتراض شخص ثالث و دیگر مقررات موجود. بنابراین هر چند در آئین نامه بسیار مختصر موجود، اعاده دادرسی پیش بینی نگردیده است لیکن احکام و مقررات آن همان است که در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده است. و اما دلیل پذیرش قابلیت اعاده دادرسی از احکام ذاتی شورای حل اختلاف چیست؟

۱- تبعیت کلی کنونی شوراهای حل اختلاف از مقررات آئین دادرسی مدنی که رویه عملی شوراها در حال حاضر گویای این امر می‌باشد، زیرا نمی‌توان قبول کرد که شورا از این قانون تبعیت می‌کند، لیکن برخی مقررات آن را قبول ندارد. مثلاً شورا درمورد ورود وجلب شخص ثالث ازمقررات قانون مزبور تبعیت می‌نماید ولی نوبت به اعاده دادرسی که می‌رسد رعایت مقررات مربوط را قبول ندارد.

۲- شکی در آن نیست که شورا نیز کار قضایی انجام می‌دهد و صلاحیت دادگاهها در بخشی اجباراً به شوراهای حل اختلاف واگذار شده است. لذا با توجه به اینکه فلسفه درخواست اعاده دادرسی جلوگیری از نقض عدالت و پایمال شدن حقوق مردم و همچنین جبران اشتباهات بیّن قضایی درمواردی خاص می‌باشد باید گفت احکام شورای حل اختلاف نیز قابل اعاده دادرسی است، زیرا در غیر این صورت باید اذعان داشت احکام دادگستری که توسط قضات کارآزموده و خبره و باسواد دادگستری صادر می‌شود قابل اعاده دادرسی می‌باشد. لیکن احکام شورای حل اختلاف که از این ویژگی ها برخوردار نیست قابلیت اعاده دادرسی ندارد؛ یعنی قبول اشتباه در احکام شورای حل اختلاف امکان پذیر نمی‌باشد، مگر اینکه قبول این اشتباه را دچار موانع قانونی بدانیم عدم قابلیت اعاده دادرسی را به دلیل عدم وجود نص قانونی در این مورد بیان کنیم که باز با توجه به اینکه گفتیم شورا از قانون آئین دادرسی مدنی تبعیت می‌کند پس بطور کلی می‌بایست مقررات اعاده دادرسی نیز به آن تسری پیدا نماید.

۳- دلیل سوم اینکه با توجه به صلاحیت ذاتی و اجباری شورا در رسیدگی به بخشی از دعاوی که بعضاً دعاوی مهمی‌نیز هستند وکار قضایی سنگینی می‌طلبد و گاهاً بحث ده میلیون ریال تنها نیست، با استفاده از مقررات ماده ۴۲۶ به بعد قانون آئین دادرسی مدنی بپذیریم که احکام شوراهای حل اختلاف قابلیت اعاده دادرسی را دارند تا بدین طریق از تضییع حقوق افراد جلوگیری گردیده ومانع اجرای احکامی‌شویم که به طور مسلم بر خلاف واقع و حقیقت صادر شده است.

گفتار دوم) اعاده دادرسی در احکام صادره از صلاحیت غیر ذاتی شورا: در مورد احکام صادره از صلاحیت غیر ذاتی شورا باید مد نظر داشت که وقتی دعوا در صلاحیت شورا نیست، نیز به دو صورت ممکن است دعوا به شورا ارجاع گردد.

اول اینکه به توافق طرفین باشد هر چند در صلاحیت ذاتی شورا نباشد و چه بسا که موضوع رسیدگی بسیار مهم بوده و حتی در امور مالی چندین میلیون تومان ارزش داشته باشد، لیکن به دلیل توافق طرفین و به استناد بند ۶ قسمت دوم ماده۷ آئین نامه اجرایی دعوا به شورا ارجاع می‌گردد که در واقع شورا در این مورد نقش یک نهاد داوری و کدخدا منشی دارد و اختلاف را فیصله می‌دهد. در عین حال در این موارد نیز بر اساس ملاک پیش گفته احکام شوراهای حل اختلاف متفاوت هستند و متناسب با هر کدام از آنها از نظر قطعی بودن یا غیر قطعی بودن باید اظهار نظر کرد. زیرا در اینگونه موارد نیز هر چند رسیدگی به این دعاوی در صلاحیت شورا نبوده است لیکن بنا به توافق طرفین شورا رسیدگی کرده است و حکم صادر نموده است. دسته دوم دعاوی است که ذاتاً رسیدگی به آن در صلاحیت شورای حل اختلاف نیست لیکن به دلیل ایجاد زمینه صلح و سازش و مختومه نمودن دعاوی که با کداخدا منشی ممکن است حل و فصل گردد، عملاً دادگستری به شورا ارجاع می‌نماید و لیکن شوراها حق صدور رای در این موارد را ندارند و در صورت عدم ایجاد صلح و سازش و توافق طرفین پرونده را مجدداً با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه ارجاع می‌نمایند که تصمیم شوراها در این موارد اصولاً عنوان حکم ندارد و به ضرر کسی نیست تا نسبت به آن امکان یا عدم امکان اعتراض بتوان متصور بود.

نتیجه‌گیری:  

    هر چند ادعاده دادرسی از طریق فوق‌العاده شکایت از احکام است و در حدود نصوص قانونی موجود رعایت آن الزامی است و تعمیم آن به گونه ای که باعث تزلزل آراء محاکم گردد چندان جالب و پسندیده نیست، لیکن همانگونه که گفته شد و با توجه به اهمیت این طریق شکایت از احکام در نظام قضایی کنونی ما و فسلفه طرح این نهاد پژوهشی و جلوگیری از تضییع حقوق افراد جامعه در اثر اشتباهات بیّن قضایی و از طرف دیگر تبعیت کلی شوراهای حل اختلاف از قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلاب در امور مدنی و سلب صلاحیت دادگستری در قسمت‌های مربوط به صلاحیت ذاتی شورای حل اختلاف، لذا احکام صادره از شورای حل اختلاف نیز قابل اعاده دادرسی بوده و می‌توان نسبت به آن بنا به جهات مقرر در ماده ۴۲۶ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و رعایت مهلت ها و تشریفات مقرر قانونی درخواست اعاده دادرسی نمود.

منبع : وبلاگ عدالت و قضاوت  

: مرتبه
[ پنجشنبه 15 دی1390 ] [ 12:50 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

خسارت ناشی از عدم النفع یكم – تعاریفی كه از عدم النفع شده است : مقدمتا توضیح این مطلب لازم است كه ، ضرری كه به شخص وارد می شود ممكن است مادی یا معنوی باشد . ضرر مادی خود به دو قسم قابل تقسیم است ؛ قسم اول – از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت قسم دوم – تفویت منافع یا خسارت منفی كه همان عدم النفع است . عدم النفع عبارت از ممانعت از وجود پیدا كردن منفعتی كه مقتضی آن حاصل شده است مثل ؛ توقیف غیرقانونی شاغل به كار كه موجب حرمان او از گرفتن مزد شود . عدم النفع گاهی ضررمحسوب می شود .  در این صورت عبارت است از ؛ حرمان از نفعی كه به احتمال قریب به یقین حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خصوص مورد ، امید وصول به آن نفع ، معقول و مترقب و مقدور بوده باشد . عدم النفع محروم شدن شخص ، از فایده مورد انتظار است . برخی گفته اند ؛ هنگامی از عدم النفع یا تفویت منفعت سخن به میان می آید كه در نتیجه عمل زیانبار ، دارایی شخص فزونی نیافته است ، در حالی كه اگر این واقعه رخ نمی داد بر طبق روند عادی عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی كه شخص از آن محروم شده است .
اقساط عدم النفع :
 الف – عدم النفع محقق الحصول
ب – عدم النفع محتمل الحصول
الف : عدم النفع محقق الحصول: عبارت است از ؛ فوت شدن منفعت كه هرگاه ، فعل معین موجود     نمی شد ، محققاً آن منفعت به متضرر می رسید و فعل مزبور سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است . مثال : شخصی در خیابان در جلوی گاراژی جوی عمیقی می كند و مانع از خروج اتومبیل كرایه ای می شود . بدین ترتیب این شخص مانع رسیدن منفعتی شده است كه مالك اتومبیل از كاركردن به دست می آورد .
ب – عدم النفع محتمل الحصول : عبارت است از ، تفویت منفعت كه هرگاه فعل معین موجود نمی شد احتمال داشت كه عاید طرف گردد .
مثال : توزیع كننده روزنامه ، روزنامه ای كه در آن اعلان مزایده ملكی درج شده است را به مشترك آن روزنامه نمی رساند و او در مزایده شركت نمی كند .  مشترك روزنامه پس از اطلاع بر این امر علیه توزیع كننده ، اقامه دعوی می نماید و خسارت وارده خود را از او مطالبه می نماید ، بدین سبب كه اگر روزنامه را به او می رسانیدند ، او در مزایدة اعلان شده شركت و برنده می شد و از آن مبلغی به عنوان منفعت استفاده می نمود و چون توزیع كننده ، روزنامه را به موقع نرسانده است ، باید خسارت این عدم النفع را به مشترك بپردازد . دراین مثال چون شركت در مزایده و برنده شدن شخص محرز نیست ، عدم النفع محتمل الحصول بوده و قابل مطالبه نیست .
 بیان یك نكته : در قابل مطالبه بودن ، یا نبودن عدم النفع ، محل بحث عدم النفع محقق الحصول است والا در اینكه عدم النفع محتمل الحصول قابل مطالبه نیست محل نزاعی نیست . >در مطالبه عدم نفع باید بین فعل و عدم پیدایش نفع رابطه سببیت موجود باشد زیرا ممكن است فعلی صورت گیرد ولی سبب تفویت منفعت نباشد .
 قواعدی كه مطالبه عدم النفع را محقق می نماید : قاعده لاضرر قاعده اتلاف قاعده تسبیت جواز مقابله به مثل بنای عقلا یكم – قاعده لاضرر موجبی برای مطالبه عدم النفع :
بیان قاعده و تعریف آن : قاعده : لاضررو لاضرار فی الاسلام ( در اسلام  حكمی كه موجب ضرروزیان شود نیست ) -      این قاعده در شرع در موردی وضع شده كه شخص از حق مالكیت خود با سوء نیت به ضرر غیر استفاده كند . این قاعده از فقه به ماده 132 قانون مدنی منتقل شده است به موجب این ماده تصرف مالك در ملك و بطور كلی در مال خود در شرایط ذیل ممنوع است . تصرفی كه برای مالك بهره ای نداشته و او عمداً بضرر غیر در مال خود تصرف كرده باشد . تصرفی كه مالك از آن تصرف بهره می برد ولی عمداً برای بردن آن بهره راهی را انتخاب كند كه موجب ضرر به غیر شود .  با اینكه می توانست همان نفع را از راه دیگری كه ضرری هم به دیگران نرساند به دست آورد . تصرف زائد برحاجت در ملك خود ولو اینكه به قصد اضرار به غیر نباشد هر گاه موجب اضرار غیر گردد نیز ممنوع است .
تعریف ضرر: ضرر عبارت است از فوت آنچه انسان واجد آن است . خواه نفس باشد یا مال یا جوارح . در تعریفی دیگر بیان شده ؛ ضرر عرفاًٌ عبارت است از نقص در چیزی از شئوون انسان بعد از این كه وجود یافته است یا مقتضی قریب پدید ارشدن آن وجود دارد ، بطوری كه عرف ، آن را موجود می داند .  ممانعت از وجود پیدا كردن نفعی كه مقتضی وجود آن حاصل شده است ( عدم النفع )[ مانند كندن درختان میوه ای كه شكوفه دارند زیرا همین داشتن شكوفه مقتضی دادن میوه است و میوه منفعت درخت محسوب می گردد . ] را تعریفی دیگر از ضرر عنوان كرده اند بدین ترتیب ضرر ممكن است بواسطة از بین رفتن مالی باشد یا بواسطة فوت شدن منفعتی كه از انجام تعهد حاصل می شده است . بیان یك نكته : درصدق ضرر بر تفویت منفعت مسلم نزد عرف رایج اتفاق نظری وجود ندارد    لذا برخی ؛ تردیدی در اطلاق ضرر بر تفویت منفعت مسلم ندارند و بدین ترتیب عدم النفع را ضرر می دانند .  در مقابل بعضی از فقها در صدق ضرر بر عدم النفع صرفاً ابراز تردید نموده اند و دیگران صراحتأ عدم النفع را ضرر ندانسته اند در این خصوص ابراز شده كه اگر مثلاً ؛ مالك را از فروش متاعش باز دارند ، این عمل اضرار نمی باشد منع از تحصیل نفع است .
چگونگی مطالبه عدم النفع بر مبنای قاعده لاضرر: در صورتی می توان ، برای قابل مطالبه دانستن عدم النفع به قاعده لاضرر استناد نمود كه دو امر احراز گردد ؛ عدم النفع ضرر محسوب شود . قاعده لاضرر اثبات حكم كند . بدین ترتیب اگر : عدم النفع را ضرر بدانیم ، حسب قاعده لاضرر عدم النفع قابل مطالبه است . >قاعده لاضرر اثبات حكم كند بدین معنا كه شارع حكمی وضع نمی كند كه موجب ضرر به مردم باشد .  در نتیجه هركس موجب اضرار به دیگر شود باید آن راجبران نماید .  قاعده لاضرر حكم می كند كه چون عدم النفع ضرر است در صورت وقوع عدم النفع توسط شخصی ، آن شخص ضامن جبران عدم النفع است و ضرر دیده می تواند براساس حكم لاضرر مطالبه تفویت نفع  نماید .
دوم – قاعده اتلاف و تسبیب موجبی برای مطالبه عدم النفع :
 قاعده اتلاف : ( ماده 328 قانون مدنی ) هركس مال غیر را تلف كند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینكه از روی عمد تلف كرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینكه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب كند ضامن نقص قیمت آن مال است .
 قاعده تسبیب : ( ماده 331 قانون مدنی ) هركس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهدة نقص قیمت آن برآید .
تعریف مال : مال چیزی است كه ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم بپول باشد به بیان دیگر مال یك مفهوم عرفی است به معنای چیزی كه بتواند مورد داد و ستد قرارگیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد . آیا عدم النفع مال است ؟: برخی از فقها و حقوقدانان را نظر براین است كه اطلاق مال بر( عدم النفع) صادق نیست زیرا عدم النفع محرومیت از كسب مال است نه خود مال و مال چیزی است كه فعلاً موجود باشد . در بیان دیگر گفته شده ؛ در مورد عدم النفع ، كسی مال فعلی دیگری را از بین نبرده است ، بلكه مالی را كه احیانأ می توانسته به دست آورده ، نگذاشته به دست آورد  . عدم النفع با تفویت منفعت عین فرق دارد ؛ زیرا منفعت عین ، همانند خود عین مال محسوب شده و قابل تقویم و واگذاری است . لازم به ذكر است كه عرف بین عدم النفع و تفویت منفعت عین ، فرقی قائل نیست لذا در هر دو ، عامل زیان را ضامن می شمرد . آیا به استناد دو قاعده اتلاف و تسبیب می توان مطالبه عدم النفع نمود ؟ : (بیان نظرات) عدم النفع مال نیست تا قواعد اتلاف و تسبیب بر آن صدق نماید زیرا ، مستند این دو قاعده اتلاف مال است مستقیماً یا به سببیت . خسارت مذكور در عدم النفع تلف مال نیست . تمسك به قاعده اتلاف و تسبیت برای مطالبه عدم النفع صحیح نیست . تسبیب در صورتی مقتضی ضمان است كه به تلف مال تعلق گیرد ، ولی منفعت انسان معدوم است در نتیجه ، فرض تسبیب برای آن متصور نیست . >معنای اتلاف از بین بردن شی موجود است نه جلوگیری از تحقق وجود چیزی . لذا تمسك به دو قاعده اتلاف و تسبیب در مطالبه عدم النفع صحیح نیست . نظر به عدم تفاوت عرفی بین عدم النفع منفعت عین ، اتلاف آن موجب ضمان است و عامل عدم النفع ضامن است و می شود از او مطالبه عدم النفع نمود زیرا فرقی نیست بین اینكه كسی به غضب اتومبیل دیگری را متوقف كند و موجب تفویت منفعت او شود و یا بدون غضب اتومبیل ، مانع مالك در استفاده از اتومبیلش شود و موجب محروم شدن مالك از منافع حاصل از كار با اتومبیل گردد . اگر مال را اینگونه تعریف كنیم كه ؛چیزی است كه عقلاً در مقابل آن مال پرداخت كنند ،            بی گمان نیروی كار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می شود .  لذا بازداشت این صاحب نیروی كار ( كارگر) موجب محرومیت او از كار و در نتیجه كسب اجرت شده و عامل بازداشت ضامن است .
 نتیجه :
اگر عدم النفع را مال محسوب كنیم می توان به استناد دو قاعده اتلاف و تسبیب عدم النفع را مطالبه نمود.  در غیر این صورت دو قاعده مذكور موجبی برای مطالبه عدم النفع نیست . سوم – آیا جواز مقابله به مثل می تواند موجبی برای مطالبه عدم النفع باشد ؟ جواز مقابله به مثل : ( تقاص) آیه شریفه194/بقره كه می فرماید ؛ [فمن اعتدی علیكم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیكم ] ( پس هركس به شما تعدی كرد ، شما به مثل آن به آنان تعدی نمائید ) . آیه شریفه 40/شوری كه می فرماید ؛ [جزاءسیئه سیئه مثلها] ( پاداش بدی ، بدی است همانند آن ) بنابراین مستنبط از این دو آیه می توان گفت ؛ هرگاه كسی موجب تفویت منفعت دیگری شود مثل اینكه با حبس كردن او موجب محروم كردن او از كار شود ، این شخص هم می تواند مثل آنچه را از دست داده است ، از عامل آن مطالبه نماید . زیرا حبس كننده متعدی است و مجازات عمل بد ،عملی مانند آن است كه مجوز تقاص مظلوم می باشد .  لذا عامل حبس ضامن است . همچنانكه برخی از فقها به استناد آیات مذكوره حكم به جواز مطالبه عدم النفع داده اند . دیگر فقها معتقدند كه آیات مذكوره دلیلی برضمان و جبران خسارت ندارد .  لذا نهایت چیزی كه از آیات مزبور استنباط می شود آن است كه زیان دیده نیز بتواند ، حبس كننده را ، برای مدت زمانی كه حبس شده است ، حبس نماید و نمی تواند مطالبه عدم النفع نماید .
چهارم – بنای عقلا جوازی برمطالبه عدم النفع : بنای عقلا بر آن است كه اگر شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می كند ، یا او را ، از تحصیل نفع مسلمی كه مورد انتظار بود ، محروم می نماید ، عامل زیان مسوول جبران خسارت وارده است . براین اساس در قوانین دیگر كشورها نیز عدم النفع قابل مطالبه است . بیان یك نكته : بسیاری از فقها كه عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند ، دلیل آنها عدم تحقق غضب برحبس انسان آزاد یا جلوگیری نمودن او از كار خود است كه در نتیجه ، شخص منع كننده یا حابس                    مسؤول نیست . در جواب این دسته از فقیهان بایستی گفت كه ؛ ضمان ، منحصراً دائر مدار تحقق غضب نیست .  به بیان دیگر هیچ ملازمه ای بین عدم تحقق غضب و عدم ضمان وجود ندارد .  چه بسا ممكن است برای اثبات ضمان به قاعده لاضرر ، اتلاف و تسبیب متمسك شد .   با توجه به مطالب بیان شده عدم النفع در صورتی قابل مطالبه است كه ؛ اولاً ، عدم النفع محقق الحصول باشد . ثانیأ ، برای مطالبه آن بتوان بیكی از قواعد فقهی و قانونی استناد كرد یعنی بین عدم النفع و فعل مانع رابطه سببیت وجود داشته باشد .
مطالبه عدم النفع در قوانین موضوعه : یكم – ماده‌9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378 [..... ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد : ضررو زیان های مادی كه در نتیجه ارتكاب جرم حاصل شده است . منافعی كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم ، مدعی خصوصی از آن محروم می شود . ] در این ماده قانونی دو شرط برای مطالبه عدم النفع ذكر شده است : ممكن الحصول بودن منفعت ( كه به نظر می رسد منظور از ممكن الحصول بودن همان محقق الحصول بودن منفعت است . ) این عدم نفع ناشی از ارتكاب جرم باشد . براین اساس اگر عدم النفع ممكن الحصولی واقع شود ولی ناشی از ارتكاب جرم نباشد قابل مطالبه نیست . لذا علی الاصول در اینگونه دعاوی بایستی ابتدا مجرمیت و وقع جرم اثبات گردد و آنگاه اگر عدم نفع یا تفویت منفعت ممكن الحصول بود می توان توسط شاكی خصوصی مورد مطالبه قرارگیرد . دوم‌– تبصره‌2‌ماده‌515 قانون آیین دادرسی‌دادگاههای‌عمومی‌و انقلاب درامور‌مدنی‌مصوب‌1379 این تبصره در باب نهم با عنوان مطالبة خسارت و اجبار به انجام تعهد ذیل ماده 515 چنین اشعار                می دارد ؛ [خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد . ] برای تبیین این تبصره لازم است ماده 515 كه این تبصره یكی از تبصره های آن است وعلی الاصول باید مرتبط با این ماده قانونی باشد مورد مطالعه قرار گیرد .
ماده 515: خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را كه به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید .... دادگاه در موارد یاد شده میزان خسارت را پس از رسیدگی معین كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا یا به موجب حكم جداگانه محكوم علیه را به تأدیه خسارت ملزم خواهد نمود . در صورتی كه قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد ، برابر قرارداد رفتار خواهد شد . ]
 توضیح و بیان چند نكته : ( بیان نظرات ) این‌ماده قانونی حدود‌‌ 6 ماه پس از تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری تصویب شده است .  علیرغم این فاصله نزدیك ، قانونگذار در ماده 9عدم النفع ممكن الحصول را قابل مطالبه دانسته ولی در این تبصره كه قانون لاحق است خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است . كه تفاوت و تغییر در وضع قانون ضمن عجیب بودن ، حاوی مطالبی چند است : آیا تبصره 2ماده 515 قانون مدنی ناسخ ماده 9 قانون آیین دادرسی است ؟ لذا در هیچ حالتی خسارت عدم النفع قابل مطالبه نیست ؟ آیا خسارت عدم النفع فقط وقتی قابل مطالبه است كه ناشی از ارتكاب جرم باشد ؟ و فقط     عدم النفع ناشی از غیر جرم قابل مطالبه نیست ؟ آیا اینكه در تبصره 2 ماده 515 پس از بیان غیر قابل مطالبه بودن عدم النفع بلافاصله سخن از قابل مطالبه بودن خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی آورده بیان این مطلب است كه خسارت تأخیر تأدیه چیزی سوای خسارت ناشی از عدم النفع است ؟ كه به نظر می رسد خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق خسارت عدم النفع است . در یك اظهار نظر می توان گفت كه با توجیه منطقی ، منظور قانونگذار از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم النفع ، مطلق خسارت نیست ، بلكه منظور ، خسارت محتمل الحصول است و نه محقق الحصول ، قواعدی مانند : قاعدة لاضرر و اتلاف و تسبیب و بنای عقلا (كه قبلاً بیان شد ) مؤید این تفسیراست . از طرفی با توجه به اینكه قانونگذار در ادامه تبصره 2 ماده 515 خسارت تأخیر تأدیه را قابل مطالبه دانسته ، این اظهار نظر بیشتر تقویت می شود .  زیرا ، خسارت تأخیر تأدیه ، خود یكی از مصادیق خسارت عدم النفع است . نظریه دیگر موضوع را اینگونه تبیین می نماید كه ؛ تبصره 2 كه خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است در ارتباط و مكمل ماده اصلی یعنی 515 قانون آیین دادرسی است لذا نمی توان مطلب جدیدی را كه تعارضی و عدم مطابقتی با اصل ماده داشته باشد بیان نماید .  بنابراین لازم است یك بار دیگر ماده 515 را مورد بررسی قراردهیم . در این ماده اشعار می دارد كه ؛ [ خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل ؛ جبران خسارت ناشی از دادرسی تأخیر انجام تعهد یا عدم آن را به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن كه به وی ( خواهان ) وارد شده یا خواهد شد . و همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید ...] و آنگاه در تبصره 2 بیان داشته كه ؛ [ خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست . ...] با توجه به لزوم ارتباط بین ماده قانونی و تبصره های آن می توان چنین نتیجه گرفت كه ؛ جبران‌خسارت ناشی از‌دادرسی‌قابل مطالبه است ولی‌عدم‌النفع ناشی‌از دادرسی‌قابل مطالبه نیست . خسارت ناشی از تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن به علت تقصیر خوانده قابل مطالبه است ولی عدم النفع ناشی از تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن قابل مطالبه نیست . اجرت المثل به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم قابل مطالبه است ولی خسارت عدم نفع ناشی از عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم قابل مطالبه نیست . بنابراین عدم امكان مطالبه خسارت عدم النفع منحصر در موارد فوق است نه اینكه مطلق مطالبه خسارت عدم النفع قابل مطالبه نباشد .  كما اینكه عدم النفع ممكن الحصول و ناشی از جرم را ماده 9 قانون آیین دادرسی قابل مطالبه دانسته است .
حاصل كلام اینكه : مطالبه خسارت عدم النفع محقق الحصول بطور مطلق قابل وصول است مگر وقتی كه این خسارت یا محتمل الحصول باشد و یا علیرغم محقق الحصول بودن ناشی از دادرسی ، تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن و عدم تسلیم خواسته یا تأخیر آن نباشد . در غیر این موارد خسارت عدم النفع قابل مطالبه است .  مثل آنكه كسی با حفر كانال مالك اتومبیل را از نفع حاصل از مسافركشی محروم نماید .  كه این عدم النفع قابل مطالبه می باشد .
تذکر : علی الظاهر در مراجع قضایی اغلب قضات محترم با عنایت به تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی ، مطلق خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند و حكم به رد دعوی خواهان عدم النفع می دهند .  مگر اینكه دعوی مشمول ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری شود كه در صورت ممكن الحصول بودن و ناشی از جرم بودن عدم النفع ، آنرا قابل مطالبه می دانند . 
نوشته شوده توسط : جواد مزروعی
منبع : سفیر قانون 
: مرتبه
[ چهارشنبه 14 دی1390 ] [ 6:22 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

نواوری در آیین دادرسی مدنی

مبحث یازدهم – داوری در حقوق ایران ، داوری به عنوان یکی از شیوه های حل و فصل اختلافات همواره مورد توجه و احترام بوده است . تا جایی که با تصویب قانون حکمیت در سال 1306 نوعی داوری اجباری پیش بینی شد . داوری اجباری تا سال 1358 برقرار بود ؛ ولی اکنون به استثنای دعوای طلاق که ارجاع اختلاف به داوری هنوز اجباری مىباشد ، در سایر موارد رجوع به داوری اختیاری است . توافق و تراضی طرفین اختلاف برای ارجاع اختلاف به داوری موجب مىشود که دادگاه صلاحیت استماع دعوای موضوع داوری را نداشته باشد[1] ، مگر اینکه داور یا داوران نخواهند یا نتوانند به اختلاف رسیدگی کنند یا اصل قرارداد ارجاع به داوری یا رأی داور باطل اعلام شود . بررسی تحولات نهاد داوری در حقوق موضوعه ایران و مسائل فنی و متنوع داوری داخلی و بین المللی اعم از داوری های خصوصی و دولتی ، موضوع مقالات و نوشته های ارزشمندی است که بررسی آنها از حوصله یک جزوه آموزشی خارج است . از میان مباحث متنوع داوری از قبیل شرایط قرارداد داوری ، چگونگی تعیین داور یا داوران ، اشخاص ممنوع برای انتخاب شدن به عنوان داور ، وظایف و مسئولیتهای داور ، آئین و تشریفات رسیدگی توسط داور و غیره ، ما در اینجا فقط دو موضوع حق ارجاع دعوا به داوری و کیفت ابلاغ و اجرای رأی داور و چگونگی اعتراض به آن که متضمن برخی نکات کاربردی داوری در قانون آئین دادرسی مدنی است  ، مىپردازیم .

الف حق ارجاع دعوا به داوری : مطابق ماده 454 ق . آ . د . م . ، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. به موجب ماده 455 این قانون ، حتی قبل از بروز اختلاف و دعوا ، متعاملین می توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان ، به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند . بنابر این ، قاعده بر این است که اشخاص در ارجاع اختلافات خود به مرجع داوری و نیز در چگونگی تعیین داور از آزادی عمل برخوردارند . با این حال مواردی وجود دارد که آزادی اراده طرفین به انتخاب روش داوری و تعیین داور ، با قواعد امری محدود شده است . این محدودیت هم شامل اشخاص خصوصی است و هم شامل اشخاص دولتی .

1 – محدودیت اشخاص خصوصی : در ماده 456 ق آ . د . م . آمده است " در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی ، تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد . هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود" . بنابراین با جمع بودن سه شرط ، اتباع ایرانی حق ارجاع اختلاف به داوری را ندارند : اول اینکه ، طرف معامله یا قرارداد از اتباع خارجی باشد . دوم اینکه ، توافق برای ارجاع دعوا به داوری قبل از بروز اختلاف باشد . شرط سوم این است که ، داور یا داوران تبعه دولت متبوع طرف خارجی باشند . به این ترتیب ، بعد از بروز اختلاف ، اتباع ایرانی حق دارند حل و فصل دعوای خود را با اتباع خارجی به داوری ارجاع نمایند . همچنین در صورتیکه داور یا داوران از اتباع ایران یا کشور ثالثی باشند ، توافق ارجاع اختلاف به داوری حتی قبل از بروز آن ، بدون اشکال است .

2 – محدودیت اشخاص دولتی : براساس اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . این محدودیت قانونی ، در ماده 457 ق . آ . د . م . نیز تکرار شده است . به موجب این ماده "ارجاع دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده ، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است ." فلسفه محدودیت دستگاههای دولتی در ارجاع اختلافات به داوری برای رعایت مصلحت عمومی و منافع بیت المال است .

علیرغم محدودیت قانونی ارجاع اختلافات دولتی به داوری ، در عمل بسیاری از قراردادهای دولتی متضمن شرط داوری برای حل و فصل اختلافات قراردادی است . این امر ناشی از بی اطلاعی برخی مسئولان اجرایی دستگاهها و عدم استفاده از نظرات کارشناسان حقوقی در انعقاد قراردادها است . اما سئوال این است که اگر در یک قرارداد دولتی ، بدون تصویب هیأت وزیران یا اطلاع مجلس ، حل و فصل اختلاف به داوری ارجاع شده باشد ، این شرط چه تاثیری در روابط طرفین دارد؟   برای پاسخ به این سئوال باید وضعیت های مختلف قرارداد و شرط داوری در نظر گرفته شود . اول -  اگر هر دو طرف قرارداد ، از دستگاههای دولتی و داور نیز از مقامات و مسئولین ذیربط دولتی باشند ، چون شرط داوری مزبور در کلیت مصالح عمومی و منافع بیت المال تأثیری  نخواهد گذاشت و این نحو حل و فصل اختلافات ، نوعی همکاری بین سازمانی است ، لذا تصمیم مرجع داوری برای طرفین باید لازم الاجرا باشد ولی شرط داوری مزبور موجب نفی صلاحیت دادگاه نمىشود .

دوم -  اگر هر دو طرف قرارداد ، از دستگاههای دولتی و داور شخصی غیر از مقامات و مسئولین ذیربط دولتی باشد ، در این صورت شرط داوری فاقد اعتبار است . زیرا اگر چه رأی و تصمیم داور ممکن است تأثیر منفی بر منافع بیت المال نداشته باشد ، ولی مصلحت های اداری نباید به اشخاص غیر مسئول سپرده شود . سوم - اگر یک طرف قرارداد دولتی ، شخص خصوصی باشد ، شرط داوری مطلقاً مشروط به تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس ( و اگر طرف معامله تبعه خارجی باشد مشروط به تصویب مجلس ) است . در این صورت شرط داوری بدون رعایت شرایط قانونی ، حتی اگر داور مرضی الطرفین از مقامات ذیربط دولت معین شده باشد ، به دلیل مخالفت با قاعده امری ( اصل 139 ق . ا و ماده 457 ق . آ . د . م . ) باطل است . در این مورد نظر دیگری از سوی اداره حقوقی ریاست جمهوری ابراز شده است که صحیح به نظر نمىرسد . اداره حقوقی ریاست جمهوری در نظر مشورتی شماره 2462/الف ح مورخ 26/12/1368 اینگونه نظر داده است : "در مواردی که در قراردادهای دستگاههای اجرایی دولتی با اطراف داخلی ، حل اختلاف از طریق ارجاع به داوری پیش بینی شده باشد در صورتی موضوع قابل طرح در دادگاه است که دولت با ارجاع به داوری به استناد اصل (139) قانون اساسی ، مخالفت نماید ."[2] مطابق این نظر فرض بر این است که کلیه شروط داوری در قراردادهای دولتی صحیح است ، مگر اینکه دولت با شرط مزبور مخالفت نماید .

نظر اداره حقوقی ریاست جمهوری که قبل از تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان شده است ، نه تنها با متن ماده 457 ق . آ د . م که متضمن عبارت " پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی " مىباشد مخالف است ، بلکه با متن اصل 139 ق . ا که صحت شرط داوری را حسب مورد موکول به تصویب هیأت وزیران یا مجلس دانسته است ، مطابقت ندارد . سئوال : گفتیم کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند ، مىتوانند منازعه و اختلاف خود را چه قبل از بروز اختلاف و چه بعد از آن ، به داوری ارجاع نمایند . سئوالی که در اینجا مطرح مىشود این است که اگر یکی از طرفین قرارداد یا معامله ای که شرط داوری نیز در آن آمده است ، کلیه حقوق خود را به موجب قرارداد دیگری به شخص ثالث منتقل کند ، آیا شرط داوری که در قرارداد یا معامله اولی ذکر شده ، نسبت به شخص منتقل الیه نیز جاری است یا خیر ؟ به عنوان مثال در قراردادی که بین یک شرکت تعاونی مسکن با عضو تعاونی ، در خصوص اختصاص یک واحد آپارتمان منعقد شده ، پیش بینی شده است که هر گونه اختلاف ناشی از این قرارداد با ارجاع به داور مرضی الطرفین حل و فصل مىشود . عضو تعاونی به موجب قرارداد جداگانه ای با اطلاع و تصویب هیأت مدیره تعاونی ، کلیه حقوق و امتیازات خود در تعاونی مزبور را به شخص ثالثی واگذار مىنماید . بعداً بین تعاونی و شخص منتقل الیه در مورد تفسیر و اجرای قرارداد اولی اختلاف حادث مىشود . حال سئوال این است که آیا این اختلاف ، با رجوع به داور مرضی الطرفین باید حل و فصل شود یا از طریق مراجعه به مرجع قضایی ؟

به عبارت دیگر ، آیا شرط داوری که در قرارداد اولی بین عضو و تعاونی توافق و تراضی شده است ، نسبت به شخص منتقل الیه نیز لازم الاجرا است یا خیر ؟ مثال دیگر: خریدار و فروشنده یک دستگاه خودروی سواری در مبایعه نامه تنظیم شده توافق نموده اند که در صورت بروز هر گونه اختلاف ، موضوع با داوری شخص معینی حل و فصل شود . پس از مدتی ، خریدار موصوف همان خودرو را به شخص ثالثی واگذار مىنماید و در ظهر همان مبایعه نامه اقرار نامه ای مىنویسد مبنی بر اینکه خودرو را به فلانی فروختم و کلیه ثمن معامله را نیز دریافت نمودم و از این پس خودرو متعلق به فلانی است . بعد از گذشت مدتی بین شخص منتقل الیه و فروشنده اولی ، در مورد تعهدات ناشی از مبایعه نامه اختلاف مىشود . آیا این اختلاف باید با مراجعه به داوری که قبلاً معین شده است ، حل و فصل گردد ، یا اینکه شخص منتقل الیه مىتواند به دادگاه مراجعه کند و مدعی باشد که چون من برای رجوع به داوری توافق و تراضی با فروشنده اولی نداشته ام و داور معین شده نیز انتخاب اینجانب نبوده است ، ملزم به مراجعه به داوری نیستم ؟ برای پاسخ به سئوال فوق ، متاسفانه در رویه قضایی سابقه ای به دست نیامد که صراحتاً به این مسئله پرداخته باشد[3] . اما ممکن است به دو صورت به این سئوال جواب داده شود : نظر اول : عده ای ممکن است معتقد باشند که در هر حال منتقل الیه یا شخص ثالثی که جانشین طرف معامله و قرارداد اولی شده است ، با در نظر گرفتن همه شرایط قرارداد اقدام به معامله نموده و با وضع موجود ، آثار قرارداد اولی را پذیرفته است . در تقویت این نظر ممکن است به ماده 219 قانون مدنی استناد شود که  به موجب آن "عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است " . نظر دوم : پاسخ دیگری که مىتوان به سئوال مطرح شده داده شود این است که معتقد باشیم ، شرط داوری مندرج در قرارداد ( و به طریق اولی قرارداد داوری که مستقل از قرارداد اصلی منعقد شده ) به منتقل الیه اعم از اینکه انتقال قهری باشد ( مثل ارث ) یا قراردادی ، تسری پیدا نمىکند . توجیه این نظر ، مستلزم تحلیل حقوقی "تراضی طرفین قرارداد برای رجوع به داوری" است . اگر با دقت در مقررات راجع به داوری توجه شود ، درمیابیم که متعلق داوری "اختلاف همان اشخاصی" است که در توافقنامه یا شرط ضمن قرارداد رجوع به داوری توافق نموده اند . به عبارت دیگر ، در قرارداد داوری ( اعم از اینکه مستقلاً انشا شده باشد یا ضمن یک قرارداد ) غیر مسائلی از قبیل ذکر نام داور یا داوران و مدت داوری ، دو عنصر اصلی و اساسی وجود دارد . یکی موضوع اختلاف و دوم طرفین اختلاف . موضوع اختلاف ممکن است تفسیر و اجرای قرارداد معین یا مسائل دیگری باشد که طرفین معین کرده اند . اما متعلَق داوری همان "اختلاف اشخاصی" است که در توافقنامه داوری مشارکت داشته اند . در اینجا نمىتوان گفت اختلاف امر و زید همان اختلاف ورثه یکی از آنها یا منتقل الیه با طرف دیگری است . کسانی که قرارداد داوری را امضاء مىنمایند ، فقط اختلاف خودشان و نه اختلاف دیگران ( اعم از ورثه یا منتقل الیه ) را به داوری ارجاع مىدهند .

بنابراین ، توافق رجوع به داوری ، چه قبل از پیدایش اختلاف و چه بعد از آن ، قائم به اشخاصی است که در آن قرارداد مشارکت داشته اند . در اینجا نمىتوان گفت که منتقل الیه نسبت به شرط داوری ، قائم مقام انتقال دهنده در قرارداد اولی است . اگر چه مطابق ماده 219 قانون "عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است" ، ولی در تحلیل همان ماده هم مىگوییم مسائلی که قائم به شخص باشد ، به ورثه و منتقل الیه منقل نمىشود .  به عنوان مثال در عقد مشارکت ، اگر ضمن عقد شرکت به یکی از شرکا اذن در تصرف مال مشترک داده شده باشد ، با فوت هریک از شرکاء ، شریک مأذون حق تصرف در مال مشترک را از دست مىدهد . بنابراین اگر  شریک مأذون فوت کند ، ورثه او نمىتوانند به استناد اذن قبلی که به مورث آنها داده شده در مال مشترک تصرف کنند . و اگر شریک اذن دهنده فوت شود ، شریک مأذون حق تصرف خود را از دست مىدهد [4]. اینکه توافق رجوع به داوری قائم به اشخاصی است که به آن تراضی کرده اند ، در برخی مواد قانون آئین دادرسی مدنی نیز قابل استنباط است . در ماده 454 ق . آ . د . م . تصریح شده است که طرفین " اختلاف خود" را به داوری ارجاع دهند . ماده 455 نیز با عبارت " اختلاف بین آنان" همین مضمون را دارد . عبارت "اختلاف خود" منصرف به اختلاف همان اشخاصی است که توافق نموده اند . به همین دلیل در ماده 458 ق . آ . د . م . ، یکی از شرایط داوری علاوه بر ذکر نام داور و موضوع و مدت داوری ، تعیین مشخصات طرفین اختلاف است . این همان چیزی است که گفتیم دو عنصر اصلی داوری ، یکی موضوع اختلاف و دیگری طرفین اختلاف است . نکته دیگری که این نظر را تقویت مىکند ، استناد به ماده 481 ق . آ . د . م . است . به موجب این ماده با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا ، داوری از بین مىرود . بنابراین با فوت طرفین قراردادی که شرط داوری را در آن گنجانده اند ، شرط داوری از بین مىرود و اختلاف ورثه با طرف دیگر قرارداد ، باید از طریق دادگاه حل و فصل شود ، مگر اینکه ورثه هم به داوری توافق نمایند . اینکه توافق رجوع به داوری به ورثه که قائم مقام قانونی طرف قرارداد هستند منتقل نمیشود ، موید این مطلب است که رجوع به داوری قائم به شخص است . بنابراین ، به طریق اولی باید معتقد باشیم که شرط داوری به منتقل الیه قراردادی نیز منتقل نمىشود . زیرا همانطور که گفته شد متعلق داوری اختلاف همان اشخاصی است که رجوع به داوری را توافق مىکنند . البته این نظر مانع آن نیست که به نحوی احراز شود که منتقل الیه با رضایت طرف دیگر قرارداد شرط داوری را پذیرفته باشد که در این صورت به دلیل توافق جدید ، قرارداد داوری معتبر خواهد بود نه به واسطه قائم مقامی در قرارداد .

ب – کیفیت ابلاغ و اجرای رأی داوری: بعد از اینکه رأی داوری صادر شد ، مطابق ماده 485 ق. آ . د . م . چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رای داوری پیش بینی نکرده باشند ، داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید . رویه بر این است که ذینفع رأی داوری ، پس از اخذ رأی از داور ، به موجب درخواستی که معمولاً در فرم دادخواست تنظیم مىشود از دادگاه صالح تقاضای ابلاغ و اجرای رأی را مىنماید . یک نسخه از اصل رأی داور به انضمام رونوشت مصدق قرارداد ارجاع دعوا به داوری باید به ضمیمه درخواست مزبور به دفتر دادگاه تسلیم شود . دفتر دادگاه مکلف است اصل رای را بایگانی نمود ه و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای محکوم علیه رأی داوری ارسال نماید . در ذیل ماده 485 تصریح شده است که دفتر دادگاه رأی داوری را برای اصحاب دعوا ارسال مىنماید . ارسال رأی داوری برای اصحاب دعوا در موردی است که داور رأساً رأی خود را برای ابلاغ به طرفین به دفتر دادگاه تسلیم نموده باشد و لذا در موردی که محکوم له تقاضای ابلاغ و اجرای رأی داوری را مىنماید ابلاغ به محکوم علیه کافی خواهد بود .

پس از ابلاغ رأی داور ، محکوم علیه مکلف است تا 20 روز از تاریخ ابلاغ ، مفاد رأی داور را اجرا نماید . در غیر اینصورت وفق ماده 488 ق . آ . د . م .  دادگاه مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رای داور برگ اجرایی صادر کند . برگ اجرایی وفق مقررات به محکوم علیه ابلاغ و پس از آن به اجرای احکام ارسال مىشود . اجرای رای داوری همانند احکام دادگاهها  برابر مقررات قانونی می باشد . ج – اعتراض به رأی داوری : به موجب ماده 482 ق . آ . د . م . ، رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . حال اگر رأی داور غیر موجه یا بدون دلیل یا مخالف قوانین موجد حق بود ، ذینفع حق دارد ابطال رأی را از دادگاه درخواست نماید . مرجع صلاحیت دار برای رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی داوری ، دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد . در مواردی که درخواست ابلاغ و اجرای رأی داوری به دادگاه تقدیم شده باشد ، اعتراض باید به همان دادگاه تسلیم شود . مطابق ماده 489 ق . آ . د . م . رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد :

1 -رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد . مثل اینکه داور به این استدلال که زوجه از وظایف همسری تخلف نموده است ، او را مستحق مهریه نداند .

2- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده باشد . مثلاً موضوع داوری فقط راجع به معامله یک واحد آپارتمان باشد ، ولی داور در مورد موضوع دیگری مثل یک رشته تلفن که مستقل از قرارداد است رأی بدهد . یا اینکه داوری مربوط به تفسیر و اجرای قرارداد باشد ، ولی داور نسبت به الزامات غیر قراردادی از قبیل اتلاف و تسبیب هم رأی صادر کند .

3 - داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد . در این صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد. مثلاً داوری فقط راجع به تفسیر قرارداد باشد ، ولی داور در مورد الزام به اجرای تعهدات آن قرارداد هم رأی بدهد. با این مثالهایی که زده شد تفاوت بند 2 و 3  روشن مىشود .

4 - رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد . مطابق ماده 458 ق . آ . د . م .  در هر مورد که داور تعیین میشود باید موضوع و مدت داوری تعیین شده باشد . در موردی که دادگاه داور یا داوران را انتخاب مىکند ، باید در قرار خود مدت داوری را تعیین و به داور یا داوران ابلاغ نماید ( ماده 468 ق . آ . د . م . ) . اگر در قراردادی که حل و فصل اختلافات به داوری رجوع شده ، مدت داوری معین نشده باشد ، مدت آن سه ماه و ابتدای آن از روزی است که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ میشود ( تبصره ماده 484 ق . آ . د . م . ) .

5 – رأی داور با آن چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد . به عبارت دیگر ، در صورتیکه رأی داور بر خلاف مفاد اسناد رسمی باشد .

6 - رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده اند . در مورد این بند دو دسته از افراد را مىتوان نام برد که مجاز به صدور رأی داوری نیستند : اول ، افرادی که حق انتخاب شدن به عنوان داور را ندارند . مثل  قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی ( موضوع ماده 470 ق . آ . د . م . ) و سایر اشخاصی که مشمول مواد 466 و 469  ق . آ . د . م . باشند . دوم ، داورانی که به موجب قرارداد داوری ، فقط به اتفاق آراء یا با اکثریت آراء حق صدور رأی داشته باشند ،  ولی بر خلاف این ترتیبات رأی صادر نمایند .

7 - قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد . در صورت بطلان قرارداد داوری ، اساساً موضوع از طریق داوری قابل حل و فصل نخواهد بود . به همین دلیل ، به استناد ماده ماده 461 ق . آ . د . م . ، هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید . مواردی که طرفین ( اعم از اشخاص خصوصی یا دولتی ) حق ارجاع اختلاف به داوری را ندارند ، قبلاً توضیح داده شد . هر گاه بدون رعایت شرایط و ترتیبات مقرر در قانون ( اصل 139 ق . ا . و مواد 456 و 457 ق . آ . د . م . ) حل اختلاف به داوری رجوع شده باشد ، این تراضی و توافق به دلیل مخالفت با قواعد آمره باطل و بلا اثر است . همچنین ممکن است بطلان قرارداد داوری مربوط به فقدان یکی از شرایط صحت قراردادها باشد که در هر حال قرارداد داوری باطل خواهد بود .

در موارد مذکور ، هر یک از طرفین می تواند در صورتی که مقیم ایران باشد ظرف بیست روز و اگر مقیم خارج باشد ظرف دو ماه  بعد از تاریخ ابلاغ رای داور ، از دادگاه صالح  حکم به بطلان رای داور را بخواهد . در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده ، هرگاه رأی را از موارد مذکور در ماده فوق تشخیص دهد ، حکم به بطلان آن بدهد( ماده 490 ق . آ . د . م . )  . در آخر ماده 490 ق . آ . د . م تصریح شده است "تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان ، رای داور متوقف می ماند" . اما در ماده 493 آمده است "اعتراض به رای داور مانع اجرای آن نیست ، مگر آن که دلایل اعتراض قوی باشد . در این صورت دادگاه قرار توقف منع اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضا تامین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد". از تعارض ظاهری که از متن این دو ماده دیده مىشود ، ممکن است این تصور پیش آید که اعتراض به رأی داوری امری علیحده از درخواست ابطال رأی داوری است . زیرا ، اگر درخواست ابطال باشد ، دادگاه اجرای رأی داور را متوقف مىکند ؛ اما اگر در غالب اعتراض به رأی باشد ، این اعتراض مانع اجرا نیست ، مگر اینکه دادگاه دلایل اعتراض را قوی ببیند . ولی این تصور صحیح نیست . زیرا ، نه تنها منظور از اعتراض به رأی داوری در مقررات این فصل ، همان درخواست ابطال است ؛ بلکه دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض ، به عنوان مرجع تجدیدنظر نسبت به رأی داوری شناخته نمىشود . رسیدگی دادگاه همیشه به صورت رد اعتراض یا ابطال رأی داوری ( جزئی یا کلی ) است . به این معنی که چنانچه دادگاه رأی را از موارد مذکور در ماده 489  تشخیص دهد ، حکم به بطلان آن مىدهد و در غیر اینصورت اعتراض را مردود اعلام مىکند . به این ترتیب ، ماده 493  قاعده تکمیلی عبارت انتهایی ماده 490 به شمار مىرود . یعنی اگر دادگاه دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند اجرای رأی داوری را متوقف مىکند و به صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمىشود . نکته پایانی : در این جزوه در حد بضاعت سعی شد نکاتی که در مراحل اقامه دعوا ، دفاع از دعوا و اعتراض ( در معنای عام ) به آرای صادره ، برای اصحاب دعوا ضروری به نظر مىرسید ، گفته شود . قطعاً بسیاری از مباحث ضروری در این جزوه مطرح نگردیده و به بسیاری از سئوالات نیز پرداخته نشده است . محدودیت جزوه نویسی اجازه نمىدهد که بیش از این مطالب حجیم شود . ولی امیدواریم موضوعات مبتلا به که در این  جزوه مطرح نشده است ، در کارگاههای آموزشی که برنامه ریزی خواهد شد ، به بحث گذاشته شود.

  --------------------------------------------------------------------------------

[1]  - رأی شماره242/17 مورخ 26/5/1370 صادره از شعبه 9 دیوانعالی کشور قابل توجه است که بر خلاف این قاعده چنین مقرر کرده است " اصولاً ارجاع به داوری مانع از آن نخواهد بود که هر یک از طرفین ...الزام دیگری را به رعایت تعهد خود بخواهد" . ر . ک . کتاب آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی تالیف یداله بازیگر انتشارات ققنوس چاپ اول سال 1377 .

[2]  - مرجع : کتاب مجموعه نظرات حقوقی  ریاست جمهوری ، اداره کل حقوقی سال 1368 ناشر: اداره کل قوانین و مقررات کشور ، چاپ دوم ، بهار 1375 صفحه  372

[3]  - در دعوایی که ( اینجانب ) نویسنده جزوه در خصوص اختلاف بین خریدار امتیاز آپارتمان از عضو تعاونی با شرکت تعاونی مسکن مربوطه در دادگاه مطرح نمودم ، نهایتاً به دلیل وجود شرط داوری در قرارداد اولیه بین عضو و تعاونی ، دادگاه قرار عدم استماع دعوا صادر نمود . ولی این قرار ، از استدلال حقوقی که قابل استناد در موارد مشابه باشد برخوردار نیست .

[4]  - رجوع کنید : بند 2 ماده 588 قانون مدنی .

برگرفته از : قلم سرخ  

: مرتبه
[ چهارشنبه 14 دی1390 ] [ 6:46 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

اعسار

اعسار به معنی رنج، سختی و نداشتن است و در اصطلاح حقوقی ، زمانی که یک فرد به نوعی تمکن مالی ندارد یا دارای اموال و سرمایه ای است اما در وضعیتی قرار دارد که امکان دسترسی به آنها را ندارد این فرد دچار اعسار شده و قادر به پرداخت بدهی هایش نیست ، مانند شخصی که محکوم به پرداخت 500 سکه بهار آزادی مربوط به مهریه همسرش می شود اما قادر به پرداخت آن نیست ، این فرد می تواند با مراجعه به دادگستری ، دادخواست اعسار از پرداخت مهریه را بدهد . معاون آموزشی دادگستری کل خراسان شمالی با بیان این مطلب عنوان می کند: موضوع اعسار مربوط به جامعه امروز نیست بلکه این موضوع ریشه در شریعت اسلام دارد در روایات آمده است که افراد نباید دست به اقدامی بزنند که بدهکار مردم شوند و نیز در روایتها آمده است که به شخصی که دچار گرفتاری شده است برای جبران اشتباهش مهلت بدهید.(( سید حسین شاکری ادامه می دهد)) طبق ماده یک قانون اعسار (( معسر کسی است که به واسطه نداشتن دارایی یا دسترسی نداشتن به مالش توانایی هزینه محاکمه ( هزینه دادرسی ) یا دیون خود را ندارد.)) یعنی ممکن است این فرد برای احقاق حقش قادر به پرداخت هزینه دادرسی نباشد و حتی نتواند وکیلی برای انجام کارهایش انتخاب کند که می تواند با مراجعه به مراجع قضایی تقاضای وکیل معاضدتی کند.

وی با بیان این که نخستین قانون مربوط به اعسار در ایران سال 1313 تصویب شد که براساس شرایط زمانی این قانون دچار اصلاحاتی شده است اضافه می کند: در این میان می توان به ماده 652 قانون مدنی اشاره کرد که در آن آمده است: در زمان مطالبه (طلب) حاکم مطابق اوضاع و احوال شخص بدهکار مهلت یا اقساطی قرار می دهد، این آخرین قانون، ملاک عمل در خصوص این افراد است. وی با اشاره به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 77 می گوید: هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن یا ضرر و زیان ناشی از جرم و یا دیه و آن را پرداخت نکند، دادگاه او را الزام به پرداخت می کند و ... . همچنین در ماده 3 این قانون آمده است که هرگاه محکوم علیه ، مدعی اعسار ضمن اجرای محکومیت حبس شود به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنان چه قادر به پرداخت آن به طور اقساط هم شود، دادگاه متناسب با وضعیت مالی او حکم به تقسیط محکوم به ، را صادر می کند. شاکری تصریح می کند: در حال حاضر بر اساس سیاست های قضایی ، افراد می توانند قبل از اجرای محکومیت حبس ، تقاضای اعسار را مطرح کنند که آن هم مورد پذیرش و رسیدگی قرار می گیرد. وی ادامه می دهد : هر فردی نمی تواند به ادعای اینکه دچار اعسار می شود به دادگاه دادخواست اعسار دهد .

ادعای اعسار مقید به این شرایط است: 1-  شخص بدهکار باشد  2- اقامه دعوی از طرف مدعی و طلبکار علیه او باشد  3- اثبات ادعای اعسار وی و صدور حکم به نفع طلبکار 4- صدور رای قطعی بر محکومیت بدهکار 5- صدور اجرائیه از طرف دادگاه . وی می افزاید: امکان دارد کسی به موجب حکم دادگاه محکوم به پرداخت وجهی درحق طلبکار شود اما طلبکار تقاضای اجرائیه ندهد در واقع وی هنوز تقاضای عملی مطالبه حق خودش را نکرده باشد در این صورت طرح دعوی ادعای اعسار قبول نیست. وی بیان می کند : بعد از تحقیق شرایط یاد شده ، مدعی اعسار می تواند با ارائه دادخواست در پی اثبات آن باشد.

یک وکیل پایه یک دادگستری با اشاره به ماده 504 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید: بنابراین ماده قانونی ( معسر از پرداخت هزینه دادرسی کسی است که به واسطه ( نداشتن کفایت ) دارایی یا دسترسی نداشتن به مالش به طور موقت قادر به پرداخت آن هزینه دادرسی نیست و بنابر ماده 505 همین قانون ( ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرس ضمن درخواست نخستین یا تجدید نظر یا فرجام خواهی با دادگاهی است که رأی مورد درخواست تجدیدنظر یا فرجام را صادر کرده است. محمد علی عفتی مطلق ادامه می دهد: ادعای اعسار را می توان در متن دادخواست ارائه شده به دادگاه برای دعوی اصلی مطرح کرد و هم می توان به عنوان دعوی جداگانه، در دادخواستی دیگر آن را ارائه کرد. در هر صورت دادگاه در ابتدا و قبل از رسیدگی به دعوی مطرح شده دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی را رسیدگی می کند. اعسار از پرداخت هزینه دادرسی طرح دعوی در دادگاه مستلزم پرداخت هزینه هایی است که قانون مشخص کرده از قبیل : هزینه تمبر، دستمزد کارشناس، تحقیقات محلی. هزینه دادرسی، یکی از راه های تأمین بودجه سالانه کشور است. به طور کلی هزینه دادرسی، یکی از راههای جلوگیری از طرح دعاوی واهی و مانع از ورود بی مورد دعاوی به دادگستری هاست و از طرف دیگر نمی توان آن را مانع و سدی در مقابل احقاق حق مردم قرار داد. به همین دلیل قانونگذار با تصویب قوانین مختلف از جمله ( قانون اعسار) در این خصوص راه دسترسی همگان به قانون و عدالت را هموار کرده است، به این ترتیب که افرادی که خود را صاحب حق می دانند اما توان و تمکن مالی برای طرح دعوی دردادگستری را ندارند، می توانند با استفاده از این قانون به حق خود برسند. چگونگی رسیدگی به دعوی اعسار در بیشتر موارد دلیل اعسار شخص از پرداخت هزینه دادرسی شهادت شهود است و بنابر ماده 506 آیین دادرسی مدنی ( در صورتی که دلیل اعسار شهادت شهود باشد، شهادت کتبی حداقل 2 نفر از اشخاصی که وضعیت مالی و زندگی مدعی اعسار مطلع هستند، باید به دادخواست ضمیمه شود. ، شهادت کتبی همان استشهادیه محلی است که خواهان باید تهیه و به دادخواستش پیوست کند. در استشهادیه محلی باید مشخصات، شغل و وسیله امرار معاش مدعی اعسار ، نداشتن نمکن مالی برای پرداخت هزینه دادرسی با تعیین مبلغ آن ذکر شود و شهود نیز باید مشخصات کامل و اقامتگاه خودشان را به طور روشن در آن ذکر کنند. در شهادت نامه کتبی باید میزان هزینه دادرسی که خواهان ، خودش را ناتوان از پرداخت آن اعلام کرده است، ذکر شود.

بر اساس ماده 507 ق.آ.د.م : مدیر دفتر دادگاه در مدت 2 روز از تاریخ دریافت دادخواست اعسار، پرونده را به نظر قاضی دادگاه می رساند تا چنانچه حضور شهود را در جلسه دادرسی لازم بداند به مدعی اعسار اخطار شود که در روز مقرر شهود خود را حاضر کند. مدیر دفتر، نسخه دیگری از دادخواست را برای طرف دعوی اصلی ارسال و نیز روز جلسه دادرسی را تعیین و ابلاغ کند. با اشاره به ماده 509 در مورد دعاوی متعددی که مدعی اعسار به یک نفر به طور هم زمان اقامه می کند، حکم اعساری که نسبت به یکی از دعاوی صادر شود، نسبت به بقیه دعاوی نیز موثر است، بنا بر ماده 510 این قانون اگر معسر فوت کند، ورثه نمی تواند از حکم اعسار هزینه دادرسی مورث خود استفاده کند ، اما فوت مورث در هریک از دادرسی های نخستین ( بدوی ) تجدید نظر و فرجام مانع از روند دادرسی در آن مرحله نیست و هزینه دادرسی از ورثه مطالبه می وشد ، مگر آنکه ورثه نیز اعسار خودش را ثابت کند. چنانچه مدعی اعسار در دعوی اصلی ، محکوم له واقع شود ، یعنی حکم به نفع او صادر شود ( طرف مقابل محکوم به پرداخت مبلغی به وی شود و از اعسار خارج شود )، هزینه دادرسی از او دریافت می شود. عفتی می گوید: بر اساس ماده 513 آیین دادرسی مدنی بعداز اثبات اعسار ، معسر می تواند از این مزایا استفاده کند.

1-    معافیت موقت از پرداخت تمام یا قسمتی از هزینه دادرسی در مورد دعوایی که بریا معافیت از هزینه آن ادعای اعسار شده است.

2-    حق داشتن وکیل معاضدتی و معافیت موقت از پرداخت حق الوکاله. همچنین اضافه می کند: بر اساس ماده 514 این قانون ( هرگاه معسر به پرداخت تمام یا قسمتی از هزینه دادرسی متمکن شود   ( استطاعت مالی پیدا کند) ملزم به پرداخت ان خواهد بود و دادگاه نیز می تواند هزینه دادرسی را تقسیط کند.). صدور حکم اعسار – ادامه بازداشت یا آزادی محکوم علیه پس از تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی رد سال 77 که به علاوه از محکومین موارد مقرر در موارد 139 قانون تعزیرات سال 62 و 696 قانون مجازات اسلامی شامل محکومین ناشی از دیون و حقوق مالی هم بود. ودر ماده 7 قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهد و الزامات مالی مصوب سال 52 را یان ملغی اعلام نمود موجبات بازداشت بسیاری از بدهکاران را فراهم گردید بطوری که در وضعیت فعلی تعداد زیادی از زندانیان را این گونه محکومین تشکیل می دهد. بدیهی است تا زمانی که قانون مذکور قدرت اجرائی دارد وضع به همین منوال و شاید بدتر از این هم پیش آید.

نگرانده ایرادی به چگونگی تصویب و اجرای قانون موصوف ندارد ، اما در جریان اجرای قانون مسائلی پیش آمده که موجب اختلاف عقیده بین قضات گردیده و در اثر وجود رویه های مختلف مشکلاتی را برای زندانیان و محکومین به وجود آورده است به این صورت که عده ای از قضات عقیده دارند پس از صدور حکم اعسار بایستی بلافاصله دستور آزادی محکومین مالی صادر و فورا از زندان آزاد گردند، در مقابل تعدادی از همکاران محترم عقیده دارند که تا صدور حکم قطعی بر اعسار موجبی برای آزاد شدن محکومین وجود ندادر و تا قطعیت دادنامه شخص معسر بایستی کماکان در زندان باشد و دلیل خود را تبعیت حکم اعسار از اصول کلی اعلام می نمایند. بنابراین وجود این اختلاف عقیده در اعمال قانون ، نگارنده را بر آن داشت تا مسائلی را که ذیلا ملاحظه خواهند فرمود به رشته تحریر در آورده و اعتقاد خود را در این رابطه اعلام نماید.   ابتدا لازم است معنا و مفهوم قانونی شخص معسر به استحضار برسد. حسب ماده یک قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 و ماده 504 ق. آ.د.م مصوب سال 79 معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارائی و یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه و یا دیون مالی خود نمی باشد موقتی بودن این حکم در هر دوماه به صراحت ملاحظه و استنباط می گردد. در ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 77 که در تکمیل و اصلاح مواد 696 و ماده 139 قانون تعزیرات مصوب سال 62 به تصویب رسیده و در واقع مستمسک بازداشت محکومین خصوصا محکومین مالی می باشد. ضمن اینکه دادگاه را مکلف نموده قبل از بازداشت نمودن محکوم علیه مالی مراحلی را طی و در صورتی که شخص محکوم علیه واقعا معسر نباشد وی را بازداشت نماید در ماده 3 نیز مقرر داشته در صورتی که محکوم علیه مدعی اعسار شود ضمن اجرای حبس با دعاوی او خارج از نوبت و در اسرع وقت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط تشخیص داد متناسب با وضعیت مالی وی حکم بر تقسیط در پرداخت محکوم به صادر نماید.

آنچه از مفاد ماده 3  استنباط می گردد این است که صرف اثبات اعسار دادگاه را مکلف می نماید بلافاصله محکوم علیه را از زندان آزاد نماید. زیرا آنچه لازم است مورد توجه قرار گیرد اعسار است که محکوم علیه مدعی آن است. البته نمی توان گفت که صرف ادعای اعسار از جانب محکوم علیه دلیلی بر اعسار اوست بلکه با در نظر گرفتن حقوق محکوم له بر دادگاه است که با ادعای محکوم علیه و دلائل او و حتی دلائلی که از جانب طرف ادعا ارئه می گردد اثبات شده و احراز گردد و با این وصف است که قانونگذار مقرر نموده محکوم علیه از حبس آزاد خواهد شد و علیرغم اینکه اینگونه پرونده ها بزعم عده ای از همکاران ، ساده و بدون اشکال است به نظر می رسد با توجه به مراتب مذکور در فوق آنچنان هم ساده و بدون دردسر نمی باشد زیرا چنانچه قاضی رسیدگی کننده در احراز واقعیت کوتاهی نماید ، بسیار اتفاق افتاده که گرفتار شگردهای فریبکارانه محکومین شده و احکامی مبنی بر اعسار محکومینی صادر نماید که رد واقع استحقاق آن را نداشته اند و بسیار دیده شده که افراد حرفه ای با برنامه های از پیش طرح شده درصدد اغفال قضاوت برآمده و حتی مدت مدیدی را در زندان سپری نموده اند که این امر را دلیل قطعی بر اعسار خود قلمداد نمایند که قطعا همکاران محترم خود واقف به این مسائل بوده و می باشند در این گونه پرونده ها دقت لازم و کافی را مبذول خواهند نمود. همانگونه که فوقا معروض گردیده عمده دلیل همکاران محترمی که عقیده دارند با صدور حکم اعسار نمی توان محکوم علیه را از زندان آزاد نمود این است که اجرای هر حکمی تابع اصول کلی است و تا قطعیت حکمی ثابت نشود نیم توان آن را اجرا نمود که به نظر نگارنده چنین عقیده ای صحیح و منطبق با قانون و عدالت نمی باشد زیرا: اولا در قانون قیدی از قطعی شدن حکم اعسار پیش بینی نشده و به محض اینکه ادعای اعسار در محکمه ثابت شد محکوم علیه بایستی از آزاد گردد.

ثانیا- موضوع مورد بحث از موارد خاص قانونی است و نمی توان تابع اصول کلی باشد زیرا آنچه مورد توجه دادگاه بوده است ادعای محکوم علیه است نه ماهیت قضیه و این گونه احکام اصولا جنبه اعلامی دارند و از طرفی آنچه به اثبات می رسد موقتی است و هر گاه موضوع اعسار مرتفع گردید حکم محکومیت قابلیت اجرا را داشته و دربعضی موارد ممکن است شخص مدعی اعسار را جنبه های کیفری نیز تعقیب و مجازات نمود از طرفی مرحله بدوی است که با ادعای متقاضی اعسار و دلائل وی رسیدگی گردد هر چند طرف او می تواند دلائل خود را بر رد ادعای محکوم علیه ارائه نماید ودر مرحله تجدیدنظر تنها بر درخواست طرف مقابل او و آنچه کهدر مرحله بدوی عنوان و مطرح نشده رسیدگی گردد. بنابراین آنچه مورد نظر قانونگذار است واحراز اعسار نامیده شده در همان مرحله بدوی مورد توجه قرارگرفته است. ثالثا- تا چه زمانی بایستی منتظر قطعیت این دادنامه نشست؟ چنین زمانی نه در متن قانون پیش بینی شده و نه حتی با تفسیر موسع هم نمیتوان آن را استنباط نمود بسیار اتفاق افتاده طرف مدعی اعسار با ابلاغ واقعی وقت دادرسی در دادگاه حاضر نشده و لایحه ای هم نفرستاده و پس از صدور رای اعسار بنا به عللی رونوشت دادنامه به او ابلاغ نشده و در نتیجه مدتهای مدیدی موجبات اطاله این دادرسی و ادامه بازداشت زندانی فراهم می گردد که با عنایت به اینکه عسرت و تنگدستی محکوم علیه از پرداخت آن چیزی که به خاطر آن در زندان است احراز و اثبات گردیده باشد ادامه بازداشت وی که مدت و زمان آن را نیز نمی توان پیش بینی کرد و با روح قانون و فلسفه و مفهموم صفت اعسار مغایرت کلی خواهد داشت، از طرفی این دوگانگی که رد عمل ایجاد شده است را چگونه و با چه معیاری می توان توجیه کرد؟

زیرا بسیاری از همین گونه محکومین هستند که پرونده آنها در اختیار آن دسته از قضات که اعتقاد به آزادی محکوم علیه به محض صدور حکم اعسار دارند و در همان مرحله اول با احراز و اثبات اعسار از جانب دادگاه فورا آزاد می گردند و قبح عمل زمانی بهتر نمایان می شود که دو محکوم از یک نوع محکومیت پس از صدور حکم اعسار یکی فورا آزاد شده و دیگری بدون روشن بودن وضعیتش همچنان در زندان بماند.عاقبت کار مشخص است. رابعا – بر فرض که دادنامه بدوی به نحوی در هر مرحله رسیدگی تجدیدنظر نقض شود که یکی از دلائلی دیگر مخالفین همین است اشکالی بوجود نمی آید زیار خیلی از احکام است که بر برائت متهم صادر شده و متهم فورا از زندان آزاد گردیده ، و پس از سالها رسیدگی حکم در مرحله تجدیدنظر نقض شده و محکومیت بریا متهم صادر شده است و یا از طریق مختلف قانونی موجبات اعمال مجازات برای متهم فراهم گردیده ، در این صورت طرق قانونی پیش بینی گردیده ،و به نحو مقتضی اقدام خواهد شد آنچه مسلم است قانونگذار آنجه که مقرر نموده چنانچه رای دادگاه مبنی بر برائت و یا تعیین مجازات است و متهم بازداشت باشد بایستی فورا آزاد گردد مگر اینکه از جهات دیگری بازداشت باشد به این مهم توجه داشته و می دانسته ممکن است رای برائت یا قرار منع پیگرد متهم در مرحله رسیدگی به اعتراض به قرار منع تعقیب نقض و حکم محکومیت متهم یا جلب وی به دادرسی صادر شود آنچه مورد توجه است اصل برائت بوده و رد مورد محکوم علیه مالی هم اعسار است که به عنوان یک اصل بایستی مورد توجه قرار گیرد.

خامسا- منظور قانونگذار از وضع ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی آزادی محکومین مالی پس از احراز و اثبات اعسار در داگاه بوده و چنانچه ملاحظه می گردد دادگاه اختیار داده در صورتی که تشخیص دادگاه محکوم علیه قادر به پرداخت بدهی اقساطی می باشد حکم به تقسیط در پرداخت دین صادر نماید و این امر در مواد 696 قانون .م.ا و 139 قانون تعزیرات سابق هم پیش بینی شده و صدور این گونه احکام اثر مثبت دیگری دارد و آن این است که محکوم علیه پس از آزادی درصدد پرداخت بدهی و یا جلب رضایت محکوم علیه بر آمده و با آزادی و موجبات کم شدن زندانیان خواهد شد که این روزها توجه خاص مسئولین قوه قضاییه را به خود جلب نموده است و بخشنامه شماره 1339/81/1 مورخ15/7/81 ریاست محترم قوه قضاییه خطاب به روسای کل دادگستریهای سراسر کشور مبین این واقعیت است که انشاا... مورد توجه خاص همکاران محترم قرار خواهد گرفت. تعریف اعسار در لغت و تشریح بحث حقوقی و فقهی و آن شایع ترین نوع اعسار ار تقسیط و تقسیط را یک نوع از اعسار می باشد. این نوع اعسار در آیین نامه اجرای موضوع ماده 6قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی تبصره ماده 19 به رسمیت شناخته شده است. البته این نحو اعسار تقسیط صرفا مربوط به اعسار از پرداخت محکوم به است و در دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی تقسیط منتفی است و اصولا محاکم به تقسیط هزینه ی دادرسی رای نمی دهند یا رای بر اعسار و معافیت موقت از پرداخت دادرسی صادر می شود یا قرار رد دعوی صادر می شود. درصورت دوم ، شخص باید هزینه دادرسی را به نحو کامل و تمام پرداخت کند و در فرض اول یعنی پذیرش اعسار، خواهان موقتا از پرداخت هزینه های دادرسی معاف می شوند. این است که احکام مربوط به اعسار چه اعسار از پرداخت هزینه دادرسی چه اعسار از محکوم به چه به صورت حکم باشد یا قرار، نسبی بوده و این موضوع قابل بررسی و تحقیق است.

موضوع نسبی بودن آرای محاکم در خصوص اعسار بدین معنی است که اعساری که برای اشخاص صادر شود و دارای اعتبار دائم و همیشگی نمی باشد و بستگی به شرایط و اوضاع و احوال و زمان و مکان و به تناسب و مسائل مختلف، ممکن است در یک لحظه حکم اعسار از اعتبار خارج شود و فرد معسر بلافاصله از اعسار خارج شود یا بر عکس، شخص ثروتمند ممکن است در یک محدوده زمانی قرار گیرد که به او معسر اطلاق شود. همین موضوع نسبی بودن است  که از تعریف اولیه معسر دخیل است و می گوید ممکن است شخص پولدار باشد اما در حال حاضر دسترسی به آن برایش امکان نداشته باشد پس این فرد موقتا معسر است و برای او حکم هم صادر می شود.   دادرس شعبه اول دادگاه عمومی و حقوقی اظهار داشت: نوع دیگری از نسبی بودن احکام این است که چنان چه دعوی اعسار به دلایل مختلف و دفعات متوالی رد شود احراز شرایط جدید مجددا قابلیت مطرح شدن دارد. وی در خصوص تشریفات رسیدگی به دعوی اعسار گفت: در اعسار از پرداخت محکوم به هزینه دادرسی هردو مراحل رسیدگی یکسان است و دلایل اثباتی نیز مشابه به هم است فقط درنحوه تقدیم دادخواست اختلاف اندکی است در اعسار از هزینه دادرسی چه مرحله بدوی و چه تجدیدنظر مدعی اعسار در ضمن دادخواست خواسته خود را مطرح می کند و برای اثبات اعسار ، اولین دلیل، استشهادیه محلی است که به امضای چند نفر می رسد و آن چند نفر در برگه استشهادیه گواهی می دهند که شخص متقاضی اعسار از توان مالی برخوردار نیست و نحوه امرار معاش او و میزان درآمد به طور کلی هرچه اموال منقول و غیر منقول دارد باید توسط گواه نوشته شود و شهود باید منشاء اطلاعات خود را نیز بیان کنند. ( حسن ودیعی) تصریح می کند: مشخصات کل و دقیق خود را نیز در استشهادیه قید کند که این باید به امضای حداقل دو نفر مطلع برسد، یعنی دو نفر به بالا باید باشند. در صورتی که در دادگاه لازم بداند امضاکنندگان ذیل استشهادیه را احضار و از آنها مجددا تحت عنوان گواه تحقیق می کند. او متذکر می شود :

مدارک دیگری ممکن است در اثبات دعوی اعسار موثر باشد هر برگه ای که دلالت بر مدیون بودن شخص داشته باشد می تواند ضمیمه شود از جمله تصویر مصدق قرارداد اجاره محل سکونت با محل کار یا دفترچه های پرداخت اقساط وام و اخذ وام های متعدد از بانک ها و موسسات مالی ، فیش حقوقی یا حکم کارگزینی افراد شاغل که میزان درآمد آن ها را تعیین می کند. او ادامه می دهد: دفاعی که  خوانده در دعوی اعسار می تواند به عمل آورد، این است که اموالی از خواهان معرفی می کندکه دلالت بر استطاعت مالی او را داشته باشد یا درآمدهای او ار از جاهای مختلف به نحو منجز و دقیق تعیین یا تقاضای استعلام از بانها و موسسات مالی اعتباری کند و دادگاه با استعلام از موسسات مالی به واقعیت برسد. او اضهار داشت: شهود باید به قطع و یقین برسند و بعد با اطمینان و سوگند حقایق را بیان کنند. بنابراین متذکر می شویم برای هر اعسار حاضر به ادای شهادت نگردد و برای معافیت یا پرداخت نکردن مبالغ ناچیز سوگند نخورند چرا که نفع آن را دیگران خواهند برد و سوگند دروغ و گناه ان بر گردن مشهود واقع خواهدشد. در حد امکان در پرونده های سبک که هزینه دادرسی کمی دارد، به راحتی شهادت ندهند که مسئولیت اخروی در پی خواهد داشت. او افزود: در دعوی اعسار از پرداخت محکوم به مدعی اعسار باید حداقل چهار نفر شهادت کتبی بدهند یا استشهادیه را امضا کنند که از وضع زندگانی شخص کاملا مطلع باشند، از این اختلافت در تعداد شهود مشخص میشود که اعسار از پرداخت محکوم به یا ضوابط بیشتر و خست گیرانه تری رسیدگی می شود طبق ماده 511 قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که شخصی از پرداخت هزینه دادرسی معاف و اعسار وی صادر می شود ، بلافاصله پس از صدور حکم اگر حکم به نفع وی صادر شود هزینه دادرسی از وی اخذ می شود و اولین مبلغی که دریافت کند باید هزینه دادرسی را تودیع کند.

این مقام قضایی توصیه  کرد: چنان چه دعوی اعسار واهی مطرح و در محکمه رد شود ضمن رد اعسار در دادگاه ها در همان جلسه اول حکم رد خواهان یه مدعی اعسار را به پرداخت مبالغی به عنوان جریمه محکوم می کند، از جمله دو برابر مخارج محاکم اعسار حق الوکاله وکیل، برای محاکمه اعسار پرداخت شده است. این موضوع در ماده 27 قانون مدنی اعسار آمده است و محاکم به بعضی صدور حکم یا قرار به رد اعسار باید متقابلا مدعی را به پرداخت خسارت ها محکوم کنند و نیازی به بررسی با سوئ نیت مدعی ندارد. البته بند الف این ماده یعنی مخارج محاکمه اعسار در حال حاضر منتفی است چرا که دعوی اعسار به موجب رای وحدت به دیوان عالی کشور دعوی غیر مالی است و مخارج چندانی ندارد، با توجه به اینکه هزینه های دادرسی دو ردیف، خسارت مسلم است و در حکم صادره طرف مقابل به پرداخت هزینه های دادرسی در حق خواهان محکوم می شود و در حد امکان ولو با قرض کردن هزینه های دادرسی پرداخت شود، چرا که بلافاصله در زمان صدور رای مورد حکم واقع می شود و از طرف مقابل (محکوم علیه) اخذ می شود، پرداخت هزینه های دادرسی هم موجب تسریع در رسیدگی است. همان طوری که در متن بیان شد حکم اعسار نسبی است پس در صورت صدور حکم تقسیط محکوم به چنان چه مالی از محکوم علیه به دست آمد قابل توقیف است. یا چنان چه اقساط به موقع  پرداخت نشد مجددا محکوم له می توا ند محکوم علیه را بازداشت کند. اعسار از دیدگاه فقها: واژه اعسار از ریشه«ع-س-ر» به معنای دشواری، شدت و تنگدستی و دراصطلاح فقهی ، ناتوان شدن مدیون از ادای دین خود بر اثر تنگدستی است. واژه افلاس نیز به اعسار نزدیک و بدین معناست که شخص ، مال قابل توجهی نداشته باشد . فقیر و معسر را مفلس نیز می نامند.

در صورتی که معسر(مفلس) از سوی حاکم از تصرف در اموال جدیدی که به دست می آورد ممنوع شود، او را مفلس می خوانند. به نظر برخی حد اعسار این است که شخص مالی بیش از نفقه خود و افراد واجب و النفقه اش نداشته باشد. برخی دیگر برآنند که وی باید هیچ مالی نداشته باشد. صریح ترین آیه مربوط به اعسار، 280 بقره /2 است که از معسر به (ذوعسر) تعبیر کرده است. قرآن در این آیه به برخی احکام اعسار از جمله مهلت دادن معسر و ابرای دین او اشاره کرده است ، همچنین فقیهان با استناد به آیه مذکور و عموم آیاتی دیگر مباحث و احکام دیگری را در رابطه با اعسار مطرح کرده اند. احکام اعسار فقهای شیعه و اهل سنت به استناد به آیه 280 بقره/2 که دستور مهلت دادن به معسر تا حصول گشایشی در وضع اقتصادی او میدهد: ( و ان کان ذوعسره فنظره الی مسیره)  به وجوب مهلت دادن به معسر حکم کرده اند ، خواه اعسار او با بینه ثابت شود ی با حکم حاکم. نظر مشهور در فقه شیعه و اهل سنت آن است که حکم مزبور عام است و شامل همه ی دیون می شود، ولی برخی فقها و مفسران گفته اند که این حکم ویژه قرض ربوی است که گرفتن افزوده ربا در آیات پیشین تحریم شده و در اصل قرض و سرمایه ، دادن مهلت واجب گردیده است ف ولی در دیون دیگر مهلت داده نمی شود ، بلکه مدیون زندانی می شود. از جمله ادله آنان آیه 58 نساء/4 است که در آن خداوند به بازپرس دادن امانتها به اهلش فرمان داده است: ان الله یامرکم ان تودوا الامنت الی اهلها)  لیکن برخی این آیه را مربوط به اعیان موجود نزد دیگری می دانند، نه دیونی که بر ذمه دیگری است. برخی نیز گفته اند : وجوب مهلت دادن به معسر در قرض ربوی ، از آیه استفاده می شود و در دیون دیگر با قیاس و الغای خصوصیت، همچنین برای حرمت زندانی کردن معسر به آیه 280 بقره/2 استناد شده است افزون بر این ، با اثبات اعسار شخص مدیون ، مطالبه کردن دین از او و ملزمت و همراهی دائمی با او برای گرفتن طلب حرام است. برخی از فقهای امامی بر آن اند که به موجب آیه فوق، اگر معسر دارای حرفه ای باشد کسب کردن بر او واجب نیست. زیرا مقتضای مهلت دادن به او چنین است ، ولی بسیاری از فقها گفته اند : کسی که قادر به تحصیل مال باشد، معسر به شمار نمی رود تا مشمول آیه شریفه گردد، پس مقصود آیه مهلت دادن افراد ناتوان از کسب مال است. برخی احادیث نیز این نظر را تایید می کند.

به تصریح برخی از فقها معسر، از مصادیق ( غارمین ) در آیه 60توبه /90 است که از موارد صرف زکات است : انما الصدقت للفقرا و المسکین.... و الغرمین ) این مطلب در حدیثی از امام باقر (ع) نیز آمده است. اعسار در نفقه : بسیاری از فقهای اهل سنت به استناد به آیه ی 34 نساء/4 ( الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم عل یبعض و بما انفقوا من اموالهم....) گفته اند: اگر مردی از تامین نفقه همسرش ناتوان شود با حصول اعسار حق فسخ نکاح برای زوجه ثابت می شود، زیرا در این صورت قوامیت او از میان می رود، با توجه به اینکه نفقه نوعی دین به حساب می آید برخی با استدلال به آیه 280بقره /2 که مهلت دادن به معسر را واجب شمرده حق فسخ نکاح را نپذیرفته اند. برخی نیز با استناد به آیه 32 نور/24 گفته اند: حاکم اسلامی می تواند در صورت فقر زوج و عدم توانایی او بر دادن نفقه همسر، آنان را از یکدیگر جدا سازد، ولی قرطبی این قول را مردود دانسته و آیه شریفه ( و ان یتفرقا یغن الله کلا من سعته) ( نساء/30،4) را دلیل این موضوع دانسته است زیرا در این آیه به زوجین وعده داده شده که در صورت جدایی خداوند آنها را از فضل خود بی نیاز خواهد کرد. برخی فقهای شیعه نیز به وجود حق فسخ برای زوجه در صورت اعسار زوج قائل شده و از جمله به آیه 229 بقره /2 استناد کرده اند، به گفته آنان نگاه داشتن زوجه بدون پراخت نفقه به او ( امساک به معروف ) به شمار نمی رود، از این رو در صورت فقدان حاکم ، زوج حق فسخ دارد، چنان که به ادله دیگر از جمله احادیث هم استدلال کرده اند. همچنین درباره این موضوع که برای تعیین میزان نفقه زوجه آیا اعسار و ایسار ( توانگری ) زوج معیار است یا وضع زوجه یا هر دودر فقه اسلامی آرای گوناگونیابراز شده است. از جمله مستندات قول نخست  در فقه شیعه آیه 7 طلاق /65 است که می فرماید: بر توانگر است که از دارایی خود هزینه کند و هر که روزی او تنگ باشد باید از آنچه خداوند به انها داده خرج کند. فقره بعدی آیه شریفه لا یکلف الله نفسا الا ما ءاتها) را هم موید این نظر دانسته اند، ولی مخالفان این نظر این برآنند که زوج آنچه از نفقه را که می تواند باید بپردازد و بقیه ان دینی به عهده او خواهد بود ، از این رو در ادامه آیه شریفه آمده است که : بزودی خداوند پس از سختیها آسانی قرار می دهد. نظر صاحب جواهر حتی می توان گفت آیه درباره نفقه غیر زوجه است که با اعسار انفاق کننده ساقط می شود. برخی از اهل سنت نیز با استناد به آیه 233 بقره/ 2 اعسار و ایسار زوج را معیار تعیین میزان نفقه زوجه شمرده اند. بر اساس ایه مزبور بر آن کس که فرزندی برای او متولد شده ( پدر) لازم است خوراک و پوشاک مادران را به گونه ای شایسته بپردازد و هیچ کس موظف به بیش از مقدار توانایی خود نیست . مشابه این اختلاف نظر درباره مهر المتعه ( مهر مطلقه ای که با وی مباشرت نشده و مهری هم در عقد برای او معین نشده) هم وجود دارد. نظر مشهور شیعه و اهل سنت ان است که اعسار ایسار زوج ، تعیین کننده میزان این مهر است. به استنادایه 236 بقره/2 باید آنان را ( با هدیه ای مناسب)بهره مند ساخت توانگر به اندازه توانایی اش و تنگدست به اندازه توانش هدیه ای متعارف باید بدهد.برخی احادیث این دیدگاه را تایید می کنند البته آرای دیگری نیز در این باره مطرح شده است. 

سید محمد میـر شفیعی

منبــع : حقوق آنلاین  

: مرتبه
[ چهارشنبه 14 دی1390 ] [ 6:41 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

گزارش اصلاحی و ابطال آن
چکیده:
 برخی با این استدلال که گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است، ابطال آن را جایز نمی‌دانند. این مسئله ناشی از آن است که در شناخت ماهیت گزارش اصلاحی بعضاً دچار اختلاف گردیده، یعنی به عبارت دیگر گروهی گزارش اصلاحی را رأی پنداشته و مانند آراء صادره از محاکم، آن را غیرقابل ابطال دانسته و گروهی دیگر ماهیت آن را عقد صلح می‌دانند. در این وجیزه سعی شده ابتدا ماهیت گزارش اصلاحی بررسی و سپس امکان ابطال یا عدم امکان آن بررسی گردد. در بطن بحث نیز به مصادیقی از گزارش های اصلاحی قابل ابطال اشاراتی شده و همچنین یکی از آراء صادره از دادگاه عالی انتظامی قضات در راستای همین بحث، نقد و بررسی گردیده است.
مقدمه:
نظر به اینکه شوراهای حل اختلاف در حال حاضر بیش از محاکم عمومی دادگستری تصدی امر سازش را عهده‌دار بوده و از آنجا که برخی گزارش های اصلاحی صادره، در مرحله‌ی اجراء با مشکل روبرو بوده و حتی قابلیت اجراء نداشته، لذا بر آن شدیم تا در خصوص گزارش اصلاحی و امکان یا عدم امکان ابطال آن مطالبی را خاطر نشان سازیم. برای مشخص شدن موضوع بحث، آن را با سه سئوال پی می‌گیریم: 1ـ ماهیت گزارش اصلاحی چیست؟ 2ـ آیا گزارش اصلاحی صادره از دادگاه یا شورا قابل ابطال است یا خیر؟ 3ـ چنانچه قابل ابطال است چه مرجعی صالح به ابطال آن است؟ امکان ختم دعوا به سازش در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 پیش‌بینی شده بود. در ماده38 قانون اصول محاکمات حقوقی نیز آمده بود که (درصورت اصلاح صلح‌نامه کتبی نوشته شده به امضای طرفین یا وکلای آنها می‌رسد و کاری که به مصالحه تمام شده از سر گرفتن آن جایز نیست) بنابراین قانونگذار در آن زمان عمل طرفین را همان گونه که شایسته بود (صلح) می‌نامید. فرهنگستان ایران در خرداد ماه 1314 ش. در تهران تشکیل شده واژه‌ (سازش) را در برابر اصلاح (صلح) قرار داد. پس نباید تردید داشت که سازش‌نامه‌ای که از جمله در ماده181 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است همان (صلح‌نامه) می‌باشد و در نتیجه عملی که طرفین انجام می‌دهند عقد صلح (در مورد تنازع) شمرده می‌شود و مشمول احکام و آثار آن است. پس افزون بر آن که باید مانند عقود دیگر دارای شرایط صحت مذکور در ماده 190 ق.م باشد، احکام و آثار آن مشمول مواد752 به بعد همان قانون است. (امامی، سیدحسن، 1352، ج2، ص321) ماهیت گزارش اصلاحی شک نیست که تراضی بدون توافق دو رضا، صورت نمی‌گیرد. (این نکته بدیهی به نظر می‌رسد و بدیهی حاجت به استدلال ندارد)؛ اما برای اینکه دو رضا (در تراضی) سیمای توافق را به خود بگیرند، قیود و شروط ذیل باید فراهم گردد:
اول ـ وحدت عنوان عقد: اگر کسی در مقام ایجاب عقد بیع، سخن بگوید، ولی طرف او به‌عنوان هبه پذیرای ایجاب گردد، توافق دو رضا صورت نمی‌بندد؛ زیرا عنوان بیع غیر از عنوان هبه است. دوم ـ وحدت موضوع عقد: پس اگر کسی برای بیع خانه‌ی خود، ایجاب را بگوید؛ ولی طرف، قبولی خود را برای خرید خانه به‌علاوه اثاث خانه اظهار دارد تراضی عاری از توافق است و بیع، صورت نمی‌بندد؛ زیرا موضوع تراضی، حالت وحدت و یگانگی ندارد. سوم ـ وحدت وصف موضوع تراضی: پس اگر کشاورزی در مقام بیع صد تن گندم آبی، ایجاب را بگوید ولی طرف قبول را متوجه صد تن گندم دیم کند توافق در موضوع (= گندم) حاصل است نه در وصف موضوع.
از این باب است وحدت در کمیت موضوع عقد (ماده355 ق.م) وحدت مواعید و سررسیدها از همین مقوله است. (لنگرودی، 1382، ص221) در نتیجه باید گفت چنانچه طرفین دعوی بر موضوعی تراضی و سازش نمایند که یکی از سه شرط فوق را دارا نباشد آن تراضی صحیح نبوده و قابل ابطال است. در این راستا ماده765 ق.م اشعار می‌دارد: (صلح دعوا مبتنی بر معامله‌ی باطله باطل است ولی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح است). یعنی اگر طرفین دعوا در صحیح دانستن معامله‌ای اتفاق نظر داشته باشند اما در مورد متفرعات آن (برای مثال خیار غبن) اختلاف پیدا نموده و سپس مشتری با دادن مبلغی به عنوان مال‌الصلح اختلاف با بایع را در محکمه به صلح خاتمه دهد اما بعداً معلوم شود که بیع یاد شده باطل بوده است صلحی که مبتنی بر این بیع بوده نیز به تبع بیع باطل است. در مقابل هرگاه در صحت بیعی بین طرفین اختلاف ایجاد شود و برای مثال بایع به استناد اینکه معامله صوری بوده و قصد بیع نداشته است به خواسته‌ اعلام بطلان معامله علیه مشتری اقامه دعوی نماید و مشتری با دادن مبلغی به بایع موجب شود که اختلاف طرفین به صلح خاتمه یابد، چون صلحی که واقع شده مبتنی بر ادعای بطلان معامله بوده است، هرگاه بطلان آن کشف شود تاثیری در صحت صلح ندارد؛ زیرا مصالح حق اقامه‌ی دعوای خود را به متصالح صلح نموده است. (سیدحسن امامی، همان، ص319) همان‌گونه که از مواد 178الی 193 قانون آیین دادرسی مدنی برمی‌آید، طرفین می‌توانند در هر مرحله از دادرسی مدنی دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند و طبق ماده 184 همان قانون دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین مبادرت به صدور گزارش اصلاحی می‌نماید. قانون گذار از مفاد سازشنامه‌ای که از محکمه (اعم از دادگاه و شورا) صادر می‌شود، به گزارش اصلاحی تعبیر نموده و ماده25 قانون شوراهای حل اختلاف نیز همین تعبیر را دارد. گزارش اصلاحی در دو صورت زیر تنظیم می‌شود: 1. پیش از اقامه‌ی دعوا، خواهان از دادگاه درخواست می‌کند تا طرف او را به منظور سازش دعوت کند (ماده186 ق.آ.د.م) در این صورت، اگر خوانده نیز از این پیشنهاد استقبال کند، دادگاه مفاد قرارداد صلح را در صورتمجلس می‌نویسد و به امضای طرفین می‌رساند. (مواد186 به بعد ق.آ.د.م)
 2ـ پس از اقامه‌ی دعوا نیز: (در هر مرحله از دادرسی مدنی، طرفین دعوا می‌توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند) (ماده178 ق.آ.د.م) در این سازش ممکن است امور دیگری نیز علاوه بر دعوای مطروحه، وارد شود؛ ولی در هر حال مفاد آن مانند احکام دادگاه قابل اجرا است. (ماده184 ق.آ.د.م) صورت نخست تقریباً متروک شده و به ندرت از آن استفاده می‌شود و مورد اخیر است که در عمل، دادگاه‌ها و شوراهای حل اختلاف با آن روبرو هستند. گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد. به همین جهت، ماده185 اعلام می‌کند: (هرگاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشتهایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‌اند، لازم الرعایه نیست.) تنظیم گزارش اصلاحی عملی قضایی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت شده استفاده نمی‌کند. دو طرف سازش، در عین حال که مانند سایر پیمان گذاران باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می‌توانند ابطال آن را به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند و همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و عیب و امثال این‌ها تقاضا کنند، مگر این که از اوضاع و احوال برآید که از حق خیار خود گذشته‌اند و مایلند، به گونه‌ای قاطع، به دعوا پایان بخشند وانگهی، ماهیت قراردادی که بسته می‌شود (صلح) است. (کاتوزیان، ناصر، 13، عقود معین، ج2، ص129) ماده761 ق.م در این باره اعلام می‌کند: (صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی‌تواند آن را فسخ کند، اگر چه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار) علاوه بر مورد فوق، باید گفت برخی گزارش های اصلاحی موضوعاً منتفی بوده و برخی هم به حقوق شخص ثالث خلل وارد می‌کند و برخی نیز به دلیل عدم احراز هویت طرف صلح عملاً با مشکل مواجه می‌شود.
 برای مثال شخصی که مبادرت به طرح دعوی الزام به انجام تعهد مبنی بر انتقال رسمی یک دستگاه خودرو را نموده، در جلسه‌ی دادرسی خوانده متقبل می‌شود که ظرف 15 روز سند را به نام خواهان انتقال دهد و خواهان نیز در همان جلسه، مابقی ثمن معامله را به خوانده تسلیم می کند که این توافق به صورت گزارش اصلاحی در شورا تنظیم می‌گردد. پس از گذشت زمان مذکور خوانده از انتقال سند سرباز می‌زند، خواهان با درخواست صدور اخطار اجرائی به اجراء احکام مراجعه می‌نماید و تازه متوجه می‌شود که سند رسمی به نام طرف سازش نمی‌باشد. در مواردی از این قبیل شورا ضرورتاً می‌بایست بدواً استعلامات لازم را انجام دهد، سپس به صدورگزارش اصلاحی مبادرت ورزد و یا برای مثال، در موردی طرفین در راستای سازش تعهداتی نسبت به یکدیگر می‌نمایند که موضوع تعهد متعلق شخص غیر می‌باشد. مثلاً خوانده متعهد می‌شود که زمین واقع در فلان محل را در عرض 2 سال بسازد و تحویل خواهان دهد، حال آن که اصلاً زمین مورد گزارش اصلاحی متعلق به شخص ثالث بوده است و یا در مواردی، طرفین دقیقاً واقف بر تبعات گزارش اصلاحی نبوده، و اصلاً قصد آن را هم نداشته‌اند که گزارش اصلاحی صادر شود، لکن چنین شده و حقوق نامبردگان در معرض تضییع قرار می‌‌گیرد و به تعبیر دیگر (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) آنچه که مورد قصد انشاء بوده تحقق نیافته و آنچه که تحقق یافته مورد قصد انشاء نبوده است. مثلاً خواهان زمینی را که سند مالکیتش به نام اوست قطعه‌ای از آن را با پلاک فرعی تفکیک و طبق سند رسمی به شخصی می‌فروشد، و سند مالکیت خریدار هم صادر می‌شود، سپس بقیه را با ذکر عنوان باقیمانده ولی اشتباهاً با حدود قطعه‌ای که قبلاً فروخته با سند رسمی طبق گزارش اصلاحی به خوانده واگذار می‌کند.
در حقیقت قصد او با توجه به اصاله الصحه در عقود همان باقیمانده است ولی با توجه به متن سند موضوع گزارش اصلاحی که محدوده‌ی مورد معامله‌ی اول را ذکر نموده، می‌توان گفت این امر که به این صورت واقع شده مورد قصد انشاء خواهان و خوانده نبوده است چه آنها به باقیمانده‌ی زمین نظر داشته‌اند، لذا این گزارش اصلاحی قابل ابطال خواهد بود. (با تصرف و تلخیص، ر.ک ترمینولوژی حقوق، ص783) مقایسه گزارش اصلاحی در حقوق ایران و فرانسه در حقوق فرانسه از (گزارش) مزبور به عنوان (قرارداد قضایی) (contract judiciaire) یا رای (سند دهنده) (jugement dedonneacte) یاد شده است. درعین حال در کشور مزبور (رای حیله‌ای) (jugementd expediento) نیز در همین خصوص، اصطلاحی شناخته شده است. رای حیله‌ای در مواردی صادر می‌شود که شخصی با تظاهر به وجود اختلاف، با توافق قبلی دیگری و علیه او، اقامه‌ی دعوا نموده و سپس از دادگاه درخواست می‌نمایند که براساس توافقی که بین آنها حاصل شده، به صدور رای اقدام نماید. در هر حال، در هر دو مورد، اصحاب دعوا به این امتیاز دست می‌یابند که سندی از دادگاه‌ها دریافت می‌کنند که رسمی بوده و افزون بر آن، مانند آرای قطعی دادگاه‌ها لازم‌الاجراء بوده و در نتیجه، چنانچه به مفاد آن عمل نگردد، توسط مامور اجراء، قابل اجرا باشد. در حقیقت، در مواردی که قاضی به دادن سند توافق اصحاب دعوا اکتفا می‌نماید، بی‌آنکه رایی واقعی را تنظیم نماید، پذیرفته شده است که سند از ویژگی‌های قضاوتی برخوردار نمی‌باشد و در نتیجه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نبوده، قابل پژوهش و سایر راه‌های شکایت از آراء نمی‌باشد و با حفظ خصوصیت قراردادی، مانند هر قرارداد عادی یا رسمی دیگر، می‌تواند موضوع دعوای بطلان قرار گیرد. پس چنانچه گزارش اصلاحی به حقوق شخص ثالثی خلل وارد آورد، نامبرده نمی‌تواند مبادرت به طرح دعوی اعتراض ثالث نماید بلکه می‌بایست دادخواست ابطال مطرح نماید. اما، زمانی که دادگاه پس از احراز قرارداد اصحاب دعوا، رایی واقعی صادر می‌نماید که حاوی اسباب موجهه بوده و دارای منطوق (نتیجه‌ی حکم) باشد، نظارتی که او اعمال می‌کند و (احرازی) که می‌نماید، به سند مزبور خصوصیتی قضاوتی می‌بخشد در حقیقت، قاضی در این صورت، قرارداد تهیه شده توسط اصحاب دعوا را به خود اختصاص می‌دهد و بنابراین عملی که دادگاه صادر می‌نماید (رای) شمرده می‌شود. اما چون در گرفتن آن اصحاب دعوا، ابتدا، به وجود اختلاف تظاهر نموده‌اند، در فرانسه، (رای حیله‌ای) خوانده می‌شود. این رای، نظر به ویژگی قضاوتی خود، از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار بوده، در محدوده‌ی مقررات قابل پژوهش (تجدیدنظر) و سایر طرق شکایت از آراء می‌باشد و نمی‌تواند موضوع دعوای بطلان قرار گیرد. (شمس، عبدالله، ج2، ص9-278).   در حقوق ایران، گزارش اصلاحی، همواره، در شکل نخست آن (قرارداد قضایی) مورد شناسایی قرار گرفته است و مولفین و رویه‌ی قضایی به شکل دیگر آن (رأی حیله‌ای) علی‌الظاهر، عنایتی ننموده‌اند. بنابراین آنچه مسلم است، گزارش اصلاحی به مفهوم اخص که تنها، به نوعی تثبیت قرارداد اصحاب دعوا می‌باشد، رأی شمرده نمی‌شود و بنابراین همان گونه که گفته شده است؛ لازم نیست به شکل دادنامه صادر شود و در نتیجه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیست. اما باید پذیرفت که مانند هر سند عادی یا رسمی دیگری موضوع دعوای فسخ و بی‌اعتباری قرار گیرد (بند12 ماده17 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو).
بنابراین استعمال کلمه دادنامه در مورد گزارش اصلاحی غلط فاحش است و باید گفت گزارش اصلاحی موضوع دعوی را قبل از این که دادرس شروع به رسیدگی کند و یا رسیدگی را به نتیجه برساند، منتفی می‌گرداند. یعنی مجال برای انشاء رأی و فصل خصومت باقی نمی‌گذارد. به همین جهت حکم تمیزی شماره 311 مورخ 26/1/1326 درخواست تصحیح گزارش اصلاحی را منع کرده است، زیرا عنوان تصحیح حکم در این مورد معنی ندارد، برای اینکه در مورد گزارش اصلاحی رأی به معنی واقعی آن دیده نمی شود. مفاد حکم مذکور چنین است: «در صورتی که اطراف دعوا قضیه را اصلاح کنند به موجب ماده627 قانون (قدیم) آئین دادرسی مدنی (ماده181 قانون فعلی) در این گونه موارد دادگاه مکلف است ختم دادرسی را در پرونده قید و گزارش اصلاحی آن را صادر کند و نباید دادخواست تصحیح نسبت به گزارش اصلاحی را قبول نماید. زیرا طبق ماده309 قانون فعلی درخواست تصحیح راجع به احکام و قرارهای دادگاه است و شامل گزارش‌های اصلاحی نمی‌باشد....» و در رایی دیگر چنین آمده: «هرگاه دادگاه بدوی پس از رسیدگی صلح واقع مابین وکلای طرفین دعوا را محرز و قاطع دانسته و رای به خاتمه یافتن دعوا به صلح و اجرای مفاد آن در حق طرفین بدهد رای مزبور اگر حکم نباشد قرار سقوط دعوا محسوب است که مطابق ماده8 قانون تسریع قابل پژوهش خواهد بود.» (حکم شماره 2484-16/11/1316 شعبه4 د.ع.ک) در حقیقت باید گفت، در تنظیم و تحریر گزارش اصلاحی، دادگاه یا شورا همان نقشی را ایفا می‌نماید که برای مثال، یک سردفتر در تنظیم و تحریر سند رسمی دارد. آنچه مسلم است گزارش اصلاحی رأی نیست و به تعبیر بهتر نه حکم است و نه قرار.
ماده299 ق.آ.د.م اشعار می‌دارد: (چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد، حکم، و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود). اگر کمی با دقت بنگریم شورا یا دادگاه صرفاً توافق طرفین را به صورت گزارشی مستدل اعلام می‌دارند و طرفین می‌توانند کلیه‌ی دعاوی ظنی و احتمالی خود حتی در آینده را در صورت نامه سازش با یکدیگر مصالحه کنند. برخی مصادیق گزارش‌های قابل ابطال مصادیق گزارش‌های اصلاحی ممکن الابطال، قابل احصاء نیست و می‌بایست با هر مورد بنا به فراخور حال قضیه برخورد نمود. در این صورت شخصی که طرف دعوی بوده و گزارش اصلاحی بنا به دلایلی به اشتباه صادر گردیده می‌بایست ابطال آن را از محکمه‌ی صالح درخواست کند. ذیلاً به مفاد یک رأی که از دادگاه عالی انتظامی قضات صادر گردیده، اشاره می‌کنیم؛ رئیس دادگاه بدون حضور همه اصحاب دعوی براساس سازش نامه‌ای که به امضای شاکیه‌ی انتظامی نرسیده، گزارش اصلاحی تنظیم نموده و به حاضرین ابلاغ کرده بدون این که امضای شاکیه انتظامی ذیل صورتجلسه منعکس شده باشد که در نتیجه نامبرده از ماده629 قانون آئین دادرسی مدنی (ماده183 فعلی) تخلف کرده است. (رای شماره 275-2/10/1372 شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات نقل از سیدمحمدرضا حسینی، 1383، ص133) با التفات به اینکه مشخص گردید، ماهیت گزارش اصلاحی، عقد صلح است، مواردی را که صلح قابل ابطال است در ذیل یادآور می‌شویم: 1ـ صلحی که به قصد فرار از دین واقع شود، در برابر طلبکار قابل استناد نیست. 2ـ صلح درباره‌ی میزان نفقه نافذ است، ولی درباره‌ نفقه‌ی آینده نباید میزان آن از مقداری که برای ادامه زندگی متعارف مستحقان نفقه لازم است، کمتر باشد و منتهی به سقوط حق نفقه شود. 3ـ صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست. (کاتوزیان، عقود معین، ج2، ش198) حقوق خصوصی که از جرم تولید می‌شود، ممکن است مورد صلح واقع شود. (ماده756 ق.م) در این خصوص باید گفت نفوذ صلح درباره‌ی حقوق خصوصی ناشی از جرم ناظربه بعد از وقوع آن و ورود ضرر است. پیش‌از وقوع جرم درباره‌ی آثار احتمالی آن نمی‌توان صلح کرد و عقد باطل است (کاتوزیان، همان، ش199) نتیجه آن که اگر گزارش اصلاحی در این خصوص تنظیم گردیده، باطل است.
 مفاد ماده762 ق.م را به طور مطلق انشاء کرده است. اگر زیان دیده با مسئول حادثه یا موسسه بیمه صلح کرده باشد، موضوع صلح تنها آثاری از حادثه است که در زمان توافق از آن آگاه بوده است و نباید زیانها و صدمه‌هایی را که بعدها معلوم می‌شود و در زمان صلح مورد توجه نبوده است مشمول آن ساخت، مگر اینکه به طور صریح شرط شود که صلح شامل بیمه‌ی زیانهای احتمالی آینده نیز هست (همان، ش188 و 191). در فرضی که زیان دیده از اصل صدمه غافل مانده است و نمی‌توانسته آن را پیش‌بینی کند (مانند خونریزی داخلی که منتهی به مرگ یا نقض دائمی شود)، در اینکه آیا به صلح از بین می‌رود یا باقی می‌ماند اختلاف است. به نظر می‌رسد که از مصداق‌های اشتباه در خود موضوع صلح باشد. به اضافه صلح عقدی است معوض که باید موضوع آن در تراضی وارد شود و متعلق قصد طرفین قرار گیرد. اگر کسی مالی را به صلح تملیک کند و بعد معلوم شود که در زمان عقد از بین رفته بوده است، صلح باطل است. در صلح دعاوی، لزومی ندارد که دعوی محقق باشد، ولی اگر معلوم شود که دعوی در اثر حکم از بین رفته است یا طفلی که درباره‌ی حضانت آن اختلاف شده فوت کرده، صلح باطل است. همان گونه که ذکر شد، گزارش اصلاحی مشمول احکام و آثار عقد صلح است؛ بنابراین درخواست ابطال سازش از جمله (به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه) مجاز می‌باشد. به موجب ماده6 ق.آ.د.م (عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست).(ر.ک به مواد: 9،10،66،217،232،570،654،840 و 975 قانون مدنی) محکمه صالح به رسیدگی به دعوی ابطال گزارش اصلاحی حال که دانستیم گزارش اصلاحی قابل ابطال است، سوالی که به ذهن متبادر می‌گردد این است که مرجع رسیدگی به دعوی ابطال گزارش اصلاحی کیست؟ پاسخ به این سوال با وجود دادنامه شماره 318 مورخ 10/8/82 صادره از دادگاه عالی انتظامی قضات، کمی مشکل است. دادگاه عالی چنین رأی صادر نموده که گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است و شعبه‌‌ی هم عرض نمی‌تواند آن را نقض کند. خلاصه پرونده چنین است: گزارش دادسرای محترم انتظامی قضات حاکی است، در پرونده کلاسه 81/246 شعبه...... دادگاه عمومی گزارش اصلاحی صادر نموده است و چون ظاهراً به بعضی از موارد سازشنامه عمل نشده اختلاف حادث گردیده و یکی از طرفین با تقدیم دادخواستی تقاضای ابطال گزارش اصلاحی را نموده و چون اجرائیه هم صادر شده بود، ابطال آن نیز مورد درخواست قرار گرفته است.
این پرونده در شعبه..... تحت رسیدگی قرار گرفته و دادگاه پس از رسیدگی معموله طی دادنامه شماره 1878 و 1879-27/12/78 علیه آقای.......... رئیس شعبه.......... دادگاه عمومی تهران اجمالاً چنین اعلام تخلف نموده است: 1ـ گزارش اصلاحی در عداد احکام دادگاه‌ها محسوب می‌شود. صدور حکم بر ابطال آن وجاهت قانونی نداشته است. 2ـ دادگاه به دو فقره دادخواست‌های تقدیمی، مبنی بر صدور حکم تخلیه و تعدیل و افزایش اجاره‌بها توجهی ننموده و تصمیمی اتخاذ ننموده است. 3ـ پس از نقض دادنامه از سوی دیوان عالی کشور باز هم در مورد موضوع تخلیه و تعدیل اجاره‌بها اقدامی ننموده و صدور قرار عدم صلاحیت وجاهت قانونی نداشته است. 4ـ با اینکه مکرر تقاضای تصحیح گزارش اصلاحی شده، به آن توجهی مبذول نگردیده است. پس از ابلاغ کیفرخواست آقای طی لایحه‌ای از خود دفاع نموده که هنگام شور قرائت خواهد شد. اینک شعبه.... دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل می‌شود و پس از قرائت گزارش و لایحه دفاعیه و کسب نظر نماینده محترم دادسرای انتظامی قضات اجمالاً مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته و قانونی مشاوره نموده و چنین رأی می‌دهد:
 رأی دادگاه با توجه به محتویات پرونده و کیفیت استدلال دادگاه در متن دادنامه خود اقدامات آقای..... رئیس شعبه..... دادگاه عمومی تهران در جهت احقاق حق خواهان بوده، اما ایشان بدون توجه به این نکته که گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است و شعبه هم عرض نمی‌تواند آن را نقض کند، رأی داده است. فلذا مستنداً به ماده14 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات به توبیخ کتبی با درج در ورقه خدمتی محکوم می‌گردد. در سایر موارد با توجه به عدم صلاحیت نامبرده در نقض گزارش اصلاحی صالح به اظهارنظر نبوده است. فلذا تخلف مستقل دیگری صورت نگرفته و تبرئه می‌شود.( نقل از سایت: judge.bloigsky.com مورخ 16 دی 1386) رأی صادره به دلایلی چند به نظر صحیح نیست.
 در مفاد رأی ذکر شده: «گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است و شعبه هم عرض نمی‌تواند آن را نقض کند.» اولاً: اگر گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم باشد، باید تحت شمول ماده 326 ق.آ.د.م قرار گیرد و قابل تجدیدنظرخواهی باشد. حال آنکه اکثریت قریب به اتفاق، گزارش اصلاحی را قابل تجدیدنظرخواهی نمی‌دانند. در این راستا نشست قضایی قضات دادگستری تهران مؤید این مطلب است.( ر.ک به سایت: Judge.blogsky.com) ثانیاً: در مفاد رأی دادگاه عالی انتظامی قضات آمده، گزارش اصلاحی به منزله‌ی حکم است. یعنی به عبارت دیگر خود حکم نیست. یک قاعده‌ای داریم به نام قاعده‌ی فرعیت که می‌گوید اثبات هر چیز دیگر فرع بر اثبات چیز اولی است. آنجا که قانون می‌گوید مانند احکام دادگاه‌ها قابل اجرا است (ماده184 ق.آ.د.م) چیزی که مانند یک چیز دیگری است در عین حال خود آن چیز نیست. اگر عین آن بود لزومی نداشت که ذکر کنند مانند آن چیز است. همچنین اصل (هویت) نیز همین مطلب را تایید می‌کند. هر چیزی خودش، خودش است. حال وقتی می‌گویند فلان مسئله در حکم آن مسئله است. یعنی خود آن مسئله نیست.
گزارش اصلاحی نیز چنین است. وقتی قانون می‌گوید مانند حکم است یعنی حکم نیست. ثالثاً: به تعبیر اکثر اصولیین، اصل در قیود، احترازی بودن آن قیود است. وقتی در ماده184 ق.آ.د.م آمده: «....و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجراء گذاشته می‌شود....» این قید احترازی است. یعنی بدانیم که این مسئله حکم نیست تا بتوانیم احکام آن را بر آن بار کنیم از طرفی قانونگذار از سخن لغو و بیهوده دور است و مقام بیان چنین اقتضایی دارد که قید مذکور قید توضیحی نباشد. چرا که توضیح واضحات لغو است. نتیجه آن که گزارش اصلاحی قابل ابطال بوده و طبق قیاس اولویت هر شعبه‌ای که مبادرت به صدور گزارش نموده است، خود صالح به ابطال آن خواهد بود. نتیجه 1ـ گزارش اصلاحی، نه حکم است و نه قرار و عنوان رأی ندارد. بلکه به نظر صریح ماده630 قانون آئین دادرسی مدنی قدیم (مواد 181 و 183 قانون فعلی) و ماده1291 ق.م فقط اعتبار سند رسمی را دارد. 2ـ گزارش اصلاحی از اعتبار امر مختومه برخوردار نبوده و قابل تجدیدنظرخواهی نیز نیست و سایر راه‌های اعتراض به آراء نیز در خصوص آن قابل اعمال نمی‌باشد. 3ـ ماهیت گزارش اصلاحی عقد صلح است. آن هم در اکثر موارد صلح بر دعوی نه صلح ابتدایی پس مانند سایر قراردادهای عادی یا رسمی دیگر می‌تواند موضوع بطلان یا فسخ قرار گیرد و طرح دعوی فسخ یا ابطال آن امکان‌پذیر می‌باشد.
منابع:
1ـ امامی سیدحسن، حقوق مدنی، ج2، کتابفروشی اسلامیه، تهران، 1352. 2ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1382. 3ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فن استدلال منطق حقوق اسلام، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1382. 4ـ حسینی، سیدمحمدرضا، قانون آئین دادرسی مدنی در رویه قضایی، مجد، تهران،1383. 5ـ شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، ج2، دراک، تهران، 1385. 6ـ کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، میزان، تهران، ، 1386. 7ـ کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج2، میزان، 1386.
اسماعیل قاسمی نصرآبادی، کارشناس ارشد فقه و حقوق
 منبع : نشریه مأوی
: مرتبه
[ سه شنبه 13 دی1390 ] [ 4:40 PM ] [ علی باقری محمودابادی ]

مقایسه تهاتر با دعوای متقابل
دعوای متقابل، از دعاوی طاری و یکی از رق دفاعی است که از سو خوانده در مقابل دعوای خواهان تا اولین جلسه دادرسی به شرط داشتن ارتباط کامل یا اتحاد منشا با دعوای اصلی به موجب دادخواست اقامه می شود ( ماده 284 قانون آیین دادرسی مدنی ) تهاتر، تساقط دو دین با مجموع دیونی که دو شخص در برابر یکدیگر بر عهده دارند تا میزان کمترین آن دو، میباشد (1) (ماده 294 قانون مدنی ایران ).( 1298 قانون مدنی فرانسه ) مقایسه دعوای متقابل با تهاتر، از حیث قلمرو و نقش دفاعی اند و حائز اهمیت میباشد .  مقایسه دعوای متقابل یا تهاتر قهری الف – از جهت تعریف : قانون مدنی ایران از تهاتر تعریفی نکرده است اما آن را یکی از راه های سقوط تعهدات مدنی معرفی نموده است ( ماده 295 قانون مدنی ایران ). آنچه که در نوشته های حقوق به عنوان تعریف تهاتر آمده، به لحاظ بررسی آثار و خصایص تهاتر در متون قانونی میباشد.
تهاتر در حقوق انگلیس، طریقی است که به موجب آن مدیون دینش را از طریق طلبش کاهش میدهد یا ساقط می نماید.(2) در نظام حقوق ما نیز، همین اثر در ماهیت تهاتر وجود دارد ودر تعریف آن در نوشته های حقوقی لحاظ شده است. مضافا طبق ماده 285 قانون آیین دادرسی مدنی ، تهاتر، تنها طریق دفاعی معرفی شده است«، در حالیکه، دعوای مقابل ، علاوه بر داشتن جنبه دفاعی ، دادرای جنبه تهاجمی نیز میباشد و می تواند، اضافه بر خواسته مطروحه در دعوای اصلی توسط خواهان، خواسته جدیدی را متضمن باشد. تهاتر ، در نظام حقوقی ما ، قهری است. تساقط دو دین، در صورت اجتماع شرایط قانونی ، منوط به اراده مدیون و داین و توافق ارادا آندو، نیست . در تحقق تهاتر قهری ، نیازی به اقدام قضایی و تقدیم دادخواست نیست. در حالیکه ، در دعوای متقابل، تقدیم دادخواست ضرورت دارد زیرا آن، دعوای مستقل محسوب می گردد و بنابراین، نیاز به اقدام قضایی داشته و بدون دخالت دادرس و اصحاب دعوی، تحقق نمی یابد. ب- از جهت فایده : فایده تهاتر، ایفای دین و تعهد می باشد . زیرا ، با تحقق آن داین ، دینش پرداخته می شود و ذمه مدیون در برابر طلبکار بریء می گردد. تهاتر، مانع پرداخت مکرر و متقابل دیون توسط طرفین می باشد که در نتیجه، مانع جا بجا شدن اموال می گردد. روشن است که جابجایی اموال متضمن خطراتی از قبیل سرقت و مفقود شدن می باشد . تهاتر، در این مورد، خطرات ناشی از جابجایی اموال را منتفی می کند. مضافا این که تهاتر دارای فایده تامین می باشد. زیر، گر میان دو طلبکار نسبت به دیون متقابل، تهاتر واقع نشود و هر یک متعهد باشند ، در این صورت امکان دارد ، یک طرف دین خود را بپردازد و طرف دیگر ، هنگام پرداخت دین خود با اعسار مواجه شده و طلبکار ( طلبکاری که دین خود را پرداخته است ) از وصول طلب خود محروم شود. (3) همین فایده در دعوای متقابل نیز وجود دارد.
دعوای متقابل سبب کاهش هزینه ها و صرفه جویی در وقت برای تادیه دین و تادیه دین می باشد. خواهان با اقامه دعوای متقابل ، ضمن تعیین تکلیف دعوای اصلی ، به خواسته خود نیز می رسد. اگر دعوای متقابل در مقابل دعوای اصلی قابل طرح نباشد ، ممکن است خواهان دعوای اصلی ، زودتر، موفق به اخذ حکم به نفه خود گردیده و محکوم به را از خوانده ( خواهان دعوای متقابل ) اخذ نماید و هنگامیکه ، خواهان دعوای متقابل ، بعدا ذیحق شناخته شد ، با اعسار خوانده ( خواهان دعوای اصلی ) مواجه شود و بدین ترتیب، نتواند طلی خود را وصول نماید. در واقع با تهاتر قهری از این جهت دارای فایده مشترک هستند. دعوای متقابل مانع صدور احکام متعارض می شود . به نظر می رسد ، این فایده منحصر به دعوای متقابل است و تهاتر دارای چنین فایده ای نیست.
ج- از جهت شرایط :
 1- در تهاتر، تقابل میان دو دین شرط است. مقصود اینکه، تهاتر، منحصرا میان دیونی دواقع میشود که بر عهده هر یک از دو نفر در برابر دیگری است. این شرط، تا حدی در مورد دعوای متقابل تیز قابل طرح میباشد . یهنی علیه کسی که به موجب دعوای اصلی در برابر او متعهد است. با وجود این در حقوق انگلیس و آمریکا ، دعوای متقابل منحصرا در برابر خواهان دعوای اصلی قابل طرح نیست ، بلکه این دعوای در مقابل دیگران ( غیر از خواهان دعوای اصلی ) می تواند طرح بشود .(4) بنا بعقیده عده ای ، در دعوای متقابل وجود وحدت منشا ضرورت ندارد. در حالیکه در تهاتر ، وحدت منشا در تقابل دو دین لازم است. افزون بر مطالب بالا ، در دعوای متقابل ، معین بودن دو دین و تعهد شرط نیست . در حالیکه ، در تهاتر، باید دو دین متقابل معین باشند.
 2- همجنس بودن موضوع دو دین : طبق ماده 296 قانون مدنی ، تهاتر، منحصرا میان دو دینی واقه میشود که موضوع آنها از یک جنس باشد. در دعوای متقابل شرط همجنس بودن دو دین و تعهد ضرورت ندارد. بنابراین اگر ، موضوع دو تعهد از یک جنس نباشد ، در قالب دعوای متقابل قابل طرح میباشد.
 3- آزاد بودن دو تعهد : تهاتر میان دو دین و تعهدی واقع می شود که آن دین موضوع حق اشخاص ثالث قرار نگرفته باشد. به نظر می رسد، این شرط در دعوای متقابل نیز ضروری باشد . بنابراین در صورتیکه موضوع خواسته دعوای متقابل نزد خواهان اصلی به نفع شخص ثالث باز داشت شده باشد ، خواهان دعوای متقابل ، نمی تواند نسبت به استرداد آن اقامه دعوی نماید ، هر چند که دو دعوا دارای منشا واحد یا ارتباط کامل باشند. پذیرش، دعوای متقابل ، در این مورد موجب تضییع حق شخص ثالث می شود. با وجود این عده ای بر این عقیده هستند که توقیف مال آن را از مالکیت شخص خارج نمی کند . بنابراین دعوای متقابل در مورد دین بازداشت شده ، قابل طرح می باشد و آزاد بودن دودین در شرایط اقامه دعوای متقابل نیست.(5)
 4- هر دو دین قابل استماع باشند : اگر یکی از دو دین موضوع تهاتر ، مشمول مرور زمان شده باشد، تهاتر میان دو دین واقع نمیشود در حالیکه، در دعوای متقابل ، اگر مدت مرور زمان گذشته باشد ، تا آخرین مهلت اقامه دعوای متقابل ، حق اقامه دعوا دارد ( ماده 743 قانون آیین دادرسی مدنی ).
د- از جهت آثار تهاتر، تساقط دو دین میباشد، در نتیجه بر اثر تهاتر ، دو دین به میزان حد اقل ، ساقط میگردد . به همین جهت تهاتر، از سقوط تعهدات شمرده شده است و در حکم ایفای دین محسوب می گردد.
ه- از نظر آیین دادرسی مدنی : دعوای متقابل، باید به موجب دادخواست اقامه شود ( ماده 285 قانون آیین دادرسی مدنی ) ولی ادعای تهاتر، برای دفاع از دعوای اصلی می باشد و نیاز به تقدیم دادخواست مستقل ندارد. با توجه به اینکه، دعوای متقابل، باید به موجب دادخواست اقامه گردد، بنابراین رعایت کلیه مقررات در مورد شرایط شکلی تقدیم دادخواست ( ماده 72 قانون آیین دادرسی مدنی ) و هزینه دادرسی در آن ضرورت دارد. از نظر آیین دادرسی مدنی ، دعوای متقابل در حقوق ایران، اختصاص به مرحله نخستین داشته و دادخ.واست دعوای متقابل، باید قبل از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم گردد. این مهلت زمانی، در تهاتر، ضرورت ندارد. اظهار تهاتر ، به مهلت خاصی محدود نیست . آن هر زمان و در هر مرحله از رسیدگی دادگاه حتی در مرحله اجرای حکم قابل طرح و استناد میباشد. با وجود این، تهاتر قضایی (6) بنا به عقیده عده ای ، مانند دعوای تقابل نیاز به تقدیم دادخواست دارد و مقررات آیین دادرسی مدنی در مورد ، آن لازم الرعایه می باشد. بحث تهاتر قضایی خود نیازمند، مقاله ای دیگر می باشد که در این مختصر نمی گنجد.
 منابع :
 1- شهیدی ، دکتر مهدی ، سقوط تعهدات ، ناشر : کانون وکلا چ 33 سال 1373، ص set-offo-156 ، دادگستری مرکز ، فرهنگ حقوق بلاک ذیل واژه 2- Set off the discharge of reciprocal obligation to the extents of the small obligation philip. R. wood P.5 3- سنهوری ، الوسیط، ج 3. ص 874. 5- دکتر شمس، تقریرات دوره فوق لیسانس 6- تهاتر قضایی، تهاتری است که حصول آن با رای دادگاه ثابت می شود.  
مائده دیوانی-وکیل پایه یک دادگستری    
: مرتبه
[ سه شنبه 13 دی1390 ] [ 7:16 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

با عنایت به مواد 600، 601 و 602 قانون مدنی، در خصوص راه‌های بطلان تقسیم، و با نسخ ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1318، چنانچه شخصی چنین ادعایی بنماید، باید قائل به این بود که جز از طریق شکایت عادی و فوق العاده از آرای صادره، نمی‌توان حکم تقسیم را باطل نمود. و همچنین چنانچه دادگاه مطابق ماده 324 قانون امور حسبی و یا مقررات مربوط به سازش در قانون آیین دادرسی مدنی، گزارش اصلاحی صادر بنماید، می‌توان قائل به فسخ و بطلان تقسیمی بود که دادگاه در زمینه تقسیم گزارش اصلاحی صادر نموده است.
واژگان کلیدی: بطلان تقسیم/ کشف عیب/ استحقاق مال غیر در تقسیم
  مقدمه
ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 مقرر می‌داشت: «دعوی بطلان تقسیم، راجع به دادگاهی است که تقسیم توسط آن دادگاه به عمل آمده است».
اما در قانون جدید آیین دادرسی مدنی، چنین نصی مشاهده نمی‌گردد. سوالی که مطرح می‌شود این است که بانسخ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، آیا می‌توان حکم صادره در خصوص تقسیم ترکه را مانند همه آثاری که سایر احکام از آن بهره‌مند می‌باشند، موضوع «دعوی بطلان تقسیم» قرار داد و آیا قانون‌گذار با حذف این ماده، در صدد تبیین این موضوع بوده که حکم صادره در درخواست تقسیم ترکه، تنها از طریق به‌کارگیری راه اعتراض از رای، قابل فسخ و بطلان است؟ و یا اینکه آیا اصولا حکم تقسیم ترکه قابل ابطال است یا خیر؟ پاسخ به این سوالات را باید در مواد مرقوم و موجود در قانون مدنی و قانون امور حسبی جستجو کرد. قانون‌گذار در مواد 600، 601 و 602 قانون مدنی در بیان راه‌های فسخ و بطلان تقسیم بوده است. ماده 601 قانون بیان می‌دارد؟ «هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می‌شود». همچنین ماده 600 قانون مذکور مقرر داشته است: «هر گاه در حصه یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده، شریک یا شرکای مزبور حق دارند تقسیم را به هم بزنند». همچنین در باب بیان استحقاق غیر در مال تقسیم شده در ماده 602 آمده است: «هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که مقدار معینی از اموال تقسیم شده مال غیر بوده است، در صورتی که مال غیر در تمام حصص مفروزاً به تساوی باشد صحیح و الا باطل است».
حال با توجه به نصوص مذکور قضیه بطلان تقسیم را در هر یک از حالات زیر به بررسی خواهیم پرداخت:
 1. اشتباه در تقسیم 2. کشف عیب 3.استحقاق غیر در مال تقسیم شده
 1. اشتباه در تقسیم مطابق ماده 601 قانون مدنی: «هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل است.» به غلط واقع شدن تقسیم همان اشتباه در تقسیم است و اشتباه در تقسیم زمانی است که یا اشتباه موثر در تقسیم است یا موثر در تقسیم نیست. نفس اشتباه چنان است که اگر چنین امری روی نمی‌داد، حصه برخی از شرکا کمتر یا بیشتر می‌شد. حال باید بینیم با توجه به نسخ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 33 آن، در صورتی که تقسیمی به غلط واقع گردید، آیا می‌توان مطابق ماده 601 قانون مدنی آن را باطل اعلام نمود یا خیر؟ ابتدا همانطور که بیان شد اشتباه موثر در تقسیم و اشتباه ناموثر در تقسیم را باید از یکدیگر تفکیک نمود.
1-1) اشتباه موثر در تقسیم اشتباه موثر در تقسیم، زمانی است که در توزیع عادلانه سهام و تطبیق آن با حصه مشاع موثر باشد.1 به‌طور مثال، کارشناس در ارزیابی و تقویم اقلام دارایی متوفی، دچار اشتباه گردد و آن را کمتر یا بیشتر تقویم نماید و با توجه به اینکه تقسیم ناظر به مال معینی از اقلام دارایی متوفی نبوده، حصه برخی از شرکا کمتر و حصه برخی از شرکا بیشتر شده است. و یا دادگاه سهم هر شریک را با قرعه معین ننموده باشد و پس از اظهارنظر کارشناس و عدم تراضی شرکا، آنجایی که نوبت به قرعه می‌رسد، دادگاه مبادرت به صدور حکم نماید، از موارد تقسیم به غلط محسوب می‌شود. اشتباه در محاسبه سهام تعدیل شده مانند اشتباه در تقویم می‌باشد و در صورت تأثیر در مقدار حصص می‌توان تقسیم را بر هم زد. اشتباه موثر در تقسیم مانند غبن است و مغبون می‌تواند تقسیم را فسخ کند.2
2-1) اشتباه ناموثر در تقسیم هنگامی که عمل تقسیم، ناظر به یک مال معین باشد و تمامی سهام به یک نسبت غلط تقویم شوند و موجب اختلاف در حصه‌ها نگردد، تقسیم انجام شده صحیح بوده و نمی‌توان تقسیم را برهم زد، چرا که چنین اشتباهی، اثری در تعدیل و نظم عادلانه در توزیع سهام ندارد و به این استناد، نباید در اعتبار تقسیم تردید کرد. به‌عنوان مثال، قطعه زمینی بین 5 نفر به‌طور مشاع می‌باشد کارشناس هنگام ارزیابی، قطعه مزبور را 20 درصد از قیمت عادله روز بیشتر مقوم نماید و در سهام هر یک از شرکا این امر رعایت شود این قضیه تأثیری در حصص شرکا نخواهد داشت و تقسیم صحیح می‌باشد.
 2. کشف عیب ماده 600 قانون مدنی در زمینه وجود عیب در تقسیم بیان داشته است:«هر گاه در حصه یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده، شریک یا شرکای مزبور حق دارد تقسیم را به هم بزند». مطابق ماده مرقوم، در صورتی که برخی از شرکا ادعای وجود عیبی در حصه خود بنمایند و با اثبات این موضوع که عیب در زمان تقسیم نیز وجود داشته است و از وجود عیب هم بی اطلاع بوده اند، می‌توانند تقسیم را برهم بزنند. به‌طور مثال، در یک قطعه زمین، پس از تقسیم، کاشف به عمل می‌آید که در قسمتی از بنای احداث شده در زمین، عیبی وجود داشته که کارشناس به خرابی آن قسمت توجه نداشته است و قیمت آن را مطابق بهای بنای سالم تقویم نموده است. و چه بسا اگر کارشناس متوجه چنین امری می‌شد قیمت آن را کمتر تعیین می‌نمود. آنچه در این باب و در مقایسه با خیار عیب در بیع گفته شده این است که در خیار عیب، اگر بعد از معامله ظاهر شود [که] مبیع معیوب بوده است، مشتری در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله مختار است، حال آنکه در ما نحن فیه، متضرر فقط می‌تواند تقسیم را برهم بزند و از شرکای دیگر مطالبه ارش نماید، همچنان که شرکای دیگر نمی‌توانند با دادن ارش از برهم زدن تقسیم جلوگیری کنند.3
 3. استحقاق غیر در مال تقسیم شده در باب استحقاق غیر، در مال تقسیم شده، ماده 602 قانون مدنی بیان داشته است: «هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که مقدار معینی از اموال تقسیم شده مال غیر بوده است، در صورتی که مال غیر در تمام حصص مفروزاً به تساوی باشد صحیح و الا باطل است». ماده مرقوم از دو بخش تشکیل شده است: 1. مال غیر در تمام حصص شرکا مفروزاً به تساوی باشد 2. مال غیر در تمام حصص شرکا مفروزاً به تساوی نباشد ذیلا به توضیح و تبیین هر یک از حالات فوق می‌پردازیم.
3-1: هنگامی که مال غیر به تساوی در حصص شرکا قرار گیرد: منظور از این قسمت ماده، این است که چنانچه مال غیر در حصص شرکا قرار گیرد، و بخواهیم مال غیر را از حصص آنها جدا بنمائیم، خللی در مفروضات شرکا بوجود نیاید فرضا وراث فردی، منحصر به 2 پسر و دو دختر باشد و ما ترکه بجا مانده از متوفی یکی از اموال مثلی مانند یک‌صد کیلوگرم گندم که قرار است بین این وراث تقسیم گردد، باشد. ترتیب تقسیم بدین شکل خواهد بود که هر یک از پسران، دو ششم از مجموع گندم‌ها و هر دختر یک ششم از مجموع گندم‌ها را به ارث خواهند برد. بعد از تقسیم کاشف به عمل می‌آید که 20 کیلو از گندم‌ها متعلق به شخص ثالثی بوده است و مورث، مالک 80 کیلو بیشتر نبوده است، در این گونه موارد مقدار 20 کیلو به نسبت هر یک از پسران، دو ششم و هر یک از دختران به نسبت یک ششم کسر می‌گردد چرا که 20 کیلوی گندم متعلقه به ثالث می‌باشد که با ادعای وراثت، خود را وارث متوفی می‌داند و این امر را نیز ثابت نموده است. [و این مقدار] بطور مشاع در مجموع سهام وراث منتشر شده است. حال فرضا چنین شخصی پسر باشد، هر یک از پسران به‌جای دو ششم، دو هشتم و هر یک از دختران، به‌جای یک ششم مقدار یک هشتم از ترکه را به ارث برده است.
در اینجا بدون اینکه تقسیم باطل گردد نظر به اینکه مال غیر، در تمام حصص مفروز به تساوی بوده است، پسر می‌تواند از هر یک از پسران مقدار دو چهل و هشتم و از هر یک از دختران یک چهل و هشتم سهم الارث خود را مطالبه نماید. بدیهی است این امر در صورت عدم تراضی با طرح دادخواست در دادگاه صورت گرفته و با ذکر دعوی مطالبه سهم‌الارث مدعی می‌تواند سهم خود را از هر یک از وراث مطالبه نماید. نکته حائز اهمیت در این مبحث این است که به نظر می‌رسد امر فوق صرفا ناظر به اموال مثلی است و در مورد اموال قیمی که اصولا دارای اجزای متساوی الاجزا نیست، جاری نباشد. 3-2: هنگامی که مال غیر در تمام حصص شرکا مفروزاً به تساوی نباشد منظور از این قسمت ماده، این است که مال غیر در حصص وراث قرار گیرد لیکن حصه هر یک با دیگری به شکلی متفاوت است که اگر بخواهیم سهمی از هر یک از حصه‌ها جدا کنیم در کیفیت تقسیم خلل وارد می‌آید. در حالت قبل چنانچه پسری که ادعای وراثتش ثابت شده است با طرح دعوی، از هر یک از پسران دو چهل و هشتم و از هر یک از دختران مقدار یک چهل و هشتم می‌تواند مطالبه نماید، و در پایان با کسب یک هشتم از مجموع ماترک بدون اینکه به حصه دیگران خللی وارد آید، صاحب سهم مفروزی خود می‌شود لیکن در حالتی که مال غیر درتمامی حصص شرکا به تساوی نباشد جدا کردن سهم مدعی، با اشکال و ایراد مواجه خواهد بود. به مثال زیر توجه نمایید: یک قطعه زمین 6000 متری از شخصی بجا مانده و قرار است بین 1 پسر و 4 دختر تقسیم گردد، قبل از تقسیم ترکه، وراث هنگام اخذ گواهی انحصار وراثت یکی از پسران را جزء وراث نمی‌آورند و دادگاه نیز بر مبنای گواهی صادره و سایر تشریفات رسیدگی، مبادرت به تقسیم قطعه زمین می‌کند، بدین نحو که، پسر دو ششم و هر یک از دختران یک ششم از زمین مزبور را به ارث می‌برند، پسری که نام وی در گواهی انحصار وراثت ذکر نشده، ضمن اعتراض به گواهی صادره، تقاضای سهم الارث خود را می‌نماید، در این حالت چنانچه بخواهیم مانند حالت قبل عمل کنیم و از حصه هر یک از وراث بخشی را به مدعی بدهیم، با توجه به اینکه هر یک از ورثه به ترتیب، پسر بجای دو هشتم، دو ششم و هر یک از دختران بجای یک هشتم، یک ششم از زمین ارث برده است، وارث جدید، باید از پسر دو چهل و هشتم و از هر یک از دختران یک چهل و هشتم سهم مفروزی زمین تقسیم شده را کسب کند. با توجه به این موضوع که جدا کردن سهم پسر مدعی، از قطعات جدا شده امکان‌پذیر نمی‌باشد. با این توضیح که پس از تقسیم، هر یک از دختران مالک 1000 متر و پسر صاحب 2000 متر از ملک موصوف شده و حال جدا کردن دو چهل و هشتم از 2000 متر و یک چهل و هشتم از چهار قطعه 1000 متر متعسر خواهد بود و چه بسا اجرای این کار مغایر با ضوابط شهرسازی و شهرداری با عنایت به ماده 101 قانون شهرداری‌ها و ماده 154 اصلاحی قانون به ثبت خواهد بود. در چنین حالتی مدعی پسر، می‌تواند به نحوه تقسیم، اعتراض نماید. چرا که تقسیم انجام شده به‌دلیل وجود مال غیر درحصص وراث به غیر تساوی، محکوم به بطلان است.
● رویه قانون‌گذاری قانون‌گذار در ماده 33 قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مقرر کرده بود: «دعوی بطلان تقسیم، راجع به دادگاهی است که تقسیم توسط آن دادگاه به عمل آمده است.» از طرف دیگر در ماده 324 قانون امور حسبی آمده است: «دادگاه بر طبق صورت‌مجلس مذکور در دو ماده فوق تقسیم نامه به عده صاحبان سهام تهیه نموده و به آنها ابلاغ و تسلیم می‌نماید. این تصمیم دادگاه؛ حکم، شناخته شده و از تاریخ ابلاغ در حدود قوانین قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است». همانطور که ملاحظه می‌گردد، یک نوع تعارض آشکار بین دو ماده مرقوم وجود داشت، از یک سو، قانون‌گذار در ماده 33، دعوی بطلان تقسیم را پذیرفته بود و از باب صلاحیت نیز آن را در صلاحیت دادگاهی قرار داده که تقسیم توسط آن دادگاه به عمل آمده است و از سوی دیگر در ماده 324 قانون امور حسبی، تصمیم دادگاه را «حکم» شناخته و از تاریخ ابلاغ در حدود قوانین، آن را قابل اعتراض و پژوهش و فرجام دانسته است. در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، چنانچه حکم تقسیم ترکه‌ای صادر می‌شد، متضرر و مدعی بطلان تقسیم، مطابق ماده33 قانون آیین دادرسی مدنی، حتی قبل از قطعی شدن حکم تقسیم ترکه (ماده 324 ق.ا.ج) دعوی بطلان تقسیم اقامه می‌نمود از طرف دیگر، شخص مدعی می‌توانست بجای طرح دعوی بطلان تقسیم، مطابق قسمت اخیر ماده 324 ق.ا.ج از رای، پژوهش یا فرجام‌خواهی بنماید. این دوگانگی و تعارض، تا زمان وضع آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، ادامه داشت. در قانون جدید آیین دادرسی مدنی، ماده 33 قانون قدیم منصوص نگردید. لیکن با وجود مواد 600، 601 و 602 قانون مدنی، آیا می‌توان گفت که چنانچه در عمل تقسیم عیب یا اشتباه یا استحقاق مال غیر در مال تقسیم شده بوده باشد، عمل تقسیم، محکوم به بطلان است یا خیر؟
● راه‌حل نهایی طرح ادعاهای فسخ و بطلان حکم تقسیم ترکه، زمانی قابلیت استماع دارد که هنگامی اشخاص ذی‌نفع در دادگاه حاضر شده و به تراضی قراری راجع به مقدمات تقسیم یا طرز تقسیم اموال بگذارند و دادگاه صورت‌مجلس مشتمل بر قرار مذکور در قالب گزارش اصلاحی تنظیم نماید یا اینکه چنانچه سازش خارج از دادگاه واقع شده باشد با حضور طرفین در دادگاه، ضمن اقرار به صحت سازش‌نامه تنظیمی، گزارش اصلاحی صادر نماید. در این موقع است که نظر به اینکه دادرس رسیدگی کننده در جهت تسجیل قرارداد و تقسیم نامه تنظیمی بین وراث، همانند یک سردفتر تنظیم کننده سند رسمی، ایفای نقش کرده و در این زمینه، حکمی صادر نمی‌نماید بنابراین مشمول قاعده اعتبار امر مختومه بها شده باشد. گزارش اصلاحی صادره می‌تواند، موضوع دعوی فسخ یا بطلان تقسیم قرار گیرد و هر یک از متضررین می‌تواند به استناد مواد 600، 601 و 602 قانون مدنی چنین دعوایی را مطرح نماید. لیکن در زمانی که دادگاه نظر به عدم تراضی وراث، مبادرت به صدور حکم تقسیم ترکه می‌نماید، حکم صادره مانند سایر احکام، از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد شد. و چنانچه پس از اظهارنظر کارشناس یا کارشناسان در باب بیان کیفیت و نحوه تقسیم و اشتباه در تقسیم، اعتراضی دارد، می‌تواند مراتب را ظرف مهلت اعتراض یک هفته ای، مراتب را اعلام و دادگاه در جهت احراز واقعیت و جلوگیری از ضرر احتمالی مدعی، موضوع را به هیئت کارشناسان ارجاع دهد. حتی متضررین ثالث خارج از دعوی نیز، می‌توانند باطرح دعوی ورود ثالث، ادعای خود را به منصه ثبوت برسانند.
 از طرفی چنانچه دادگاه مبادرت به صدور حکم بنماید، مطابق قانون، معترض به حکم می‌تواند از طرق عادی و فوق العاده شکایت، جلوی ضرر خویش را بگیرد و دیگر جایی برای ادعا یا ادعاهای بعدی متضرر مبنی بر فسخ یا بطلان تقسیم نخواهد بود چرا که قاعده اعتبار امر مختومه، مدعی را مستند به حکم صادره در خصوص تقسیم ترکه با قرار رد دعوی مواجه خواهد کرد. [مستند به] ماده 184 قانون آیین دادرسی مدنی در باب سازش و گزارش اصلاحی[که] بیان داشته «... مفاد سازش نامه که طبق مواد فوق تنظیم می‌شود نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود...» [شاید بعضی] گزارش اصلاحی [را] در حکمِ حکم و دارای آثار قانونی حکم بدانند، لیکن باید این توهم را از ذهن زدود و قائل به حکم بودن گزارش اصلاحی نبود. ذکر این عبارت، در این ماده، ناظر به زمانی است که مفاد سازش‌نامه به موقع [و] مطابق تعهدات و گذشت‌های طرفین اجرا نگردد، آن موقع است که درخواست کننده، تقاضای صدور اجرای مفاد سازشنامه تنظیمی را می‌نماید.
● رویه قضایی: از دیرباز رویه قضایی محاکم ایران نیز راه‌حل‌های متفاوتی را اتخاذ نموده است. در همین رابطه نظر اکثریت و اقلیت قضات دادگاه‌های حقوقی دو سابق تهران که در زمان قانون آیین دادرسی مدنی قدیم بیان گردیده، جهت تشحیذ اذهان آورده می‌شود. نظر اکثریت: نظر به عموم و اطلاق ماده 33 قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی ادعای بطلان تقسیمی که توسط دادگاه به عمل آمده باشد در همان دادگاه مسموع است اعم از اینکه دادگاه حکم به تقسیم داده و یا با تراضی اصحاب دعوا قرار گزارش اصلاحی صادر نموده باشد زیرا: اولا حسب مواد 628 و 630 قانون(قدیم) آیین دادرسی مدنی(مواد182 و184 ق.ج) سازش نامه صادره از دادگاه به منزله حکم دادگاه و دارای کلیه آثار قانونی آن است .بنابراین همان گونه که ادعای بطلان تقسیمی که به موجب حکم دادگاه انجام شده، جایز است دعوای بطلان تقسیمی که از طریق گزارش اصلاحی صادره از دادگاه صورت گرفته نیز مجاز و مسموع خواهد بود. ثانیا، فلسفه جواز تجدیدنظر در حکم قطعی و لازم الاجرای دادگاه در این مورد احتمال اشتباه در نحوه تقسیم و ضرر بعضی از شرکا و جلوگیری از تضییع حق آنان است. همین مصلحت اندیشی درباره گزارش اصلاحی نیز صادق است و خصوصیتی در حکم دادگاه نیست، که اگر مبنی بر اشتباه باشد، مورد تجدیدنظر قرار گیرد .ولی گزارش اصلاحی که متضمن اشتباه در محاسبه و تقویت حق شریک یا شرکاست، مصون از تعرض بماند در حالی که ماده 33 قانون مرقوم شامل هر دو مورد می‌شود و حکم این ماده دائر به اجازه طرح دعوای بطلان تقسیم دادگاه که طریقی علی حده و مستقل از روش پژوهش و یا تجدیدنظرخواهی عادی است چه از نظر قانون سابق و چه قانون اخیر التصویب موارد تجدیدنظر به قوت خود باقی می‌باشد، لذا اگر دادگاه حقوقی دو حکم یا گزارش اصلاحی، مبنی بر تقسیم، صادر نموده و بدون رسیدگی دادگاه تجدیدنظر و یا پس از رسیدگی در دادگاه حقوقی یک و تأیید آن، تصمیم مزبور قطعی شده باشد دعوای بطلان آن تقسیم در همان دادگاه حقوقی دو یعنی دادگاهی که تقسیم توسط آن به عمل آمده باید اقامه شود4، نظر اقلیت قضات دادگاه‌های حقوقی دو تهران نیز اینچنین بوده است: «ماده 33 قانون(قدیم) آیین دادرسی مدنی منصرف از گزارش اصلاحی و تنها ناظر به تقسیمی است که توسط دادگاه به عمل آمده باشد و تفاوت حکم دادگاه و سازش نامه در تقسیم آن است که در حکم دادگاه تصمیم حاکم راجع به چگونگی تقسیم به طرفین تحمیل می‌شود و اراده شرکا در حکم مدخلیت ندارد و لذا چنانچه از این رهگذر بر اثر اشتباه زیان و خسارتی به هم رسد به دستور ماده 33 قانون مذکور حق اقامه دعوای بطلان تقسیم برای شریک یا شرکا محفوظ است لیکن گزارش اصلاحی مبتنی بر اراده و تراضی اصحاب دعوی است و دادگاه در تعیین کمیت و کیفیت آن نقشی ندارد و فرض این است که طرفین با رعایت غبطه و مصلحت خود و در پاره‌ای موارد با قبول گذشت از حق خویش به اقتضای مصالحه حاضر به سازش شده اند بنابراین، مأخوذ به آن تراضی و توافق سابق هستند و گزارش اصلاحی ناشی از آن قطعی و غیرقابل ابطال است و در این حالت ادعای بطلان تقسیم به استناد ماده 33 قانون (قدیم) آیین دادرسی مدنی مورد و معنا ندارد».
ذیلا یکی از نشست‌های قضایی و نظر کمیسیون مدنی اداره حقوقی که در آن اشاره به نحوه تصمیم دادگاه در قالب گزارش اصلاحی یا حکم آمده است آورده می‌شود. فردی در اقامتگاه دائمی خود فوت می‌نماید ورثه وی، ضمن مراجعه به دادگاه، تقاضای تقسیم ترکه متوفی را می‌نمایند و دادگاه پس از رسیدگی، حکم به تقسیم ماترک مرحوم را صادر و پس از قطعیت، اجرا می‌نماید و اموال تحویل ورثه می‌گردد. متعاقبا احداز ورثه سهم الارث خود را به‌موجب عقد بیع جداگانه به فرد ثالثی می‌فروشد پس از گذشت مدتی افراد دیگری مراجعه و مدعی وراثت متوفی می‌گردند و مدارکی را که رابطه توارث آنها را مسجل می‌سازد ارایه و ضمن مراجعه به دادگاه تقاضای ابطال تقسیم و انحلال عقد بیع را می‌نمایند با توجه به اصل لزوم قراردادها و ماهیت عقد بیع تکلیف چیست و نحوه رسیدگی دادگاه چه می‌باشد؟ اساسا آیا نحوه طرح دعوا از نظر شکلی صحیح است در صورت پذیرش دعوا آیا دادگاه می‌تواند عقد بیع را منحل نماید؟ در این صورت علت و جهت انحلال چه می‌باشد آیا رسیدگی به موضوع ابطلال تقسیم نامه مشمول اعتبار امر مختومه نمی‌باشد؟
● اتفاق آرا: نظر به اینکه ماده 601 قانون مدنی، اشعار می‌دارد که هر گاه بعد از تقسیم، معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می‌شود لذا با توجه به مفاد ماده فوق، تقسیم باطل و مال به حالت اشاعه و قبل از تقسیم برمی گردد و خریدار می‌تواند براساس ماده 441قانون مدنی نسبت به فسخ یا قبول بیع نسبت به مقداری که فروشنده مالک است اقدام نماید و با توجه به تقاضای مدعی به عنوان معترض ثالث از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، دادگاه رسیدگی و حکم به ابطال عقد بیع صادر و مشمول اعتبار امر مختومه نمی‌باشد. نظر کمیسیون: نشست قضایی(2) مدنی: در فرضی که عده‌ای جدید ملحق به وراث مذکور در گواهی حصر وراثت مادر بشوند، ابتدا باید از طریق اعتراض به گواهی حصر وراثت، نام خود را جزء ورثه متوفی تسجیل نمایند در چنین صورتی به استناد به گواهی حصر وراثت صادره جدید، ایشان می‌توانند براساس ماده 601 قانون مدنی، تقاضای اعلام بطلان تقسیم ماترک را از دادگاه صالح نمایند و محکمه براساس قواعد ارث و احکام شرکت، حکم به بطلان رای مربوط به تقسیم سابق می‌دهد آنگاه مستقلا دعوای اعلام بطلان و بی اعتباری عقد بیع منعقده بین احد از وراث با شخص ثالث را از محکمه درخواست می‌کند.بدیهی است با توجه به آن که عقد بیع احد از وراث با شخص ثالث به استناد ماده 325 قانون امور حسبی صورت گرفته حال کاشف از بطلان تقسیم سابق شده در این وضع احکام شرکت بر مال مورث اعاده شده و حکومت داشته، ماده 326 امور حسبی که نامبرده بدون تحصیل جواز از وراث اقدام به فروش فروز متعین نموده اند لذا بیع مذکور نافذ نبوده و کاشف به بطلان آن می‌گردد. در صورتی که همان حصه قدیم (تقسیم اول) مجددا در حصه همین فرد قرار گیرد لزوم به انتقال مجدد آن خواهد بود.5
 در باب اظهارنظر درباره نظرات فوق باید قائل به این بود که مطابق آنچه گذشت و برابر ماده 8 قانون آیین دادرسی مدنی که بیان داشته است: «هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد» بنابراین، چنانچه اشخاص ثالث مدعی بطلان، یا فسخ تقسیم باشند راهی جز استفاده از طریق فوق العاده شکایت مانند اعتراض شخص ثالث ندارند و شخص ثالث برابر مواد 417 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند به رای صادره اعتراض نماید. این طریق شکایت تنها طریقی است که برای اشخاص ثالث مفتوح است چرا که سایر طرق شکایت از آرا (واخواهی)، تجدیدنظر، فرجام و اعاده دادرسی) را، اصالتا فاقد می‌باشند.و چنانچه از اصحاب دعوی، شخص یا اشخاصی، مدعی بطلان یا فسخ تقسیم باشد راهی جز شکایت از طریق واخواهی، تجدیدنظر، فرجام و اعاده دادرسی ندارند.
● نتیجه‌گیری:
 از مجموع مباحث مطروحه می‌توان موارد زیر را استنتاج نمود: 1. طرح ادعاهای فسخ و بطلان حکم تقسیم ترکه، مطابق ماده 8 قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی که قانون معین نموده از قبیل واخواهی، تجدیدنظر، فرجام خواهی، اعتراض شخص ثالث و اعاده دادرسی، قابلیت استماع ندارد. 2. چنانچه دادگاه مطابق ماده 324 قانون امور حسبی یا در باب سازش مطابق مواد آیین دادرسی مدنی، گزارش اصلاحی در مورد تقسیم ترکه صادر نماید، نظر به اینکه دادرس دادگاه، همان نقش سردفتر اسناد رسمی در تنظیم اسناد را ایفا می‌نماید، و همانطور که آن اسناد قابلیت ابطال و فسخ را دارد، گزارش اصلاحی صادره در تقسیم ترکه نیز قابلیت فسخ و ابطلال را دارد. 3. ابطال یا فسخ حکم تقسیم ترکه صادره از دادگاه، مغایر با قاعده اعتبار امر مختومه است و با آن در تعارض است و صرفا مطابق آنچه در بند یک نتیجه گیری گذشت، قابلیت فسخ و اعلان بی اعتباری و بطلان را خواهد داشت. 4. ابطلال یا فسخ گزارش اصلاحی صادره در باب تقسیم ترکه، مغایر با قاعده اعتبار امر مختومه نیست و با آن در تعارض نیست و مطابق آنچه در بند دو نتیجه گیری، گذشت، قابلیت فسخ و اعلان بی اعتباری و بطلان را خواهد داشت.
فهرست منابع
 1. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، چاپ پنجم، انتشارات الاسلامیه، تهران سال1355، جلد دوم 2. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (مشارکت‌ها- صلح)، چاپ پنجم، انتشارات گنج دانش، سال1384 3. معاونت آموزش قوه قضائیه، مجموعه نشست‌های قضایی مسائل قانون مدنی(3)، چاپ نخست قم، بهار83 4. نوبخت، یوسف، اندیشه‌های قضایی، چاپ اول، انتشارات تولید کتاب(تک)، پائیز1385 پی‌نوشت‌ها: 1- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (مشارکتها – صلح)، ص83 2- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج2، ص230 3- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج2، ص230 4- نوبخت، یوسف، اندیشه‌های قضایی، ش.66 ص84.‌ 5- معاونت آموزش قوه قضائیه، مجموعه نشست‌های قضایی مسائل قانون مدنی(3) ص123-121
 منبع : وبلاگستان حقوقی به نقل از مجله قضاوت  
: مرتبه
[ سه شنبه 13 دی1390 ] [ 7:15 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

مفهوم سند مکتوم در اعاده دادرسی
 تفاوتی که در نصوص بند 7 ماده 592 قانون آیین دادرسی مدنی سابق(1) با بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی(که من بعد به اختصار ق.آ.د.م ذکر می شود.)وجود دارد(2) منتهی به تفسیرهای مختلفی از مفهوم سند مکتوم در رویه قضایی شده است.با توجه به این اختلاف نظر در صدد تعیین مفهوم مورد نظر قانونگذار هستیم و در این راه مبانی زیر را مورد نظر قرار می دهیم.
 1- آیا صرف موجود بودن سند و مدرک خود به تنهایی معیار است یا توانایی در ارایه نیز شرط است؟
 2- آیا علم به موجود بودن معیار آغاز مهلت اعاده دادرسی است یا قابلیت دستیابی به آن نیز شرط است؟
 3- آیا در بین ادله اثبات دعوا تنها نوشته ملاک است یا سایر ادله نیز مورد نظر است؟ اعاده دادرسی طریقه فوق العاده شکایت نسبت به احکام قطعیت یافته با وجود جهات مذکور در ماده 426 ق.آ.د.م است.(3)این اقدام تنها اختصاص به احکام قطعی یا قطیت یافته محاکم بدوی و تجدید نظر ندارد و در مورد احکامی که در دیوان عالی کشور مواجه با تایید شده اند نیز      می شود. اما از آنجا که دیوان عالی کشور رسیدگی ماهوی نمی کند به همین جهت مرجع ورود در ماهیت آخرین دادگاه صادر کننده رای ماهوی است که حسب مورد دادگاه بدوی یا تجدید نظر است.چون مرجع تالی نمی تواند حکم مرجع عالی را نقض نماید با توجه به ملاک تبصره ذیل ماده 434 آ.د.م چنین بیان شده است که درخواست اعاده دادرسی باید به دیوان عالی کشور تسلیم شود تا مرجع مزبور درخواست را جهت رسیدگی و اتخاذ نظر به دادگاه صادر کننده حکم ارجاع نماید.در مورد پرونده هایی که در شعب تشخیص منتهی به صدور رای شده با توجه به حذف آن از سیستم قضایی مرجع تسلیم دادخواست اعاده دادرسی نسبت به احکام آن نا معلوم است.شاید بتوان با توجه به بخشنامه شماره 3137/87/1 مورخ 27/3/1387 ریاست محترم قوه قضاییه که در مورد اعمال ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب است(4) نظر راجع به احکام تایید شده در دیوان عالی کشور را در اینجا نیز جاری نمود بدین نحو که مرجع تسلیم دادخواست اعاده دادرسی نسبت به احکام صادره از شعب تشخیص شعب دیوان عالی کشور باشد.(5) از جمله ویژگیهای دیگر این تاسیس این است که بر خلاف تجدید نظر و اعتراض ثالث صرف ادعای وجود یکی از جهات اعاده دادرسی نیز دادگاه را مکلف  نمی نماید که درخواست اعاده دادرسی را بپذیرد تا جهت ادعایی را با رسیدگی قضایی احراز نماید بلکه باید دلیل تحقق جهت اعاده دادرسی عندالاقتضاء پیوست دادخواست باشد.(6)زمان تسلیم این درخواست نیز که در ماده 427 ق.آ.د.م مورد اشاره قرار گرفته است در مورد این که جهت مورد درخواست کدام یک از بند های ماده 426 قانون مزبور باشد متفاوت است و از آنجا که تنها بند 7 از بین جهات هفتگانه مذکور در ماده مرقوم مورد نظر است تنها معیار مرتبط با این بند مورد اشاره قرار می گیرد.
در نشست قضایی استان کهگیلویه و بویر احمد در آبان 1379 در مورد تفاوت نصوص مورد بحث تردیدی بدین نحو طرح شده است:"در قانون آیین دادرسی مدنی سابق کتمان سند که از موارد اعاده دادرسی بود در صورتی قابل طرح بود که طرف مقابل سند را کتمان کرده و یا باعث کتمان آن شده باشد ولی در ق.آ.د.م جدید این قید برداشته شده و فقط کتمان آمده و معیاری برای کتمان سند پیش بینی نشده است." در مقام رفع این تردید اکثریت چنین اعلام نظر نموده است:"قانون جدید با دشواریهایی در این خصوص روبرو می باشد.طبیعی است که حتی اگر خود طرف در زمان دادرسی سندی را به دادگاه ارایه نداده باشد یا مثلا سند در اداره ای موجود بوده و در همان زمان شخص می توانسته آن را ارایه دهد و کوتاهی کرده است حالا می تواند به کتمان سند توسل جسته درخواست اعاده دادرسی نماید در حالی که قانون سابق بحث کتمان را متوجه طرف دعوا می دانست." اقلیت بدون ارایه دلیل قانون را در این مورد روشن دانسته اند.اکثریت کمیسیون نیز در این مورد چنین اعلام نظر کرده است:"در بند 7 ماده 426 ق.آ.د.م از مکتوم بودن اسناد و مدارک دال بر حقانیت متقاضی اعاده دادرسی در خلال دادرسی سخن گفته شده است و احراز و اثبات مکتوم بودن چنین اسنادی بوسیله اصحاب دعوا یا افراد ثالث به عهده دادگاه می باشد." اقلیت نیز اعلام نموده که بر خلاف قانون سابق صرف مکتوم بودن سند اعم از آن که نزد طرف دعوا و یا شخص دیگری باشد موجب قبول اعاده دادرسی است.(7) در نشست قضایی دادگستری قم در مهرماه 1383 چنین طرح سئوال شده است:"هرگاه رای دادگاه بدوی به استناد نظر کارشناس صادر شود و در مرحله تجدید نظر یکی از طرفین تقاضای ارجاع امر به هیات کارشناسی کند و دادگاه موضوع را به آن هیات ارجاع دهد لیکن به لحاظ امتناع از پرداخت مابه التفاوت هزینه کارشناسی دادگاه تجدید نظر رای بدوی را تایید کند آیا محکوم علیه می تواند با تحصیل نظر هیات کارشناسی تقاضای اعاده دادرسی کند؟"اکثریت چنین اعلام نظر نموده است:"درخواست اعاده دادرسی باید حداقل مبتنی بر یکی از جهاتی باشد که در ماده 426 ق.آ.د.م به آنها اشاره شده است اگر نظر کارشناس را جز اسناد و مدارک دعوا تلقی کنیم باید ثابت شود که چنین سندی در جریان دادرسی مکتوم و در اختیار متقاضی نبوده است.اگر نظر هیات کارشناسی بعد از دادرسی ارایه شود دادگاه نمی تواند به آن ترتیب اثر دهد مضافا این که دلیل باید در زمان دادرسی موجود باشد نه این که بعدا موجود شود بنابراین مورد مشمول بند 7 ماده مرقوم نیست و درخواست اعاده دادرسی به استناد آن موجه نخواهد بود." در مقابل اقلیت معتقد بوده است که "طبق بند 7 ماده 426 اگر بعد از صدور حکم اسناد و مدارکی بدست آید که دلیل بر حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد می تواند درخواست اعاده دادرسی کند.
نظر کارشناس هم جز اسناد و مدارک است و امکان دسترسی به آن در جریان دادرسی وجود نداشته و مکتوم بودن دلیل اعم است از این که موجود باشد یا معدوم و امکان ارایه آن نیست بنابراین مانعی برای پذیرش درخواست اعاده دادرسی وجود ندارد." کمیسیون نیز در این مورد چنین اظهار نظر کرده است:"چنانچه کارشناس یا هیات کارشناسی اعلام نظر خود را منوط به پرداخت ما به التفاوت هزینه کرده باشد و خواهان هزینه کارشناسی را نپردازد و دادگاه بدون در نظر گرفتن نظر کارشناسی اقدام به صدور را ی کرده باشد تجدید نظر خواه نمی تواند به استناد نظر جدید کارشناسی تقاضای اعاده دادرسی کند زیرا بند 7 ماده 426 صراحتا اعلام کرده که منظور سندی است که در حین دادرسی وجود داشته باشد لکن مکتوم و پنهان مانده و به نحوی در دسترس نبوده است و تنها راه احقاق حق در این موارد در مهلت مقرر اعتراض به هیات تشخیص دیوان عالی کشور و یا استفاده از اختیارات ریاست قوه قضاییه موضوع تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب است."(8) همانگونه که ملاحظه می گردد بحث در خصوص مفهوم مکتوم است به عبارت دیگر با حذف مداخله طرف مقابل این تردید ایجاد شده است که آیا مکتوم می تواند نزد متقاضی اعاده هم معنا داشته باشد یا خیر؟ در صورت تایید هر دو فرض آیا مفهوم در اختیار نبودن به معنای عدم اطلاع است یا ناتوانی در ارایه؟ این بحث در مورد طرف مقابل هرگز مطرح نمی شود چراکه علم و اطلاع او معیار نیست و علی الاصول کسی انتظار همراهی طرف مقابل را در ارایه دلیل ندارد و به همین جهت است که در قانون سابق لسان قانونگذار بر کتمان طرف مقابل معطوف بود.ممکن است گفته شود علم توام با توانایی است اما این برداشت را نمی توان مورد پذیرش قرار داد چراکه ممکن است طرف آگاه به وجود سند باشد اما به دلیل عدم دسترسی به آن ناتوان از ارایه باشد و این ناتوانی را نمی توان همواره به دلیل در اختیار بودن سند نزد طرف مقابل دانست و شاید به همین جهت باشد که عقیده قانونگذار بر حذف این معیار بوده است بنابراین اگر این عقیده مورد پذیرش قرار گیرد اثبات آگاهی از وجود مستند مانع از پذیرش اعاده دادرسی متقاضی نیست.
اما این فرض در صورتی مواجه با مشکل می شود که طرف متقاضی اعاده دادرسی قبلا به کپی سندی که امروز آن را مستند اعاده دادرسی قرار داده استناد کرده باشد و اصل آن را ارایه نداده باشد.رویه قضایی در این خصوص عقیده به عدم پذیرش دارد و به نظر می رسد در این برداشت صرف علم مبنای رد قرار گرفته است و بیانگر آن است که در چنین مواردی دارنده کپی نباید به ارایه آن اقدام کند مگر آن که اصل سند را دراختیار داشته باشد در غیر این صورت امکان اعاده دادرسی برای وی میسور نیست.به عبارت دیگر و برخلاف عقیده ای که مکتوم را اعم از معدوم و موجود می دانست مکتوم اعم از این دو نیست و باید در زمان دادرسی موجود باشد. در رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور به شماره 1458 مورخ 17/8/1328 چنین می خوانیم:" چنانکه در حکم شماره 141 مورخ 29/2/1322 دیوان کشور تذکر داده شده است از جمله ادله دادگاه در حکم مورد استدعای اعاده دادرسی تصدیق دایره تحقیق اوقاف و پرونده اداره اوقاف بوده و تصدیق مذکور حاکی از مفاد و مدلول اسنادی است که دعوای کتمان آن شده و مشعر است به این که سند مصالحه نامه مورد رسیدگی محضر شرع واقع گردیده و از طرف اداره اوقاف روی اسناد مزبور قید شده که رونوشت آنها را در پرونده ضبط کرده اند و با این حال عنوان کتمان این اسناد از طرف دعوا صحیح نبوده و استدلال دادگاه (به این که رونوشت غیر از اصل سند است و دلیلی بر ابلاغ آنها به مستدعیان اعاده محاکمه و یا استحضار آنان از وجود آن رونوشت  ها در دست نیست) بی وجه است زیرا برای قبول درخواست اعاده دادرسی در این مورد لازم بوده است که کتمان سند از طرف دعوا اثبات شود و نتیجه استدلال دادگاه اثبات کتمان سند از طرف محکوم له نیست و بنابراین قرار قبول درخواست اعاده محاکمه مخدوش و بر خلاف ماده 592 آیین دادرسی مدنی است و حکم فرجام خواسته که مبنی بر قرار مزبور صدور یافته است طبق ماده 576 قانون آیین دادرسی مدنی شکسته می شود و..."(9)
 در حکم شماره 793 مورخ 12/4/1316 شعبه 3 دیوان نیز آمده است" اگر درخواست کننده اعاده دادرسی رونوشت قسمتی از سندی را که ادعای مکتوم بودن آن را می نماید در جریان دادرسی سابق ارایه داده باشد کتمان سند صدق نخواهد کرد تا موجب تجویز اعاده دادرسی شود."(10) در رای دیگری نیز اعلام وجود سند در لایحه واخواهی و عدم ارایه آن مانع از پذیرش اعاده دادرسی شناخته شده و چنین استدلال شده است که  بند 7 ماده 592 در مواردی جاری است که سند توسط طرف مقابل مکتوم شده و سند پس از صدور حکم یافت شود (11)بنابراین همانگونه که ملاحظه می گردد علم به وجود سند به تنهایی کفایت از سقوط امکان اعاده دادرسی است.به نظر می رسد این برداشت به نحو مطلق خود قابل خدشه باشد چراکه باید بین علم با توانایی در ارایه تفاوت قایل شد به عبارت دیگر نمی توان صرف آگاهی را معیار قرارداد تا نسبت به رد اعاده دادرسی اقدام نمود در این صورت بی آن که توجیهی در میان باشد عدالت وظیفه خود را ناقص اجرا می کند. پس به نظر می رسد آنچه معیار رد درخواست است علم توام با توانایی به ارایه است.ممکن است گفته شود که این برداشت با ماده 430ق.آ.د.م در تعارض است چراکه در آن ماده شروع مهلت اعاده دادرسی را در یک فرض خود از زمان اطلاع از وجود سند دانسته است و شاید به همین جهت است که در عقاید مورد اشاره صرف ارایه کپی را بی آن که تحقیقی در مورد امکان ارایه اصل بشود کفایت از عدم انطباق و رد درخواست اعاده دادرسی دانسته اند.در برابر این عقیده باید این سئوال را مطرح کرد که آیا صرف علم برای رسیدگی ماهوی به ادعای مورد نظر کفایت می کند؟
این برداشت در جایی دچار مشکل می شود که سندی که علم به وجودش حاصل شده در ید درخواست کننده اعاده دادرسی نباشد و طرف ناگزیر از طرح دعوا برای دستیابی به آن باشد و اگر علم کفایت از رد درخواست کند این علم با تقدیم دادخواست مورد نظر برای دستیابی به سند حاصل شده است و به طور قطع زمان اعاده دادرسی برای وی تمام شده محسوب است چراکه امکان اخذ حکم و رسیدن به اجرای آن و تحصیل سند در این ظرف زمانی کم امکان پذیر نمی باشد. کتمان نیز باید احراز شود و در این خصوص هم اختلاف نظر شده که آیا همچون بحث جعلیت نیاز به حکم جداگانه است یا خیر؟ در مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی در مورد اثبات کتمان اسناد و مدارک چنین طرح سئوال شده است؟"
آیا قبول تقاضای اعاده دادرسی موضوع بند 7 ماده 426 ق.آد.م مستلزم اثبات در محکمه است و متقاضی باید با ارایه حکم مبنی بر اثبات کتمان اسناد و مدارک تقاضای اعاده دادرسی نماید؟" اعضای حاضر در کمیسیون به اتفاق آراء چنین اعلام نظر نموده اند که با توجه به کاربرد عبارت ثابت شود دادگاهی که صالح به رسیدگی است ابتدا به تاریخ وصول اسناد مورد ادعا رسیدگی می کند و با احراز رعایت مهلت قانونی برای تقدیم دادخواست متعاقبا نسبت به ادعای مکتوم بودن از حیث ماهیتی رسیدگی خواهد نمود و بنابراین نیازی به ارایه حکم مبنی بر اثبات کتمان اسناد و مدارک به نحو جداگانه نیست.(12) کاربرد عبارت مدارک به جای نوشتجات نیز این تردید را به وجود آورده است که آیا غیر از سند سایر ادله نیز می توانند مبنای اعاده دادرسی قرار گیرند؟رویه قضایی موجود تنها سند را مبنای اعمال این بند دانسته است. در نظریه شماره 2966/7 مورخ 9/5/1380 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه نیز می خوانیم" منظور از اسناد و مدارک مذکور در بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی نوشته یا اطلاعات مکتوبی است که در جریان دادرسی مکتوم مانده و در اختیار قاضی نبوده است و استناد به شهادت شهود جدید به تقاضای متقاضی قابلیت استماع ندارد."(13)
برخی نیز علیرغم آن که اعتقاد به وسعت کاربرد کلمه مدارک نسبت به سند دارند در مقام شرح این دو مفهوم چنین اظهار نظر کرده اند که سند به مفهوم اخص خود به کار رفته است و منظور هر نوشته ای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.(ماده 1284قانون مدنی) و مدارک مفهومی بسیار وسیع دارد و علاوه بر این که شامل نوشته می شود مواردی مانند طرح و نقشه را نیز در بر می گیرد.(14)به عبارت دیگر رجعت به مفهوم عام سند شده است.(15)به نظر می رسد معیار تنها نوشته نیست چراکه اگر قرار بر این برداشت بود دیگر نیازی به کاربرد کلمه مدارک نبود پس آنچه معیار است صرف موجود بودن و در دسترس نبودن جهت ارایه به دادگاه در زمان رسیدگی است. به عبارت دیگر ادله مواجه با حصر نشده است.
پی نوشتها:
 1- " اگر بعد از صدور حکم اسناد و نوشتجاتی یافت شود که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی بوده و ثابت گردد که آن اسناد و نوشتجات را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها بوده." 2- " پس از صدور حکم اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است." 3- علاوه بر جهات مندرج در ماده 426 ق.آ.د.م در ماده 227 نیز جهت دیگری تحت عنوان اثبات اصالت سند آمده است. 4- بند 5 بخشنامه شماره 3137/87/1 مورخ 27/3/1387:" مرجع اعاده دادرسی نسبت به پرونده های مشمول ماده 18 اصلاحی که شعب تشخیص دیوان عالی کشور قرار رد درخواست اعمال تبصره 2 ماده 18 اصلاحی (سابق) را در مورد تقاضای اشخاص و مقامات ذی سمت صادر کرده اند نیز دادگاه هم عرض محکمه صادر کننده حکم بدوی است مگر این که شعبه تشخیص دیوان عالی کشور با وارد دانستن اعتراض و تقاضا مبادرت به نقض رای معترض عنه و صدور رای ماهوی مقتضی نموده باشد و احیانا این رای خلاف بین شرع و مشمول ماده 18 اصلاحی اعلام گردد که فقط در این فرض طبق تبصره 3 ماده مورد سخن مرجع اعاده دادرسی نسبت به موضوع شعب دیوان عالی کشور خواهند بود." 5- نظر به عدم امکان ورود دیوان در ماهیت این مرجع نیز علی الاصول باید اقدام به ارسال پرونده به آخرین دادگاه رسیدگی کننده به ماهیت نماید.ممکن است این برداشت با توجه به آن که هیات تشخیص بر خلاف شعب دیوان عالی کشور خود ورود در ماهیت پیدا می کرد مورد خدشه قرار گیرد که در این صورت یا باید قایل به عدم امکان اعاده دادرسی در مورد اینگونه آراء شد و یا باید همچون بخشنامه مورد اشاره امکان ورود در ماهیت را برای دیوان مورد شناسایی قرار داد امری که اگرچه راجع به نهاد خاص ماده 18 اصلاحی قابل توجیه باشد اما در مورد جهات ماده 426 ق.آ.د.م فاقد هرگونه توجیه است مگر آن که خاص بودن نوع رسیدگی شعب تشخیص و نبود مرجع عالی همطراز آن از حیث ورود در ماهیت، توجیه گر این برداشت باشد. 6- دکتر عبدالله شمس- آیین دادرسی مدنی- جلد دوم – صفحه 459 به بعد- چاپ سوم- نشر میزان- تهران- 1383 7- مجموعه نشستهای قضایی10 مسایل آیین دادرسی مدنی 2 – معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه ،دفتر بررسی و تهیه و تدوین متون آموزشی –چاپ اول-نشر معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه –قم1382 8- مجموعه نشستهای قضایی15 مسایل آیین دادرسی مدنی 4 – معاونت آموزش قوه قضاییه ،اداره كل برنامه ریزی و تدوین متون آموزشی - چاپ اول- نشر قضا –قم1384 .البته با توجه به حذف مراجع مورد پیش بینی از سیستم قضایی دیگری امکانی برای متقاضی از این حیث فراهم نیست. 9- مجموعه رویه قضایی- آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور در سال 1328 تا 1342 – جلد دوم–آراء مدنی- صفحه 62 – چاپ دوم – آرشیو حقوقی کیهان. 10- رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی – جلد پنجم- صفحه 162- معاونت آموزش قوه قضاییه – چاپ اول- انتشارات... - 1387 11- گزیده آرای دادگاههای حقوقی – عباس اجتهادی و غیره – صفحه 35- چاپ اول-نشر میزان-تهران1374 12- مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری بر گزیده قوانین و مقررات سال 1384- صفحه 42 تا 48- چاپ اول- نشر اشراقیه-تهران 1385 13- رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی - پیشین – ص.165 14- دکتر عبدالله شمس- پیشین- صفحه 479 به بعد. 15- دکتر ناصر کاتوزیان- اثبات و دلیل اثبات- جلد اول-صفحه 275- چاپ دوم-نشر میزان-تهران-1382   
نویسنده: مهدی شریفی, وکیل پایه یک دادگستری و کارشناس ارشد حقوق خصوصی
  منبع : سایت کانون وکلای دادگستری استان قم    
: مرتبه
[ سه شنبه 13 دی1390 ] [ 7:6 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

تامین خواسته

الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته :
زمانی كه فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انكار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینكه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حكم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محكوم له را به محكوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می كند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حكم را با مشكل مواجه نماید و محكوم له در زمان اجرای حكم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حكم ، به منظور اینكه زمینة اجرای حكم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محكوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیكه حكم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حكم با مشكل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد.
ب : زمان درخواست تأمین خواسته
برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :
1 –
قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنكه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.
2 –
ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی كه خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح
می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذكر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می كند .

3 –
در جریان دادرسی تا وقتی كه حكم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی كه به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید .
تذكر : در صورتی كه دادگاه بدرخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مكلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) .

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته
در صورتی كه درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذكور) به دادگاهی تقدیم می گردد كه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است كه به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول كه در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، كه در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه كرد.

د : تشریفات رسیدگی
با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مكلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، كه دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست كننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته
برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.
برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یك سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینكه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینكه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یك آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد .

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته
این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی كه مدعی مكلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عبارتند از:
1 –
دعوا مستند به سند رسمی باشد .
2 –
خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد .
3 –
در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده كه به موجب قانون دادگاه مكلف به قبول درخواست تأمین می باشد .
در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مكلف به صدور قرار تأمین می باشد .
در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد كه بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت كه پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذكر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید كه صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد كه پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .

ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل
مواردی كه تاكنون ذكر شده است در مورد طلب یا مال معینی است كه موعد آن رسیده است . اما در صورتی كه موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد كه خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی كه پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینكه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست كننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی)

شكل درخواست
در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد كه برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاكم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی كه در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود كه در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.
نمونه هائی از فرم درخواست تأمین خواسته كه قبل از اقامه دعوی اصلی اقامه شده و همچنین ضمن اقامه دعوی مطرح شده و یا در جریان دادرسی اقامه گردیده است در ذیل آورده می شود :

برگ دادخواست به دادگاه عمومی

مشخصات طرفین
نام
نام خانوادگی
نام پدر
شغل
محل اقامت

شهر خیابان كوچه شماره - پلاك

خواهان

مشخصات فروشنده

خوانده

مشخصات خریدار

وكیل یا نماینده قانونی
مشخصات وكیل یا نماینده قانونی (در صورت وجود)

تعیین خواسته و بهای آن
تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به مبلغ …………….ریال

دلایل و منضمات دادخواست
فتوكپی مصدق سند رسمی عقد بیع ، فتوكپی مصدق سند مالكیت اتومبیل .

ریاست محترم دادگاه عموم ……….

احتراماً ضمن تقدیم فتوكپی مصدق ، سند رسمی عقد بیع اتومبیل و سند مالكیت آن ، خریدار صدرالذكر طبق سند رسمی شماره …………تنظیم شده در دفترخانه شماره ……. اتومبیل اینجانب را خریداری نموده است و متعهد گردیده در تاریخ مبلغ ……. در دفترخانه شماره ……. پرداخت نماید . نظر به اینكه در تاریخ مقرر اقدام به پرداخت مبلغ مزبور ننموده است ، مستند به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به مبلغ …… را خواهانم .

محل امضاء مهر انگشت

متعاقب تقاضای صدور قرار تأمین خواسته ، در صورتی كه دادگاه بخواهد به درخواست مطروحه پاسخ مثبت بدهد در قالب فرم زیر اقدام به صدور قرار می نماید :

شكل رأی صادره

دادنامه

دادگاه ……………………………

بتاریخ …………………شماره قرار …………………كلاسه پرونده ………………………

مرجع رسیدگی : شعبه ……………دادگاه عمومی ………………………

خواهان / خواهانها : مشخصات فروشنده

خوانده / خواندگان : مشخصات خریدار

خواسته : صدور قرار تأمین خواسته

گردشكار : خواهان به شرح بالا بطرفیت خوانده دادخواستی بخواسته فوق اقامه و درخواست رسیدگی و صدور قرار تأمین خواسته به استناد مدارك موجود در پرونده نموده است كه پس از قبول دادخواست و ارجاع آن به این دادگاه و ثبت آن به كلاسه فوق در وقت فوق العاده شعبه …………… دادگاه عمومی تهران بتصدی امضا كننده زیر و در غیاب خوانده تشكیل است با بررسی اوراق پرونده بشرح زیر مبادرت به صدور قرار می شود.

قرار دادگاه
نظر به اینكه خواهان ضمن دادخواست تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نموده است از آنجائی كه دعوی وی مستند به سند رسمی شماره ………… می باشد دادگاه با استناد به بند الف ماده 108 قرار تأمین خواسته معادل مبلغ ………………………ریال از خوانده صادر و اعلام می دارد هزینه اجرای قرار به عهده خواهان است .
این قرار طبق ماده 116 و 117 ق.آ.د.م پس از ابلاغ قابل اجراء و ظرف 10 روز از زمان ابلاغ قابل اعتراض در این دادگاه می باشد .

رئیس شعبه ………………دادگاه عمومی

اجرای قرار تأمین خواسته
با آنكه هیچ حكمی از احكام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینكه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی كه قانون معین می كند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی كه ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذكور)
به موجب ماده 126 قانون مذكور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذكور در قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید.

تبدیل تأمین :
مقصود از تبدیل تأمین این است كه دادگاه به عوض مالی كه می خواهد توقیف كند یا توقیف كرده است مال دیگری را توقیف نماید .
خوانده می تواند به عوض مالی كه دادگاه توقیف كرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یكی از بانكها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را كه توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینكه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی كه قبلاً توقیف شده است كمتر نباشد (ماده 124 قانون مذكور) . اما این درخواست فقط یكبار می تواند از سوی محكوم علیه صورت گیرد و اگر محكوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است .

آثار تأمین خواسته
مستنداً به ماده 56 قانون اجرای احكام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است كه هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی كه اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبكاران اولویت دارد.
از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی كه قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محكوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . برای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خواهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر كننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد كه دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، كه رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی كه بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)
اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت كامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می كند كه دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حكم به جبران خسارات می دهد .

 

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

 

: مرتبه
[ سه شنبه 13 دی1390 ] [ 7:4 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]

نگاهی گذرا بر نحوه‎ تقویم خواسته
خواسته هر دعوای حقوقی ، اساسی‎ترین رکن آن تلقی می‎گردد . صرفنظر از ضرورت دقت در نحوه‎ی تعیین خواسته ، به سبب وابستگی سرنوشت دادرسی به درستی و صحت عملکرد خواهان در این خصوص ، تشخیص نوع خواسته از حیث مالی بودن یا ‎غیرمالی بودن و بهای آن در دعاوی مالی ، از حیث میزان هزینه‎های دادرسی ، صلاحیت مراجع رسیدگی و قابلیت تجدید‎نظر یا فرجام حکم ، از اهمیت بسیاری برخوردار است . در این مقاله سعی بر آن بوده ، اصول حاکم بر نحوه‎ی تعیین خواسته و مواردی که قانون ترتیب خاصی را مقرر کرده ، به اختصار شرح دهیم . « اصول حاکم بر نحوه‎ی تقویم خواسته » : اصولی که پایه و اساس بحث ما را ، در این مقاله کوتاه تشکیل می‎دهند عبارتند از :
 ۱ـ اصل مالی بودن هر دعوای حقوقی : حق تضییع شده یا انکار شده‎ی خواهان ، که موضوع دعوای قرار می‎گیرد ، ممکن است مالی یا غیر‎مالی باشد . هیچگونه تعریف خاصی از اصطلاحِ حق یا دعوای مالی ، در مقابل حق یا دعوی غیر‎مالی ، در هیچیک از متون قانونی ، به دست نمی‎آید . با این حال از نگرش به مبانی حقوقی راجع به مالکیت و دادرسی و دقت در رویه‎ی قضائی به معنی اعم کلمه و استقراء در قوانین ، می‎توان چنین نتیجه گرفت که : "حق مالی حقی است که اجرای آن ، مستقیماً برای دارنده‎ی آن ایجاد منفعت قابل تقویم به پول می‎کند و یا اینکه اجرای آن دفع از ضرری می‎نماید که قابل ارزیابی به پول باشد ". در مقابل تعریف مذکور:" حق غیر‎مالی حقی است که اجرای آن ، مستقیماً ایجاد منفعت قابل تقویم به پول نمی‎کند ، اگر چه ممکن است غیر‎مستقیم موجب چنین نتیجه‎ای بشود . " بر این اساس می‎توان دعوی مالی را ، از غیر مالی تشخیص داد . برای مثال دعاوی مالکیت بر اموال ، بطلان معاملات یا اسناد ، استرداد اسناد ، مطالیه‎ی اموال ، اجرای تعهدات و شروط راجع به اموال ، از جمله دعاوی مالی محسوب می‎گردند ، چه اینکه در نتیجه‎ی صدور حکم ، مال یا حقی که قابل ارزیابی با پول است ، مستقیماً در مالکیت خواهان وارد شده و یا از مالکیت وی خارج می‎گردد . همچنین ، ازنمونه دعاوی غیر‎مالی می‎توان زوجیت ، بنوّت ، ولایت ، حجر ، وقف ، ثلث ، حبس ، تولیت ، طلاق ، وکالت ، رجولیت ،نسب ووصیت (جز درموارد وصیت به نفع مدعی که موجب ورود مالی از اموال موصی به مالکیت مدعی خواهد شد) ،ازجمله دعاوی مالی محسوب می‎گردند .(ماده‎ی 7۱ وبند 2 ماده‎ی ۳۶۷ ق.آ.د.د.ع.ا. در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ ) با این حال قانونگذار درمواردی ، بعضی ازدعاوی را ، که ذاتاً مالی محسوب می‎گردند ، از حیث هزینه‎ی دادرسی و صلاحیت محاکم ، از جمله دعاوی غیر‎مالی محسوب نموده‎است . از جمله ، می‎توان به بند‎های ۲ ، ۳ ، ۵ ، ۶ و ۸ ماده ۱۳ ق.آ.د.م سابق و بندهای ۴ ، ۶ ، ۸ و ۱۳ ماده ۷ ق.ت.د.ح. یک و دو مصوب ۱۳۶۴ ، اشاره نمود . دعاوی یاد شده در این موارد ، از حیث هزینه‎‎ی دادرسی و صلاحیت ، در حکم دعاوی غیرمالی تلقی می‎گردند . حال با ذکر مقدمات فوق طرح این سوال و پاسخ بدان موجب وصول به اولین اصل حاکم بر مبحث تقویم خواسته خواهد شد و آن اینکه : در موارد شک یا اختلاف در مالی بودن یا غیر‎مالی بودن خواسته‎ی یک دعوا ، که همان حق موضوع دعوا است ، اصل بر غیرمالی بودن خواسته می‎باشد یا مالی بودن آن ؟
شاید بتوان چنین ابراز عقیده نمود که : اظهار عقیده بر مالی بودن خواسته ، مستلزم تقویم خواسته و سپس تکلیف پرداخت هزینه‎ی دادرسی است و اخذ هزینه‎ی دادرسی زائد بر حداقل مقرر در قانون ، که برای دعاوی غیرمالی معین شده ، جز در موارد یقینی ، امری خلاف قانون است . دلیل تقویت این استدلال را ، می‎توان در مجانی بودن دادرسی و تکلیف حکومت در فصل خصومت دانست در مقابلِ استدلال فوق می‎توان چنین ابراز عقیده نمود که :
 الف : دعاوی مالی از حیث دایره شمولِ مصادیق ، بر دعاوی غیر‎مالی غلبه دارند و براین اساس ، اصل برمالی بودن دعاوی است .
 ب : خصیصه و ذات هر حق ، اقتضای آن دارد که برای دارنده‎ی آن ، وجد ارزشی باشد که در نزد عقلای جامعه قابل ارزیابی ( و عمدتاً ارزیابی به پول را ) ، داشته ‎باشد . ج : از دقت در بعضی از مواد قانون ، از جمله ماده ۲۷۱ ، بند ۲ ماده ۳۶۷ ق.آ.د.د.ع.ا. در امور مدنی ، ماده ۱۳ ق.آ.د.م سابق و ماده ۷ ق.ت.د.ح. یک و دو ، می‎توان چنین نتیجه گرفت که : اصل بر مالی بودن هر نوع دعوای مطروحه است ، مگر آنچه را ، که قانوناً استثناء شده و یا به حکم عقل ، مستقیماً قابل ارزیابی به پول ، نباشد . ۲ـ اصل اختیارخواهان درتعیین میزان بهای خواسته : ماده ۶۱ ق.آ.د.د.ع.ا در امور مدنی ، چنین مقرر داشته‎است که : " بهای خواسته از نقطه نظر هزینه ‎دادرسی و امکان تجدید‎نظر‎خواهی ، همان مبلغی است که در دادخواست قید شده‎است ، مگر اینکه قانون ترتیب دیگر معین کرده‎باشد . "
اختیار یاد شده در بند ۴ ماده ۶۲ قانون یاد شده ، در خصوص دعاوی راجع به اموال ، و در بند ۱۳ ماده ۳ قانون نحوه‎ی وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین ، در دعاوی غیرمنقول ، به گونه‎ای دیگر تصریح شده‎است . از دقت در مواد فوق ، به راحتی می‎توان دریافت که مبانی و مباحثی همچون عدالت معاوضی ، تقلب نسبت به قانون ، لزوم پرداخت حقوقات دولتی ، انصاف و ۰۰۰ که از ناحیه‎ی معدود افراد دست‎اندکارِ علمِ حقوق قضاء ، اعم از قاضی یا وکیل یا ... ، به عنوان دستاویز اعتراض به نحوه‎ی اقدامِ خواهان در تقویم خواسته ، مورد اشاره قرار می‎گیرد ، هرگز هیچ ارزش حقوقی ندارند ! زیرا علاوه بر اختیار قانونیِ خواهان در تقویم خواسته ، مراجعه خواهان به دادگاه و تقویم خواسته را ، نمی‎توان در حکم معامله‎ی با دولت ، حکومت و یا خوانده دعوا تلقی نمود . بنابراین جز در مواردی که قانون ترتیب خاصی مقرر کرده و یا برای خوانده ، در زمینه‎ی تقویم خواسته حقی قائل شده‎باشد ، خواهان در نحوه‎ی تقویم خواسته ، اختیار کامل دارد .
تبصره : در این مقطع از گفتار ، لازم به ذکر است که هرگاه خواهان پرونده بیش از یک نفر باشد و هریک ، به نسبتی خود را محق در موضوع دعوی بدانند ، چاره‎ای جز اتفاق نظر بر تعیین بهای واحد ، برای جمع خواسته خود ندارند . به دیگر سخن با لحاظ وحدت ملاک متخذه از بند ۲ ماده ۶۲ ق.آ.د.د.ع.ا. در امور مدنی ، خواهانهای متعدد ، تنها حق تعیین بهای خواسته را ، برای یک‎بار و آن هم به صورت واحد دارند نه بیشتر . ۳ ـ اصل لزوم پرداخت هزینه دادرسی در هنگام تقدیم دادخواست : این اصل از بند ۱ ماده ۵۳ و ماده ۵۰۳ ق.آ.د.د.ع.ا در امور مدنی استخراج می‎گردد . یاد‎آوری این نکته ضروری است که اگر چه عدم اجرای کامل این تکلیف ، مانع ثبت دادخواست نخواهد بود ، اما دادخواست مطروحه ، تا پرداخت کامل هزینه‎دادرسی یا صدور حکم اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی ، به جریان نخواهد افتاد .
 بسیار بدیهی است که مقوله‎ی ثبت دادخواست و تکلیف لزوم پرداخت هزینه ، هیچگونه منافاتی با یکدیگر نداشته و ضمانت اجرایِ عدم پرداخت هزینه در هنگام ثبت دادخواست ، توقیف آن خواهدبود . بدیهی است که مسائلی همچون شخصیت ، ملیت ، تعداد ، جنسیت و هویت خواهان ، اصولاً هیچ تاثیری در این امر نداشته مگر آنکه قانون ترتیب دیگری مقرر کرده‎باشد . استثنائات وارده بر اصول فوق : ماده ۶۲ ق.آ.د.د.ع.ا در امور مدنی و ماده ۳ قانون نحوه‎ی وصول برخی از در‎آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین ، به بیان مواردی از تکلیف خواهان در نحوه‎ی تقویم خواسته پرداخته‎‎اند ، که آنها را ، به اختصار ، مورد مطالعه و بررسی قرار خواهیم داد : ۱ـ خواسته وجه نقد: به موجب بند ۱ ماده ۶۲ ق.آ.د.د.ع.ا. در امور مدنی ، چنانچه خواسته وجه نقد باشد ، بهای آن عبارت است از مبلغی که خواهان خود را محق در مطالبه‎ی آن می‎‎داند . بنابراین ، سبب دعوی هر‎چه‎که باشد ، هیچ تاثیری در تکلیف خواهان ندارد و دادگاه نیز جز در خصوص مبلغی که در ستون خواسته ، به عنوان اصل خواسته ، آمده‎است ، حق صدور حکم ندارد . بدیهی است که هزینه‎های دادرسی تابع نصاب میزان خواسته‎است . تبصره ۱ : چنانچه حقوق مورد ادعای خواهان ، عوضِ منافعی بوده ، که بعد از زمان تقدیم دادخواست حاصل شده و این موضوع مورد درخواست خواهان قرار گرفته‎ باشد ( ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م ) ، در این صورت پس از تعیین میزان اجرت‎المثل و صدور حکم ، خواهان مکلف است هزینه دادرسی خواسته‎ی مذکور را ، پرداخت نماید . تبصره ۲ : چنانچه خواسته‎ی دعوا مطالبه‎ی خسارات از هر نوع آن بوده و ضمن رسیدگی به اصل دعوی راجع به مالکیت بر مال یا حق منشاء دعوی ، که به سبب و یا واسطه آن ادعای استحقاق دریافت خسارات می‎شود ، مطرح شده‎باشد، در این صورت چنین خواسته‎ای از جمله‎‎ی فروع دعوی تلقی شده ، تابع حکمِ مقرر در بند ج ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م. می‎گردد .
 تبصره ۳ : هزینه دادرسی مرحله‎ی تجدیدنظر ، در دعاوی با خواسته‎ی وجه نقد ، تابع نصاب محکوم‎به می‎باشد نه نصاب خواسته . بنابراین تجدید‎نظر‎خواه ، تکلیفی در پرداخت هزینه ‎دادرسی قسمتی از خواسته که نسبت بدان تجدید‎نظر‎خواه نیست ، ندارد . برای مثال : در دعوائی به خواسته مطالبه ۰۰۰/۰۰۰/۲۱ ریال ، که دادگاه دعوا را ، نسبت به نیمی از خواسته پذیرفته و نسبت به نیمی دیگر ردّ نموده‎است ، هریک از متداعیین ، که از حکم صادره تجدید‎نظر‎خواهی نمایند ، تنها مکلف به پرداخت هزینه تجدید‎نظر‎خواهی نصفِ رقمِ مندرجِ در ستون خواسته خواهندبود ( صراحت بند‎های ۱ مواد ۳۳۱ و ۳۶۷ ق.آ.د.م ) . با اینحال باید توجه نمود که در چنین مواردی قابلیت تجدید‎نظر‎خواهی یا فرجام‎خواهی ، تابع نصاب خواسته است ، نه محکوم‎بــه ( بندهای ب و ج از قسمت ۱۲ ماده ۳ نحوه وصول برخی از در‎آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۷۳ ). تبصره ۴ : چنانچه ضمن اصل دعوی راجع به مطالبه‎ی وجه نقد ، مطالبه‎ی خسارات ناشی از کاهش ارزش پول ، مطرح گردد ، میزان هزینه‎ی دادرسی و قابلیت تجدید‎نظر‎خواهی و فرجام‎خواهی از رای تابع نصاب اصل خواسته می‎باشد . بنابراین میزان مبلغ خسارات ناشی از کاهش ارزش پول ، هرگز در موارد فوق تاثیری نداشته ، عنوان فرع دعوا را دارا بوده ، از حیث امور فوق تابع اصل دعوی می‎باشد . ۲
 ـ خواسته پول خارجی : چنانچه خواسته پول خارجی باشد ، خواهان مکلف است که بهای خواسته را ، بر مبنای نرخ رسمی پول خارجی ، که توسط بانک مرکزی اعلام می‎گردد ، در هنگام تقدیم دادخواست ، تقویم نموده ، بر آن اساس هزینه‎دادرسی پرداخت نماید . ( فراز دوم از بند ۱ ماده ۶۲ ق.آ.د.م . ( تفاوت نرخ رسمی پول خارجی با نرخ غیر‎رسمی آن ، هیچ تاثیری در تکلیف خواهان نداشته ، از این حیث ، برای خوانده نیز ، حقی متصور نیست .
 ۳ ـ خواهانهای متعدد : هرگاه چند خواهان ، هریک مدعی نسبتی از کل طلب باشند ، بهای خواسته حاصل جمع کلِ طلبِ خواهانهائی است که در یک دادخواست مبادرت به دادخواهی نموده‎‎اند . بنابراین احکام وارده بر میزان بهای خواسته ، بر حاصل جمع خواسته تمام خواهانها بار می‎گردد . ( بند ۲ ماده ۶۲ ق.آ.د.م .) همچنین است ، هر‎گاه خواندگان متعدد ، هر‎یک به نسبت معینی از کل خواسته مسئولیت داشته‎باشند و یا اینکه دعاوی متعددی با منشاء واحد یا دارای ارتباط تامّ ، در یک دادخواست مطرح گردند . ۴ ـ منافعِ حقوقِ قابل استیفاء در مواعد معین یا مادام‎العمر : به موجب بند ۳ ماده ۶۲ ق.آ.د.م. چنین مقرر شده‎است که : " در دعاوی راجع به منافع و حقوقی که باید در مواعد معین استیفاء و یا پرداخت شود ، بهای خواسته عبارت است از حاصل جمع تمام اقساط و منافعی ، که خواهان خود را ذی‎حق در مطالبه آن می‎‎داند . در صورتی که حق نامبرده ، محدود به زمان معین نبوده و یا مادام‎العمر باشد ، بهای خواسته مساوی است با حاصل جمع منافع ده‎سال یا آنچه که ظرف ده‎سال باید استیفاء کند . " با لحاظ تقسیم بندی کلی خواسته به پول و غیر پول ، مفاد بند مذکور حکایت از آن دارد که : ـ اگر خواسته مورد مطالبه وجه نقد ( تحت هر عنوان و به هر سبب ) باشد ، جمع کل اقساط ، بهای خواسته و در عین حال اصل خواسته تلقی می‎گردد . بدیهی است اقساط زمان طرح و تقدیم دادخواست تا اجرای حکم نیز ، با تقاضای خواهان می‎تواند مورد لحوق حکم قرار گیرد . ( ماده ۵۱۵ ق . آ . د . م ). ـ چنانچه استحقاق مطالبه وجه ، مقید به زمان خاصی نباشد و یا اینکه مادام‎العمر باشد ، بهای خواسته جمع اقساطی است که ظرف ده سال وصول خواهند شد . ـ چنانچه حق مورد مطالبه ، وجه نقد نباشد ، تعیین بهاء ، فقط از حیث هزینه دادرسی و صلاحیت موثر خواهد بود .
برای مثال : در دعوای الزامِ خوانده به اجرای مفادِ یک قرارداد دائر بر تسلیم حق انتفاع یا ارتفاق یا ۰۰۰ به نحو مادام‎العمر یا نامحدود ، اگر چه خواهان مکلف به درجِ جمع بهای ده سالِ حق در ستون خواسته است ، اما در تعیین ارزش و تقویم آن مختار خواهد بود .
 ۵ ـ اعتراضِ خوانده به بهایِ خواسته : از دیگر مواردی که دایره‎ی اختیار خواهان در تعیین بهای خواسته‎ی راجع به اموال را ، محدود نموده ، حق اعتراض خوانده و قابلیت پذیرش و ترتیب اثر دادنِ بدان ، تحت شرایط خاصی می‎باشد ، که در بند ۴ ماده ۶۳ ق.آ.د.م آمده است . شرایط لازم برای پذیرش اعتراضِ خوانده و سپس تغییر نصاب خواسته و الزام خواهان به پرداخت مابه‎التفاوت هزینه دادرسی ، به شرح زیر باشد :
الف : میزان بهای خواسته‎ای که توسط خواهان تقویم شده‎است ، کمتر از نصاب دعاوی قابل تجدید نظر یا قابل فرجام باشد .
 ب : بهای خواسته ، بنا بر ادعای خوانده ، بیش از نصاب دعاوی قابل تجدید نظر یا قابل فرجام باشد . بدین توضیح که : اگر خواسته ، مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال تقویم شده و خوانده مدعی‎است که خواسته مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۳ ریال ارزش دارد ، اعتراض مذکور قابل پذیرش نیست . همچنین ، هرگاه خواسته بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۳ ریال و کمتر از ۰۰۱/۰۰۰/۲۰ ریال باشد ، ( برای مثال ۰۰۱/۰۰۰/۳ ریال ) و خوانده مدعی آن باشد که بهای خواسته ۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ریال می‎باشد ، چنین ایرادی قابل ترتیب اثر دادن نیست . در همین جا لازم به ذکر است که ، خوانده مکلف به تعیین میزان بهای خواسته ، بسته به نظر خود می‎باشد و صرف طرح ایراد ، بدون ذکر مبلغ معین برای بهای خواسته نیز ، قابل پذیرش و رسیدگی نیست . زیرا پذیرش اعتراض و تکلیف رسیدگی بدان ، زمانی میسر است که دادگاه ، در بادی امر ، اختلاف را ، موثر در مراحل بعدی رسیدگی بداند و این امر ممکن نخواهد بود مگر آنکه خوانده ادعای خود را ، بر مبلغ معینی استوار نماید . ج : خوانده تا اولین جلسه دادرسی ایراد مذکور را مطرح نماید .
 طرح ایراد بعد از ورود دادگاه به ماهیت امر و استماع اظهارات متداعیان ولو آنکه جلسه اول هنوز به پایان نرسیده باشد ، موجه به نظر نمی‎رسد ، بنابر این خوانده مکلف است که چنانچه به نصاب خواسته ایرادی دارد ، ایراد خود را ولو در جلسه اول دادرسی قبل از دفاع در ماهیت دعوی مطرح نماید . د : ایراد مطروحه بنابر نظر کارشناس ، وارد باشد . در اینجا ، ذکر نکاتی چند لازم است : ـ برخلاف آنچه که در ماده ۲۷ لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب ۱۳۵۸ و ماده ۸۸ ق.آ.د.م. سابق آمده و به موجبِ آن قانون ، قاضی مختار در رسیدگی به ادعا ، بنابر ادله و مدارک موجود و عندالزوم جلب نظر کارشناس بود ، در ماده ۶۳ ق.آ.د.م. جدید ، ارجاع امرِ تعیین بهای خواسته به کارشناس ، به عنوان یکِ تکلیفِ قانونی برای قاضی ، قرار داده‎شده‎است و حال آنکه ، چنین تکلیفی ، در بسیاری از موارد که تعیین میزان بهای خواسته ، به سادگی و با نگرش در اسناد و مدارکِ طرفین ممکن است ، هرگز توجیه منطقی ندارد ! ـ اگر چه مطابقت ادعای خوانده با نظر کارشناس ، از حیث رقم خواسته ضرورت ندارد ، اما ارزش اعلام شده توسط کارشناس نیز ، می‎بایستی در مقایسه و مقابله با بهای خواسته‎ی اعلام شده توسط خواهان ، موثر در مراحل دادرسی باشد . ـ پرداخت هزینه‎ی کارشناسی ، بنابر قواعد راجع به دادرسی ، بر عهده مدعیِ امر ، که در اینجا خوانده‎ می‎باشد ، خواهد‎بود . در صورت عدم پرداخت هزینه کارشناسی ، کارشناسی از عداد دلائل خارج و چاره‎ای جز اکتفاء به بهای خواسته‎ی اعلام شده توسط خواهان وجود ندارد . برخلاف ظاهر ماده ۶۳ ، به نظر می‎رسد که مقوله خروج کارشناسی از عداد دلائل و عدم رسیدگی به ایراد را ، بتوان منحصر به مواردی نمود که تعیینِ بهای خواسته ، توسط غیرِ کارشناس ممکن نباشد و در سایر مواردی که تعیینِ بهای خواسته مقدور باشد ، دادگاه ، مکلفِ به رسیدگی ایراد مطروحه باشد . شرح این مطلب ، بحثی مستقل می‎طلبد . ـ
چنانچه خواندگان متعدد باشند ، طرح ایراد از ناحیه یکی از خواندگان نیز ، برای دادگاه ایجاد تکلیف در رسیدگی می‎نماید . اتفاق نظر و اجتماع خواندگان بر این امر ، ضرورت ندارد . ـ دایره شمول بند ۴ ماده ۶۲ و ماده ۶۳ ق.آ.د.د.م ، تمامی انواع خواسته‎های مالی غیر پول ( داخلی یا خارجی ) را ، در بر می‎گیرد. بنابراین ، دعاوی با خواسته‎ی اجرای تعهدات مالی از نوع انجام فعل یا ترک فعل ، مطالبه مثل یا عین اموال و دعاوی راجع به عین ، منافع یا سایر حقوقِ راجع‎به اموال غیر منقول یا منقول از هر نوع آن ( جزء آن دسته از دعاوی که به حکم قانون ، غیرمالی محسوب می‎گردند ) ، مشمول احکام قانونی فوق می‎گردند . ـ چنانچه در یک دادخواست ، خواسته‎های متعدد مطرح شده باشند ، خوانده حق دارد نسبت به بهای هر یک از خواسته‎ها ، با لحاظ شرایط فوق ، ایراد نموده و یا اینکه نسبت به بعضی از خواسته‎ها ایراد نموده و نسبت به بعضی دیگر ایراد ننماید . ۶ ـ دعاوی مالی راجع به اموال غیر منقول : چنانچه خواسته ، از جمله دعاوی مالی راجع به اموال غیر منقول باشد ، اگر چه بهای خواسته از نقطه نظر صلاحیت همان است که خواهان در دادخواست معین کرده و خوانده نیز وفق شرایطی که در بند قبل آمد ، حق اعتراض بدان دارد اما با اینحال ، هزینه دادرسی اینگونه دعاوی می‎بایستی ، حداقل ، بر اساس قیمت منطقه‎ای مال غیرمنقول پرداخت گردد .
بدیهی است چنانچه نصاب خواسته ، بیشتر از ارزش منطقه‎ای ملک باشد ، محلی برای بحث در این خصوص باقی نمی‎ماند . ( بند ۱۳ ماده ۳ قانون نحوه وصول برخی از در آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصــوب ۲۸/۱۲/۱۳۷۳ ). ۷ ـ خواسته‎‎ای که ارزش آن نامشخص است : بند ۱۴ ماده ۳ قانون نحوه وصول برخی از در‎آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۸۳ ، چنین مقرر می‎دارد : " در صورتیکه قیمت خواسته ، در دعاوی مالی در موقع تقدیم دادخواست ، مشخص نباشد ، مبلغ ۲۰۰۰ ریال تمبر الصاق و ابطال می‎شود و بقیه هزینه دادرسی ، بعد از تعیین خواسته و صدور حکم دریافت خواهد شد و دادگاه مکلف است قیمت خواسته را قبل از صدور حکم مشخص نماید ". ماده ۶۸۶ ق.آ.د.م. سابق ، با اندک تفاوتی در بیان نوع خواسته ( صرف‎نظر از مبلغ تمبر الصاقی ) و البته بسیار دقیق‎تــر ! حکم مذکور را ، منحصر به خواسته‎ای نموده که ، تعیین قیمت آن در هنگام دادن دادخواست ممکن نباشد . با اینحال به نظر می‎رسد که نامشخص بودن قیمت خواسته ، صرفاً ، ناظر بر مواردی است که خواسته قیمت یا عوض قراردادی یا قانونیِ قیمت مال یا حقی است که دارای ارزش ریالی است و خواهان اکنون مدعی مطالبه وجوه معادل آن می‎گردد ، اما بنابر خصوصیت خواسته ، تعیین میزان بهای آن ، در هنگام تقدیم دادخواست برای خواهان ممکن نمی‎باشد . باید دقت نمود که چنانچه خواسته عین مال باشد ، تقویم آن در اختیار خواهان بوده و عملاً چنین وضعیتی بروز نخواهد یافت ! علی‎رغم بداهت حکم مقرر در بند یاد شده تشخیص موضوعاتی از قبیل : ـ خواسته‎ی نامشخص چگونه خواسته‎ای است ؟ ـ هرگاه در حین دادرسی ، امکان تعیین بهای خواسته فراهم آید ، تکلیف دادگاه یا خواهان و حقوقِ خوانده ، چه خواهدبود ؟ ـ قابلیت یا عدم قابلیتِ تجدید نظر یا فرجام از حکمی که خواسته آن نامشخص بوده چگونه تعیین می‎گردد ؟ ـ تکلیفِ قیمت خواسته ، در مواردی که حکم بر بی‎حقی یا قرار رد دعوی خواهان صادر می‎گردد ، چه خواهد‎شد ؟ ـ حقوق خوانده ، در قبال چنین نوعی از تقویم خواسته ، چه خواهدبود ؟ ـ چنانچه پس از تعیین خواسته و صدور حکم ، خواهان بقیه‎ی هزینه دادرسی را ، پرداخت نکند ، دادگاه چگونه برخورد خواهدنمود ؟ (پاسخ موضوعات فوق را ، که همواره دشوار و محل بحث و اشکال جدی خواهد بود ، به نظر و طبع نقاد و جستجوگر خوانندگان واگذار می‎نمایم . )
 ۸ ـ دعوائی که خواسته‎ی آن تقویم نشده ‎باشد: در صورتی که خواسته‎ی دعوی تقویم نشده‎ باشد و خواسته به عنوان خواسته‎ی غیرمالی محسوب شده و پرونده به هر علت به دادگاه تجدید‎نظر ارسال گردد و این امر مورد ایراد دادگاه تجدید‎نظر قرار گیرد ، کیفیت رفع نقص ، نحوه‎ی تقویم خواسته و حقوق خوانده‎ی دعوی نسبت به آن ، همان است که در قوانین راجع به مرحله بدوی آمده است ! با اینحال نکته‎ی حالئز اهمیت قضیه این است که اقدامات یاد شده ، تحت نظارت دادگاه تجدید‎نظر صورت خواهدگرفت و چنانچه بهای خواسته کمتر از نصاب مقرره برای دعاوی قابل تجدید‎نظـر باشد ، دادخواست تجدید‎نظر ردّ خواهد شد . در باب معافیت موقت یا دائم خواهان از پرداخت هزینه‎دادرسی نیز ، طرح مسائلی چند کافی است ، تا به ظرافت موضوعاتی ، که در بادی امر بسیار ساده به نظر می‎رسند ، پی ببریم : ـ آیا موارد قانونیِ خاصی که ، موسسات ، ادارات یا سازمانهائی از پرداخت هزینه معاف شده‎اند ، با توجه به رای وحدت‎رویه‎ شماره ۶۵۲ ـ که دولت را ، در معنای عام آن ، مکلف به پرداخت هزینه نموده‎‎است ، به قوت خود باقی هستند یا نسخ شده‎‎اند ؟ ـ آیا ادعای اعسار از پرداخت قسمتی از هزینه دادرسی ، مسموع است ؟ ـ آیا طرح ادعای اعسار از پرداخت هزینه‎دادرسی یکی از خواسته‎های مطروحه در یک دادخواست ، ممکن است ؟ ـ آیا بعضی از خواهانها ، حق طرح ادعای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی را ، به نسبت سهم خود از هزینه ، دارند ؟ ـ آیا حکم به ردّ دعوی اعسار قابل تجدید‎نظر‎خواهی است ؟ ـ هزینه دادرسی ، در پرونده‎هائی که حکم به اعسار خواهان صادر شده‎باشد ، چه زمانی ، از چه کسی و تحت چه شرایطی وصول خواهد شد ؟ ـ در صورت انتقال دعوی ، به هر طریق ، آیا قائم‎مقامِ معسر از پرداخت هزینه‎دادرسی ، از آثار حکمِ اعسار برخوردار خواهد بود ؟ ـ آیا حکمِ اعسار ، شامل هزینه‎هائی که در جریان رسیدگی به ادله پیش‎خواهدآمد ، می‎شود ؟ ـ ضمانتِ اجرائیِ ردّ دعویِ اعسار چیست ؟ ( بحث پیرامون مسائل فوق را به مجالی دیگر موکول می‎نمایم . ) سخن آخر اینکه : یکی از معیارها و محک‎های زیرکی و آگاهی وکیل از قوانین و مقررات و احاطه‎ی برکار ، تعداد اخطاریه‎های رفع نقصی است ، که خطاب به وی ، صادر خواهدشد ؛ بنابراین وکیل آگاه و در عین‎حال صادق و قانونمند ، کسی خواهدبود که دادخواستهای تنظیمی از ناحیه‎ وی ، با کمترین اخطار رفع ، نقص مواجه گردد . با رعایت دقیق مقررات راجع به دادرسی و از جمله مباحثِ پیرامونِ تعیین بهای خواسته ، خویشتن را ، از گزند آثار سوءِ پیش ‎داوریهای دیگران در مورد توانائی و عملکردِ خویش ، در امان بداریم .
به نقل از سایت کانون وکلای دادگستری مرکز- پرویزعلی پناه وکیل پایه یک دادگستری
منبع: وبلاگستان حقوقی  
: مرتبه
[ سه شنبه 13 دی1390 ] [ 7:3 AM ] [ علی باقری محمودابادی ]
درباره وبلاگ

موسسه حقوقی پیشگامان حقوقکده ، خدمات حقوقی خود را در قالب انجام مشاوره حقوقی و وكالت به كلیه اشخاص حقیقی وحقوقی در ایران و ایرانیان خارج از کشور در زمینه های زیر ارائه می نماید.( Attorney at law in yazd & Iran)

برای مشاوره تلفنی با شماره 9099070219 از خط تلفن ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را به صورت فوری دریافت نمایید.
در صورت اشغال بودن ،چند مرتبه پشت سرهم تماس گرفته تا ارتباط برقرار شود.
آدرس دفتر وکالت :یزد – خیابان فرخی – ربروی کوچه دادگستری – کوچه حسینیه – مجتمع شقایق2 – طبقه دوم -دفتر وکالت علی باقری محمودابادی
در ضمن ،چنانچه دوستان در مسایل حقوقی و دعاوی خود با سوالاتی مواجه هستند آمادگی پاسخ به سوالات حقوقی شما را دارا می باشیم .برای طرح سوال خود به این ادرس مراجعه نمایید :
http://www.moshavere.net/profile/consultation.php?id=328
برای درخواست وکالت و ارتباط با وکیل از ایمیل زیر و یا از قسمت" نظر دهید" و یا باکس "ارتباط با ما" استفاده نمایید . (Iranian Attorney at Law)
hoghooghkadeh@gmail.com
برای مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 از خط ثابت تماس حاصل فرمایید و پاسخ سوال خود را دریافت نمایید.

ترمينولوژي حقوق
امکانات وب
وب سايت حقوقدانان جوان ايران
Google

در اين وبلاگ
در كل اينترنت
تماس با ما مشاوره حقوقی تلفنی و انلاین با وکیل دادگستری

دریافت کد صلوات شمار

مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 تماس از تلفن ثابت

مشاوره حقوقی تلفنی با شماره 9099070219 تماس از تلفن ثابت